广西大学
硕士学位论文
房地产抵押制度研究
姓名：李建文
申请学位级别：硕士
专业：政治经济学
指导教师：韦志中
2000.5.1
广西大学硕士学位论文‘《房地产抵删度研究》
房地产抵押制度研究
摘要
，由于房地产抵押能够实现资金安全与效益的较好统一，现已成
为运用最为广泛的一种物的担保形式。许多国家和地区都有相当完
善的房地产抵押法律制度。然而，在我国，目前理论界对于房地产
抵押制度的研究现状并不能令人满意，有关房地产抵押的立法也存
在种种问题，考虑到房地产抵押制度在现代经济生活中的重要性以
及当前法学界的研究现状，笔者选择该制度作为研究对象◆矿’
本文首先简要介绍了部分国家房地产抵押法律制度，明确指出
了我国房地产抵押法律制度存在的主要问题。文章谀为我国的房地
产抵押法律制度尚不能适应房地产业可持续发展的需要。
其次，本文分析了中外对房地产抵押含义的不同理解，介绍了
房地产按揭制度。笔者认为按揭仍然属于房地产抵押范畴，而以房
地产期权为抵押标的的预售商品房抵押则大大发展了传统的房地产
抵押理论。笔者指出，房地产抵押的核心是房地产抵押权，抵押权
是一种物权，而我国的房地产抵押权规定恰恰缺乏物权性。
再次，本文针对房地产抵押制度中的若干主要问题：房地产抵
押权设定、房地产抵押登记、房地产抵押权的效力及房地产抵押权
的实现等进行了探讨，指出了其中存在的一些问题，也提出了笔者
的一些粗浅看法。
1最后，本文在前述基础上，就现行房地产抵押立法的完善提出
了较为具体的建议。、，
关键词： 房地产抵押房地产抵押权房地产抵押登记
广西大学硕士学位论文·《房地产抵押制度研究》
ABSTRACT
Real estate mortgage has been one of the best and secure methods
in the system of security interests．Many countries have their own
perfect legal system of real estate mortgage．However，in current china
the legal system of real estate iS a bit of bad．and the study 0n it iS
unsantisLeon．Considering all of the above，the author is going to
discuss the legal aspects of real estate mortgage in China’S present laws．
At first，the allthor makes all jntroduction of different legal systems
in some countries and then finds out some indication in ours．The
author points out that our legal system of real estate mortgage couldn’t
play an important role in the real estate economy．
Secondly，the author reviews different means ofreal estate mortgage
and introduces the advanced sale of commercial housing mortgage
system．The author thinks that the advanced sale of commercial housing
mortgage is a kind of real estate mortgage too．And it can make great
progress in the system of real estate mortgage．The author emphasizes
that right to real estate mortgage is the core in real estate mortgage．
Although the right to real estate mortgage is a kind of real right，there
isn’t any character of real rights in our China’S right to real estate
mortgage．
Thirdly，the author discusses some important issues of the legal
system of real estate mortgage such as the creation of the right to real
estate mortgage，the registration of it，the legal effect of it and
materialization of it．The author finds out some inadequate parts in our
legal system of real estate mortgage and puts forward some immature
suggestions in order to improve it．
At last，the author gives
improvement ofthe legal system
some specific suggestions about the
oftllis area of law in China．
Key words：
Real Estate Mortgage Right To Real Estate Mortgage
Registration Of Real Estate Mortgage
广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究》
第一章房地产抵押与房地产业发展
第一节房地产抵押的意义与功能
众所周知，住房商品化依靠房地产业的发展，而房地产业的发展离不开金融业的支
持与协调。房地产业资金投入大，开发周期长，无论房地产开发建设和房地产购置都需
要金融机构的信贷支持。当前，不良债权是困扰房地产业发展的重要因素之一，解决不
良债权的根本出路在于担保。房地产抵押担保因其能够同时满足人们对债权担保和房地
产效用发挥的双重需要和实现资金安全与效益的较好统一，现已成为许多国家和地区运
用最为广泛的一种物的担保形式，房地产抵押几乎是帮助普通居民实现住房理想的唯一
融资途径。
在德国，从事住房信贷的银行机构很多，有抵押银行、私人建筑协会、公营建筑协
会、储蓄银行、住宅信贷协会等。其中，抵押银行是对居民购房予以长期贷款的最大银
行。居民买房抵押贷款期限有长期(20年～25年)、中期(5年一10年)和短期抵押贷
款三大类。一个借款人可以在多个银行机构取得抵押贷款。金融机构和买房者之间订立
融资合同，买房者只要按合同规定在一段时期里连续储蓄一定数量的资金，他就有权在
未来某一时间获得合同规定数量的买房抵押贷款【1】。
美国拥有世界上规模最大的的住宅抵押市场。“让全体居民拥有足够的住宅”是美国
联邦政府制定的住房政策及目标。房地产抵押贷款是美国传统的、占主导地位的住房信
贷方式，住房抵押贷款占了美国各种形式的抵押贷款的90％左右【2】。
香港政府房屋署负责制定香港的住房政策，实行“居者有其屋”计划。据统计，为此
计划提供抵押贷款的各类金融机构多达62家【3】。香港的房地产抵押贷款分为房地产抵押
和房地产按揭。房地产商在经营房地产项目时，可以首先以自有资金支付买地的定金，
完成基础工程，而后以要建的楼宇作抵押贷款获得地上建筑所需费用；居民可以预购房
地产做抵押获得买房资金。二者相辅相成，促进了香港房地产巨大消费市场的发展。
综上所述，不难看出，经济发达国家和地区，银行对房地产业参与的程度比较深，
多有独立的房地产金融机构，房地产抵押贷款业务开展得比较普遗，因而，房地产经济
与市场都很繁荣。
房地产抵押之所以能够对房地产业发展有着重要促进作用，是因为不转移权利和占
有的房地产抵押比其它方式更能保证交易安全和实现经济效益。
安全是法律追求的基本价值目标之一，房地产业开发周期长，所需资金巨大，传统
的依靠借款人资信的融资方式一旦发生信用危机，其后果将是灾难性的：一项债务不能
得到清偿，将使一系列的债权债务关系不能得到清偿：一个企业的破产，将会引发～系
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列的相关企业破产；一个部门的经济发展受阻，将会导致整个国民经济的受阻。房地产
抵押担保方式可以较有效地减轻债权风险，实现安全价值。
债权的风险源于债务人财产的不足，要减轻债权的风险，无非采取两种方法：一、
使担保债权的一般责任财产扩大：二、固定担保债权的财产，以该财产的价值专门担保
债权的实现。人的担保是通过第一种方法实现担保的功能，其具体形式有保证、连带债
务及共同的债务承担。在市场经济条件下，当事人的财产状况总是处于不断变化之中，
人的担保往往不具有安全性。同时，不诚实的债务人或保证人可以通过财产的转移使债
权人担保利益落空。而保证人、连带债务人和共同的债务承担人也可能因履行担保义务
而使自己陷入破产或其自身的债务不能清偿，从而引起更多的债权不能实现。第m--种方
法具体表现形式有质押、留置和抵押。质押和留置是债权人在债务人不履行债务时，通
过对自己占有的质押物和留置物处分以满足债权。无疑，质押、留置比抵押更能使债权
人迅速、主动、直接地实现债权。但质押、留置保障债权实现是以债权人占有标的物为
前提的，一旦债权人丧失了对担保物的占有，留置权或质押权就无法行使，债权又归依
一般财产担保。如留鼍物、质押物灭失，债权不仅不能得到特殊担保，债权人还要对此
承担赔偿责任。抵押则不同，抵押权人虽不能直接占有抵押物，但债务人不履行债务
时，抵押权人可从抵押物变价中实现债权。不仅如此，用于抵押的房地产，不能移动、
隐匿、转移且经抵押登记，即便在抵押物已被转让的情况下，抵押权人还可以行使追及
权以保证债权的实现。换个角度看，房地产抵押担保的责任承担方式会给抵押人(或债
务人)一种心理上的威摄力，促使债务人有效利用自己可支配的财产，改善管理，积极
经营，增强债务履行能力，主动履行债务，从而实现债权人预期的给付目的。
效益也是法律追求的基本价值目标。通过房地产抵押担保方式可以促进资金融通，
推动借贷关系开展。资金融通是商品流通过程的货币表现，任何实物的运动都表现为货
币资金的循环。资金的闲置意味着实物的闲置。市场经济条件下，资金和实物的的分布
处于不平衡状态。资金和实物聚合可以结束货币资金和实物各自的闲置状态而表现为极
大的效益。房地产抵押以借贷关系为中介，可极大地促进资金融通的进程。这表现在以
下几个方面：首先，对银行或债权人来说，在房地产抵押担保情况下，债权人不必担心
因债务不履行而遭受不测之险，其贷放资金的经济动机可以正常实现。经济动机一旦受
到抵押担保有力的保护，债权人势必会乐此不疲，进而积极主动地寻求贷款对象，以追
逐货币利润的实现，从而加快货币循环过程，在全社会范围内促进资金融通。其次，对
债务人来说，债务人不因抵押担保而失去对抵押房地产的占有、用益和处分权，债务人
正常开发、建设或居住并可以从中获得一定的利益，既做到了物尽其用，又为债务人按
约履行债务提供了必要条件。而且不转移抵押物的占有又免除了债权人对抵押房地产的
保管之责和保管费用乃至抵押物灭失的风险负担，可以节约交易成本，提高经济运行效
率。
总之，不转移占有的抵押担保方式使资金安全与效益可以得至Ⅱ很好的统一，对房地
产业健康良性发展有极大地促进作用。
2
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第二节房地产抵押法律制度概览
市场经济的发展离不开完善的法律制度。许多国家和地区运用房地产抵押担保迎来
了房地产市场的繁荣和发展，建立起来了比较完善的房地产抵押法律制度。它山之石，
可以攻玉。立足国情，分析借鉴其他国家和地区的先进立法经验，对我国房地产抵押立
法的完善和房地产业发展均具有积极意义。
一、法国
在法国，房地产抵押作为不动产抵押的重要部分规定在《法国民法典》、《关于不
动产公示的法令》(1955年)、《关于抵押权登录的法律》(1855年)等法律中，没有
单独的房地产抵押立法。其基本规定是：
(一)不动产抵押分为约定抵押、法定抵押、裁判上的抵押三类。约定抵押指基于
法律行为以及契约的合意(convention)而生的抵押，须作成公证证书形式。法定抵押指基
于法律产生的抵押，它主要有在夫的财产上所存的妻的抵押权，以及监护人的财产上成
立的未成年人和禁治产人的抵押权。裁判上的抵押指依判决所生的抵押，它是对于债务
人取得给付判决的债权人或经法院承认或检证的私署证书债权人于债务人的财产上所取
得的抵押权[4】。
(二)在约定抵押中，抵押权仅能在特定的不动产上设定。被担保债权的特定性和
抵押物的特定性为立法所肯定。因此，抵押权仅于现在的财产上有效，原则上不得及于
将来的财产(法国民法典第2129条)。作为例外，债务人无负担的现在财产，对债权担
保不充分时，将来应取得的财产上，可以预先设定抵押权(第2130条)，当抵押的不动
产灭失或毁损，导致对债权的担保不充分时，债权人有增担保的请求权(第2131条)；
在法定抵押中，妻的抵押权包括夫的现存的全部不动产以及将来可取得的不动产。裁判
上的抵押权中，抵押担保的债权金额确定，而抵押物则为债务人现在已有的不动产和将
要取得的不动产的总体(第2123条)。
(三)抵押权设定及权利的转移的行为未经登录不得对抗第三人，登记在抵押权登
记局进行。妻的抵押权登记，从原则上说延续至婚姻解除后一年以内，其效力自登记日
开始发生。嫁资及夫妻财产契约也可于婚姻前进行登记，自举行婚姻仪式之日起产生法
律效力。妻对于夫及继承人提出的债权存在请求权时，可于其请求提出之日起进行假登
记。夫妻财产契约中对妻的法定抵押权不得进行不为任何形式的登记的约定。抵押权人
间的顺位依抵押登记日期的先后确定，采取顺位进升主义【5】。
(四)不动产所有人可以在其不动产价值四分之三的范围内以自己的名义发行抵押
证券，抵押证券通过背书进行流通。
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二、德国
德国房地产抵押立法主要规定在《德国民法典》中的物权法中，另外，在金融机构
的业务法中也有体现。德国法视房产为土地的组成部分。德国民法典第93条规定：“凡
是物的组成部分，如不毁损其物的一部分或另一部分，或变更其物的性质。就不能与物
分离者，不得独立作为权利的标的。”基本规定有：
(一)土地抵押分为抵押权、土地债务(groundschuld)以及定期金土地债务
(rentenschuld)。抵押权是附从于债权的一种担保物权。土地债务为独立于债权，债权
不成立或者消灭在物权法上对其不产生任何影响的一种担保物权(《德国民法典》第
1 191条)。土地债务可以象票据一样流通。由土地定期支付一定金额的是定期金土地债
务。这三种担保权之间可以相互转化，如抵押权可以转化为土地债务，土地债务可以转
化为定期金土地债务。
(二)抵押权的设定必须在不动产登记簿上登记，抵押权人相互间的优先顺位根据
登记时间的先后确定，采顺位确定主义。抵押登记的债权具有公信力。抵押权仅能在特
定的不动产上设定，被担保的债权原则上也必须特定。
(三)土地债务和定期金土地债务一般作为融资手段，以实现担保权的流通性为目
的(故也称作流通抵押)。土地所有人进行抵押登记后，由登记机关依照职权制作抵押
证券，将其交付土地所有人。所有权人一一通常在借用金额的交付时⋯⋯将其交付于债权
人，债权人自此时起享有抵押权。证券担保权可以自由转让，无需进行再登记。抵押权
实行时，必须提示证券(同上第1160条，第1161条)。抵押证券丢失，抵押权人可以
申请法院宣告其无效。仅以担保债权为目的没有流通期待的担保物权称作保全抵押，保
全抵押不能发行抵押证券。
三、我国台湾
台湾的房地产抵押立法主要体现在物权法及《不动产抵押分期偿还小额贷款》中。
其基本特点有：
(一)房地产抵押权设定有约定抵押和法定抵押两种，房地产抵押权设立采登记要件
制度(台湾民法第758条)。
(二)房地产抵押契约签订后，土地上新增建的房屋不属于抵押物。需要拍卖时，可
将新增加的房屋与抵押物一同拍卖，但抵押权人对新增建房屋拍卖所得，无优先受偿权
(第672条)。
(三)房地产抵押标的为土地及其定着物(主要为房屋及其他各种建筑物)的所有权
(第66条、860条)。土地及其上的建筑物为各自独立的不动产，分别为两个不同的所
有权，可以有不同的所有人。若原属同一所有人的房地产，设定抵押并拍卖后，房屋和
土地分属于不同的所有人，拍卖时视为已有地上权，此即法定地上权制度[6】。其地租由
当事人协议，协议不成的，由法院判定(第876条)
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四、香港
香港的土地只租不卖，房地产业分为法定式产业(Legal Estate)和公义式产业
(Equitable Estate也译为衡平式产业)两种。所谓法定式产业是指法律承认的现有现存的
物业。所谓公义式产业指尚不存在的产业或者仍在兴建中的产x、lk[71。香港的房地产抵押
法律主要规定在《物业转移及财产条例》中。主要内容有：
房地产抵押和房地产按揭两种方式并存且均须采取书面形式。房地产抵押在香港称
“charge”，是抵押人赋予抵押权人一系列权利，作为还款保证的行为，抵押权人不因此而
成为物业的所有人，仅获得一些权益[8]。房地产按揭是指按揭人将其物业转让与按揭受
益人作为还款保证的法律行为。(二者区别详见第二章第一节)房地产抵押可以作如下
分类：1、法定式抵押。抵押人有法定式产业，依正当法律手续做好抵押，则抵押权人得
到法定式抵押。2、公义式抵押，公义式抵押指的是公义式产业依照法定手续所作的抵押
(亦称预售楼宇抵押)。依香港法律，法定式产业不可以作公义式抵押，否则违法。香
港法律上称房地产按揭为公义式按揭，指公义式产业不依照法定手续所作的按揭。抵押
和按揭合同均应到土地注册处登记，登记只确定抵押权人的优先权，登记不是抵押合同
生效的前提条件，抵押合同自签署之日起生效。根据《土地注册条例》，抵押合同签订
后30日内必须办理抵押登记。如房地产设定两个以上的抵押权，并均在30日内登记，
优先权自合同签订之日起开始计算；若超过30日登记的，优先权从登记日起计算[9]。
第三节完善房地产抵押法律制度，促进我国房地产业发展
我国房地产业是随着城镇国有土地有偿使用、住房制度改革以及住房商品化发展起
来的。朱镕基总理去年在辽宁考察时曾指出：“住房建设将成为中国经济新的增长点”，
房地产业融资需求日益强劲。但就目前来说，我国房地产市场相当疲软，一边是九千万
平方米积压滞销商品房；另一边则是四百多万无房户、缺房户。根据世界银行对51个国
家住房金融的统计，当房屋价格与居民年收入之比为3：1至6：1时。成套住宅才有可
能作为商品进入普通家庭。我国目前一套50平方米的商品房价格通常是普通大众年收入
的是15至20倍[10】。市场潜在需求虽大，有效需求却不足，这表明我国房地产业面临着
发展与可持续发展之间的矛盾。
笔者认为，商品化住房能否成为新的消费热点并进而成为中国经济新的增长点，关
键要看普通居民能否成为这一领域的消费主体。银行以利润为最终的经营目标。房地产
具有面积大，价值高，位置固定，不容易移动特点。为交易安全，房地产开发商将现有
房地产或在建工程以抵押方式获得房地产开发资金；购房人将其有限产权房屋或预购商
品房以抵押方式获得购房资金，可以充分发挥抵押制度的功能和作用。当前，开展房地
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产抵押，以经济手段运作土地开发和住房建设，规范房地产业的行为目标及行为方式实
不失为完善房地产市场，促使房地产业可持续发展的一条重要途径。
在住房制度改革以及住房商品化进程中，我国已经颁布了许多有关房地产抵押的法
律法规，以是否纯为抵押贷款而设抑或另有担保作用，可分为房地产抵押贷款法规和房
地产抵押法规。前者如《广东省抵押贷款管理条例》(1992)、《福建省抵押贷款条
例》(1991)等；后者如《广州市房地产抵押管理办法》(1996)、《上海市房地产抵
押办法》(1994)、《城市房地产抵押管理办法》(1997)、《城市房地产管理法》
(1994)等。另外，还有《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990)等就某
领域的专门规定。《担保法》关于抵押权的规定，也对房地产抵押起着补充作用。可以
说，我国已基本建立了房地产抵押法律制度
但目前，在我国，房地产抵押方式对大多数普通人来说还相当陌生，运用房地产抵
押方式特别是运用在建工程抵押和预售商品房抵押获得房地产开发建设资金及购房资金
的还不普遍，究其原因一是银行开办的房地产抵押贷款种类少，条件过于严格，一般人
难以问津。另外就是房地产抵押法律规定尚不够完善，存在许多不合理，实际操作困
难。总之，我国的房地产抵押法律制度尚不能适应房地产经济的发展。立足国情，分
析、比较、借鉴先进立法经验，完善我国房地产抵押立法，促进房地产业发展已是刻不
容缓。
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第二章房地产抵押和房地产抵押权
第一节房地产抵押
一、房地产抵押的含义
(一)房地产抵押的含义
各国立法对房地产抵押的认识差别较大，想给房地产抵押下个一般的定义很难。法
国将房产视作土地的组成部分，因而其房地产抵押包括在不动产抵押中。德国有独立于
一般抵押权的房地产抵押．称为土地债务和定期金土地债务。香港有房地产按揭制度，
虽然不转移被按揭房地产的实际占有，但按揭受益人取得对房地产物业的权利。
在我国， 《中华人民共和国担保法》(下称《担保法》)颁布以前，抵押和质押不
分，人们对住房商品化的需求不迫切，关于房地产抵押的论述很少，随着土地使用权制
度的改革和城镇住房制度改革的进一步深化以及《担保法》的颁布，理论界对房地产抵
押的论述多了起来，归纳一下，关于房地产抵押的理解主要有：1、房地产抵押是银行要
求借款人以其拥有的房地产作为抵押而向其提供抵押贷款的一种活动[11]。2、房地产抵
押是抵押人以其拥有的房地产，作为本人或者第三人债务偿还或者合同履行的担保，以
此来获得贷款或者其他利益的一种市场行为E12]。3、房地产抵押是抵押权人对于抵押人
提供的作为债务担保的房地产，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款
中优先受偿的担保措施Et3]。
定义(1)揭示了房地产抵押为一种大量发生在抵押贷款领域的活动，但忽略了抵押人
提供房地产为他人债务履行担保的情况，也没有揭示出房地产抵押的核心问题是房地产
抵押权。定义(2)弥补了第一种定义在范围界定上的不足，但同样没有揭示出它的核心所
在。定义(3)从抵押权人的角度强调房地产抵押对抵押权人来说是一种优先受偿权。在此
基础上，城市房地产抵押管理办法(第3条)规定：房地产抵押是指抵押人以其合法的房
地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，
抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。笔者认为，这一定义仍有
缺陷，它没有包括以未来可能取得的房地产设定房地产抵押的情况，该定义可修正为：
房地产抵押是指抵押人以其拥有的或将来可能取得的合法的房地产以不转移占有的方式
向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押
房地产价款优先受偿或代位行使对抵押物的权利。定义包含以下几层含义：l、抵押人
设定房地产抵押的目的在于担保债权。无债权，则无抵押。房地产抵押权为担保债权而
设立，具有从属性。2、抵押人以其拥有的或将来可能取得的合法的房地产，以不转移占
有的方式向抵押权人提供担保。不转移占有意味着房地产抵押人保留对房地产的占有
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权，他可以实际控制和使用该房地产。3、抵押人提供的抵押物只能是合法的房地产，
包括已经取得或将来可能取得的。法律禁止用于抵押的房地产不得作为抵押物。4、在
债务人不履行债务时，抵押权人享有优先受偿权，可直接行使抵押权，从拍卖抵押房地
产所得的价款中优先受偿或代位行使抵押人对抵押物的权利。
(二)房地产按揭
随着房地产业的发展，房地产按揭从香港及海外传进我国。它不仅为我们解决房地
产开发资金需求提供了新的思路，而且也给传统房地产抵押理论带来了新思考。
1、房地产按揭
香港房地产界习惯称房地产按揭为楼花按揭，我们一般称之为预售商品房抵押。所
谓“楼花”是指没有建成的楼宇或己奠基的尚没有任何地面建筑的地基。房地产按揭仅限
丁=^购房者在为弥补其购楼宇资金不足时采用，是房地产开发商、购房者和银行三方共同
参加房地产经营开发的一种融资活动。依据香港法律，楼花可以买卖。楼花预售合同中
的买方支付部分购楼款后，将其依合同取得楼宇的期待权让与给银行作为取得银行贷款
的担保，如果买方未能依约履行还本付息、及时支付有关费用的义务，就丧失了赎回这
种期待的权利。楼宇竣工后，楼花按揭转为楼宇按揭【14】。按揭期间，开发商为保证银行
担保权益的实现，除了应为购房者提供信用担保、楼宇竣工、购房者取得房产所有权证
外，还应承认银行代位购房者享有楼宇预售合同中买方的权益，保证未经银行同意不擅
自与购房者协议变更或者解除楼宇预售合同。银行对被按揭的楼花享有以下权利：1、对
楼花的监督管理权。购房者必须向银行保证严格履行楼宇预售合同。未经银行同意，购
房者不得擅自变更或者解除楼宇预售合同，不得采取任何可能致使它无效的行为，不得
让与、再按揭、放弃或以其他方式处分其在楼字预售合同中享有的权利和义务，保证银
行为第一受益人。2、对被按揭的楼花有处分权。当购房者违约时，银行有权处分被按揭
楼花，即处分楼宇预售合同的买方权益，这时，银行就代位购房者成为楼宇预售合同的
买方。
2、理论界对房地产按揭的认识及分析
有观点认为，严格说来，按揭与传统大陆法中的房地产抵押不同，区别表现在：
(1)二者的权益内容不同，按揭是按揭人通过将被按揭的房地产的所有权转让给按揭受
益人，按揭解除时再将所有权从按揭受益人那里赎回。按揭期问，该按揭房地产的所有
权属于按揭受益人。房地产抵押则以抵押房地产的一定权益作为还款的保证，抵押期间
不存在房地产所有权的转移。(2)二者在诉讼中的名义不同。按揭人因违约而引起诉讼
时，按揭受益人是以该房地产所有权人的名义进行诉讼的，而抵押权人只能以抵押权人
自己的名义而不能以房地产所有权人的名义进行诉讼。(3)二者在设定权益时物的存在
形式不同。按揭的标的是楼花。按揭期间，楼宇实际上还不存在，按揭人向按揭受益人
提供的还款担保仅仅是一种期待性利益，是将来某一时间取得楼宇的权利。房地产抵押
的抵押物则主要是已经建成的房屋及其土地使用权。(4)二者风险不同。按揭以楼花作
为按揭对象，楼花在建期间，可能因诸种原因的出现而增加风险，如因政府政策的宏观
8
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调控、资金不到位、建筑质量、延误工期等，其风险远远超过以完建物作抵押的房地产
抵押[15]。另有学者认为，预购人在预购合同中提供的担保标的物，不是“楼花，，所有
权，而是对开发商享有的债权。根据物权法定原则，物权的类型内容、取得和变更方式
均由法律直接规定，禁止任何人创设法律无规定的物权。楼花按揭的内容符合权利质押
的特征，不属于不动产抵押。所谓权利质押，是指以所有权以外的可让与的财产权利作
为质押权利标的的担保方式[16]。
笔者则认为，从按揭设定的目的看，按揭设立是为了担保债务的清偿；从按揭的法
律效力看，在债务人不履行时，按揭权人有权处分被按揭房地产并从其价值中优先受
偿；从形式上看，按揭权人虽然拥有业权但房地产仍然由按揭人实际占有并开发经营，
这些与房地产抵押基本相同，并未超出抵押的范畴，按揭仍然是一种房地产抵押。
二、房地产抵押的分类
房地产抵押依据不同的标准可以进行不同的分类。(一)根据房地产抵押的发生根
据分为法定抵押、约定抵押、裁判上的抵押。日本以不动产留置取代法定抵押。在我
国，房地产抵押均为约定抵押。(二)根据抵押的房地产所有权是否转移，可将房地产
抵押分为房地产抵押和房地产按揭。(三)按抵押用途不同可分为项目贷款、商品房抵
押贷款、职工住房抵押贷款、一般抵押贷款[17]。用于房地产开发建设筹资的称项目贷
款；用于商品房购置的为商品房抵押贷款；用于职工住房购置的叫职工住房抵押贷款
(也称职工公积金贷款)：用于其他商业信用，合同担保的是一般抵押贷款。(四)以
设定抵押的房地产产权性质不同分为房地产产权抵押、房地产期权抵押[18]。抵押物是
已经取得法定产权证的房地产或现购竣工的符合销售条件的商品房的，称房地产产权抵
押。房地产产权抵押可以再分为土地使用权抵押、现房抵押(也称成屋抵押)、有限产
权房屋抵押(指以划拨土地房地产或以成本价购买的公有住房、部分产权房屋进行抵
押，此类抵押受到法定的或原有约定的某些限制)。以未来可能取得的房地产抵押的房
地产期权抵押可以再分为：房地产开发企业以在建房地产期权抵押的在建工程抵押和当
事人以预购的商品房期权抵押的预售商品房抵押。本文即采取第四种分类方法。
三房地产抵押的性质
(一)土地使用权抵押和房地产产权抵押为他项权利抵押。他项权利是指土地所有
权以外的有关权利，包括地上权、永佃权、地役权、抵押权、典权、耕作权等，是非所
有人在他人所有的土地上享有的占有、使用、收益及一定的处分权。笔者认为，不仅土
地使用权抵押是土地的他项权利抵押，而且房地产产权抵押本身也应是一种他项权利。
理由如下：
1、房地产产权抵押中的房产和地产是不可分的。房地产抵押人虽对房屋拥有所有
权，但对土地没有所有权，只有使用权。从这个意义上讲，房地产抵押人并非房地产完
整的所有权人。因此，房地产产权抵押不是～种所有权的抵押，而应该是一种他项权利
抵押。
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广西大学硕上学位论文·《房地产抵押制度研究》
2、房屋是土地使用者行使他项权利的结果。房屋所有者对房屋的所有权因为房屋所
占土地而有所限制。在我国土地的所有权在城镇的属于国家，土地开发不能违背国家的
七地规划，房屋的使用期限受到土地出让期限的限制。因而房屋的所有权也并不是一种
完整的所有权，它与其他物的所有权存在着区别，这种所有权本身来源于土地的他项权
利。
(二)关于房地产期权抵押的性质
目前，理论界关于房地产期权抵押性质的认识有争论，有代表性的观点不外乎以下
几种：l、单纯的期待房屋既不具有独立的使用价值，也不存在独立的交换价值。期待房
屋抵押的实质是土地使用权抵押[19]。2、期房可以用作抵押，因为在此情况下，抵押人
实际上是将房屋期权作为抵押标的。房屋期权是指以买卖合同约定，将来某一时间取得
房屋所有权的权利[20]。3、预购人享有的期待权是基于预售合同即双方约定而产生的一
种债权。房地产开发商享有的期待权是因为自己的投资建设而取得，是一种正在产生过
程中的所有权。
笔者赞同第三种观点。因为商品房预购人在基于预售合同设定抵押时，尚未取得在
建房屋的土地使用权。依法理，抵押人只能在自己能够支配的物或权利上设定抵押。如
认为此种期待房屋抵押的标的是土地使用权，显然有悖法理。若依第二种观点，预购人
以商品房预售合同为基础，将房屋期待权作为抵押标的，但这也仅仅回答了房屋预售中
的期房抵押标的是什么，对开发商就自己的在建房屋设定抵押标的是什么，则无法回
答。因为开发商设定期房抵押时，买卖合同并不存在。笔者认为，实际上，在这两种期
房抵押中，抵押标的都是期待权，只是其类型不同。传统民法上，期权也称期待权，是
“为权利取得的必要条件和某部分虽已实现，但独未全部实现之暂时的权利状态[21]”。
期待权自消极意义说，取得权利的过程尚未完成，权利尚未发生。但从积极意义说，权
利的取得，虽未完成，但已进入完成的过程，当事人已有所期待[22]。附条件或附期限
的民事权利就是典型的期待权。期待权因具有一定的经济价值而得以成为法律关系的客
体。期待权的性质由其包含的利益内容的性质决定。开发商享有的是因自己的投资建设
而依法取得的一种正在产生过程中的所有权，属于原始取得范畴。房屋从投资到建成需
要一段时间。开发商只有待房屋建成后才能取得房屋的所有权。从积极方面说，由于开
发商己开始投资，取得所有权的过程已经开始，建房人已有所期待。从消极方面说，开
发商取得所有权的过程虽然已经开始，但工程尚未完工，取得权利的过程尚未完成，所
有权仍未发生。
预购人享有的是一种尚未届履行期限的债权。1、预购人设定期房抵押的前提是存
在房屋预售合同。在房屋预售合同生效时，房屋尚不存在。所有权是对标的物可以支配
的排他性权利，标的物不存在，何来所有权?2、依买卖合同取得所有权，属于继受取
得，继受取得所有权，须有前手所有权存在。此时，预售房屋不存在，前手所有权亦就
无从谈起。3、房屋预售合同的标的物是尚不存在或正在“成长”中的房屋，而非现有的土
地使用权。在房屋尚未建成交给购房人时，土地使用权皆由预售人享有。所以，预购人
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广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究》
在取得房屋所有权前，不可能取得土地使用权。4、房屋预售合同登记生效后，预购人就
可凭此取得一种请求预售人于将来某一时刻交付房屋的权利。履行期限未到时，虽然，
预购人(债权人)已开始了取得完整债权的过程，预售人(债务人)已承担了债法上的
出让权利的义务，但预购人尚不享有请求给付的权利，不可能在不动产登记簿中登记为
该物权的权利人：唯有期限届至，债权人(预购人)方可享有完整的债权。若预售人在
房屋建成后，将房屋义卖给第三人，依传统债法理论，预购人除了追究预售人的违约责
任外，不能追及第三人行使权利。这对保护预购人和抵押权人显然不利。为保护此种债
法上的请求权，德国法规定，可以将该请求权及其顺位在不动产登记簿上进行预登记。
所谓预登记，“就是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，
也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其进
行的登记”。由于预登记是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排
它的物权效力，故其本质属于物权法向债权法的扩张[23]。
第二节房地产期权抵押对传统房地产抵押理论的发展
一、关于房地产期权成为抵押标的的思考
房地产期权成为抵押标的是房地产业发展的需要。首先，房地产业投资大，周期
长，房地产商往往需要通过融资来获得支持，如果银行要求借款方提供实物抵押或其他
贷款担保，则会因借款方所需资金数额巨大，而往往一时难以找到具有相当能力的担保
人和相应的符合法律规定的财产作为抵押物。在这种情况下，房地产开发建设必然因资
金的影响而停滞不前，甚至影响到到期贷款的归还。将正在开发建设中的房地产赋予抵
押物的地位成为有识的金融家和发展商新的借贷之途[24】。其次，住宅作为一种价值高，
生产周期长的特殊商品，大多数家庭购买时无力一次性付清全部价款，要实现个人住房
的潜在需求向现实购买力的转化，客观上需要银行信贷的支持。第三，房地产作为特殊
的商品，使用期限较长，一般不易贬值，在物价上涨的情况下，会随着物价的上涨而上
涨，具有一定的保值功能。另外，随着经济发展，人们对住房的需求不断增加，房地产
价格也将会超过一般商品价格的上涨，房地产还具有一定的增值功能。以房地产为抵押
的贷款，风险并不是很高，利用房地产抵押贷款杠杆调动和聚集千家万户的资金投向住
宅市场，将促进开发公司的销售，消化部分积压商品房，加快资金周转，提高资产营运
效率。而开发公司回笼的大量售房款，可以用来归还银行贷款，从而降低负债比例，减
少巨额利息支出，同时，还可将资金投入适销对路商品房的开发，培育新的利润增长
点，其进一步的市场影响力还在于通过盘活开发企业的存量资金，为解开房地产市场上
的债务链寻找有效突破口，带动建筑、建材、居室装修、房地产中介和保险等相关行业
的发展。
广谣大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究)
正如前人所说“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从
所谓的人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质生活”[251。若仅限于以现实
的特定的抵押物设定合法有效的抵押权，不仅不能保证债权的实现，而且不能适应现代
社会经济生活的迅猛发展需要。法本身是经济发展的产物，应该为促进经济发展服务，
当有利于经济发展的新生事物出现时，法的任务应该是设法规范、服务、而绝不能一味
地要求它与既存的法的理念相一致。
目前，我国建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》及上海、广州等地的地方性
法规中已对房地产期权抵押作了规定， 《民法通则》、《担保法》等尚未见有相应修
改。这种事实上的国家法律和行政法规、地方性法规不统一局面必须改变，否则，不仅
造成法律体系混乱，而且还将影响法的严肃性和权威性。
二、预售商品房抵押对我国传统房地产抵押理论的发展
预售商品房抵押是市场经济发展中的新生事物，它不仅推动了我国房改进程和房地
产业的发展，同时也发展了房地产抵押理论。(一)在预售商品房抵押期间，抵押人提
供的仅仅是一种期待性利益，房屋并未实际建成，将期待性利益引入抵押标的，丰富了
我国传统抵押权标的的理论和内容。(二)期房是尚未建成的楼宇，抵押人享有的权利
仅仅是一种债权而非所有权，抵押权人除了取得楼宇预售合同买方权益外，并无其他方
法对期房进行控制、监管。这决定了期房抵押只能以转让业权的方式设立，从而突破了
传统的抵押权设立的方式。(三)传统抵押权以折价、变卖或拍卖方式实现，预售商品
房抵押主要通过债权人代位权的方法实现[26]。预售商品房抵押的目的是在工程竣工
后，抵押权人可以实体存在的楼宇作为抵押人还款的担保。只有赋予抵押权人代位履行
楼宇预售合同的权利，才能保证抵押人取得楼宇所有权，使期房抵押顺利转为房地产权
抵押。期房抵押在一定程度上可以认为是传统抵押制度和债权人代位权制度的混合物，
对债权不能清偿起预防和补济作用，为抵押权实现开辟一条新思路。(四)预售商品房
抵押的标的即楼花的风险既不由抵押人承担也不由抵押权人承担，而是由抵押双方以外
的第三人一开发商一承担。在工程竣工验收前遭毁损的，开发商应将所得的保险金交抵押权
人处理，抵押人和抵押权人对楼花的灭失、毁损不承担责任。楼花风险由开发商承担，
加重了开发商的责任，促使其尽职尽责以保障抵押双方当事人合同权益的实现。由第三
人承担风险的模式突破了抵押标风险承担的传统模式。
第三节房地产抵押权
房地产抵押与房地产抵押权经常在同一意义上使用，通常，人们并不严格区分它
们。但严格说来，房地产抵押是一种债的担保方式，丽房地产抵押权是物权的一种形
态，房地产抵押权是房地产抵押的核心内容。房地产抵押权是指受抵押担保债权的债权
人在债务人不履行债务时。依法或依约定而享有的以抵押房地产的价值优先受偿的权
利。
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广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究'
一、房地产抵押权的物权性
房地产抵押权物权性为国内外多数学者所主张，许多国家立法也是按照物权设计
的，如德国、日本等。但就我国目前房地产抵押立法看，物权性尚不完备，主要表现
在：
(一)物权的基本属性在于对物的支配，即物权人可以根据自己的意思和法律的规
定实现对物的实体和价值的支配。虽然抵押权的本质决定抵押权人不可能对抵押物的实
体进行支配，但对于抵押物的价值必须享有支配权。若承认对抵押物的实体和价值都不
能加以支配，仍然可以成立物权，物权与债权的界限如何划定?抵押权人在债务人不能
清偿债务时，依照自己的意思对抵押物进行处分，井从抵押物的价值中优先受偿是房地
产抵押权物权性的重要标志之一。在罗马法中，抵押权人的这一权利通过抵押权人自己
直接行使而满足。现代各国立法中，为防止抵押权人滥用权利，保护债务人、抵押人以
及其他利害关系人的利益，赋予抵押权人通过法院行使这一权利，即抵押权人在债务人
不膜行债务时，可根据抵押权人申请，由法院对抵押物进行扣押、变价、以变价款实现
担保债权。抵押权人这一权利的行使，不依债务人或抵押人的意志，故不妨认为，抵押
权人对抵押物的价值有支配权。而根据我国法律规定，抵押权人则没有这种权利，抵押
权人在债务人不履行债务时，只能“经抵押当事人协商，可以通过拍卖等合法方式处分抵
押房地产。协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉。”(《城市房地产抵押管理办
法》第41条)向法院起诉便意味着，法院应当按照诉讼程序对当事人之间的纠纷进行审
理，并非直接依据抵押权人的申请拍卖抵押物，而一般债权人在债务人不履行债务时，
也可以通过这种方式使自己的债权获得强制执行。在这里，房地产抵押权人的权利与一
般债权人并无不同。因此，实难就此认为抵押权人对抵押物的价值有什么支配权。
(二)物权具有追及力，其效力不因物的转让而受到影响，物权人有权追及至物之
所在而主张权利。房地产抵押权既然是物权，也应该具备追及力，其权利不因标的物转
让而受影响，然而我国房地产抵押权是否具有追及力呢?从立法上看，我国立法与国外
承认抵押权追及力的立法完全不同。德国民法典(第1136条)规定：“所有权人对债权
人约定，承担土地不转让或者不再设定义务负担的，其协议无效。”可见，抵押物的转让
不仅可以不经过抵押权人同意而有效地进行，而且抵押权人和抵押人不得约定排除抵押
人这一权利。法国民法典(第2114条)规定：“不管作为抵押物的不动产归谁所有，抵
押权随不动产而存在”。抵押权的追及力的立法规定非常明确。而根据我国‘城市房地产
抵押管理办法》(第49条)规定：q氐押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者以其他
方式处理或处分抵押房地产的，其行为无效。造成第三人损失的，由抵押人予以赔偿”。
“经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。”(第37条)。这意味着抵押权人对
于抵押物行使抵押权，并非由于抵押权的追及力，而在于法律上，抵押物仍然没有发生
转移。这说明，我国法律中房地产抵押权根本不具有追及力。
(三)物权为对世权，在抵押权人的权利受到侵害时，抵押权人是否对侵害人享有物
权请求权，抑或仅享有代位权或债权请求权，也是判断房地产抵押权是否具有物权性的
13
广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究》．
重要标准。依现行法规定，在抵押人侵害抵押权人的利益时，如对抵押物的不当使用使
抵押物价值大大减低时，抵押权人有权要求抵押人停止侵害、排除妨碍等。·但抵押权人
这一权利相对于抵押人而存在，一般民事主体基于债权同样对对方当事人享有该项请求
权。抵押权是否具有对世性，决定于在第三人的行为构成对抵押权的侵害时，是否可以
行使物权请求权。我国立法对此没有规定。．
综上所述，笔者认为，只有当房地产抵押权完成法律上的物权化时，房地产抵押权才具
有物权的性质。目前，我国的房地产抵押权尚不具有物权性。
二、房地产抵押权的价值权性
价值权性是房地产抵押权的又一基本特性。我国房地产抵押权的价值权性主要表现
在以下几个方面： (一)房地产抵押权设定时，不以抵押物占有转移为条件，但作为抵
押标的的抵押物必须具有交换价值，无交换价值，则抵押权的设定无意义。(二)“已作
抵押的房地产由抵押人占用和管理”(第36条)。抵押房地产因抵押人的行为造成损
失，使抵押房地产不足以作为履行债务的担保时，抵押权人有权要求抵押人重新提供或
者增加担保，或者直接向保险公司行使求偿权。(三)在实行抵押权时，抵押权人有权
从抵押房地产的价值中优先获得清偿。直接转移抵押物的所有权而替代债务的清偿不符
合抵押权价值权性质。(四)抵押物的实体消灭时，若存在抵押物的价值代表或者替代
物，则抵押权仍然可以及于其上。(五)扩张性。以土地使用权或者房产单独设定抵押
时，房地产抵押权人的抵押权具有扩张性。《城市国有土地使用权出让与转让暂行条
例》(第32条)规定“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上
建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”《城市房地产抵押
管理办法》(第4条)“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用
权必须同时抵押。”肖然，这种扩张性并非绝对无限扩张。《担保法》(第15条)规
定，抵押合同签订后，土地上新增房屋不属于抵押物。抵押权人处分抵押房地产时，可
依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分，但对处分新增房屋所得无权优先受偿。
广西大学硕士学位论文·《房地产抵押制度研究)
第三章房地产抵押设定
房地产抵押设定是指当事人以房地产抵押为担保方式，因一定的事实和行为而获得
抵押权。房地产抵押设定方式有三种：l、直接基于法律的规定而产生。2、由抵押物的
所有人通过单方行为设定而产生，如所有人抵押、抵押证券等。3、债权人和债务人或物
上保证人通过抵押合同约定设定。这是房地产抵押设定最大量发生的彤式。
目前，我国仅规定了以抵押合同方式设定房地产抵押。笔者认为，为了适应市场经济
的发展，有必要建立抵押证券制度。由房地产产权人向登记机关为设定的意思表示，由
登记机关予以登记并制作抵押证券，交房地产权人，抵押证券可以作为财产进行投资，
也可以用于为特定债权担保。当特定债权发生时，由债务人或物上保证人将抵押证券交
债权人，债权人便获得就该项债权进行担保的抵押权。在债务人履行债务后，债权人将
抵押证券交债务人，债务人在发生新的债务时，可将该抵押证券表示的抵押权再度使
用。因而，一次设定的抵押权可以多次重复使用，在抵押证券债权人之前，抵押权属于
房地产权人，此时成立所有人抵押权。以抵押证券方式设定房地产抵押，既节约了大量
交易成本，又提高了效率，其优越性显而易见。当然，抵押证券总是与所有人抵押及抵押
权的独立性同时存在的。考虑到我国现行房地产抵押权取得制度的现状，本部分的研究
将着重围绕房地产抵押合同进行；同时对房地产抵押所担保的债权及房地产抵押权转让
等问题进行适当讨论。
第一节房地产抵押合同
一、房地产抵押合同的性质
房地产抵押合同的性质是物权行为还是债权行为，理论界存在争议[27]．笔者不同意
抵押合同是物权行为的观点而赞同债权行为的主张。因为物权行为可以直接产生物权变
动的结果，而抵押合同仅能产生债权人对抵押权的请求权，不能直接产生抵押权，房地
产抵押登记行为才是物权行为。因此笔者认为我国现行《担保法》及‘城市房地产抵押
管理办法》均规定抵押合同自抵押登记之日起生效的做法不妥，这种做法混淆了设定抵
押权之“约定”与抵押权之“设定”二者的区别。抵押合同为设定抵押权的约定，只在当事
人双方产生设定抵押权的债务和请求设定抵押权的债权。抵押合同的履行，即抵押当事
人予以抵押登记，才是物权行为。
二、房地产抵押合同的主体
房地产抵押合同的主体包括房地产抵押人和房地产抵押权人。房地产抵押人是以自
己拥有的或依法享有处分权的房地产，为债权人的债权提供抵押担保的人。债务人以其
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广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究》
房地产设定抵押时，债务人即为抵押人。第三人以其房地产为债权人的债权提供抵押担
保的，第三人为抵押人。房地产抵押权人是在房地产抵押合同中享有权利的一方当事
人。在我国，房地产抵押权具有附从性，债权人即是抵押权人。
(一)房地产抵押主体应具备的条件
1、抵押人的条件
抵押人作为抵押合同的当事人首先应具备法律行为主体的一般条件，即具有完全民
事行为能力。作为自然人，十八周岁以上的公民具有完全民事行为能力，可以作为抵押
人；年满十六岁以自己的劳动收入作为主要生活来源的公民视为完全民事行为能力人，
也可以作为抵押人：限制民事行为能力人及无民事行为能力人设定房地产抵押，必须获
得其法定代理人或监护人的同意。就非自然人来说，作为抵押人应该具有法人资格，但
无法人资格的企业的分支机构或职能部门经法人特别授权，依法可以签订房地产抵押合
同。其次，作为抵押人必须对房地产有处分权。所谓处分权，指抵押人必须能按自己的
意思决定抵押物的命运，使抵押物上的财产权发生得、丧、变更的结果。
2、抵押权人的条件抵押权设定对于抵押权人来说系受益行为，依民法理论，对
纯获利行为，行为人毋须具备行为能力[28]。(我国民法未见明文规定)但对非自然人来
说，抵押合同中的抵押权人必须具有法人资格。
(二)房地产抵押合同主体的范围
l、抵押权人的范围
凡将抵押与贷款问题相结合的抵押贷款法规，均把抵押权人(贷款人)限定为银行
或其他金融机构，不允许境内外非金融性公司，企业以及个人成为抵押权人。(《福建
省抵押贷款条例》第2条、《广东省抵押贷款管理条例》第3条、《上海市抵押外汇贷
款管理暂行规定》第2条)这是因为，我国禁止非金融性企事业单位之间相互贷款。房
地产抵押贷款人(抵押权人)必须是经中国人民银行批准有贷款业务经营权的银行和非
银行金融机构。
在抵押房地产担保履行各种债务的法规中，抵押权人范围比较广泛，原则上境内外
法人和个人均可成为抵押权人，但未与我国建立外交关系或未在我国设立商务代表机构
的国家和地区的金融机构、公司、企业、经济组织与个人除外。(如‘广州经济技术开
发区房屋和土地使用权抵押管理规定》、《宁波经济技术开发区、北仑港工业区房地产
抵押暂行管理规定》)笔者认为为防止那些与我国没有经济往来，或怀有某种不轨企图
的金融机构、组织或个人插手我国境内的不动产交易，防止他们通过房地产抵押的途径
获得通过其他途径无法获得的房屋所有权。对抵押权人的范围在立法上进行一些限制是
必要的。
2、抵押人的范围
现有法规对抵押人范围的规定不一，依‘城市房地产抵押管理办法》(第3条)，
抵押人是将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公
民、法人和其他经济组织。依照《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》，依法拥有
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广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究》
可转让土地使用权者，均可以成为土地使用权抵押人。而《上海市抵押人民币贷款管理
暂行规定》(第3条)规定：“本规定适用于本市企业、事业法人及公民与批准经营人民
币业务的金融机构之间进行的抵押人民币贷款业务活动。”这一规定实际限制了非上海市
公民和法人适用该条例将其在上海市购置的房地产进行抵押的可能，不利于形成统一的
房地产市场，而且，此一立法实质上限制了房地产权人对自己拥有的可转让房地产的处
分权。
必须明确，在我国，并不是合法拥有土地使用权的人都可以成为土地使用权抵押
人。此外，土地使用权一经出让和转让，在出让和转让的有效期内，原土地所有人或经
营管理人就不再拥有土地使用权，不能成为该土地使用权的抵押人。
三、房地产抵押合同的标的
(～)抵押房地产的一般条件
笔者认为作为抵押的房地产一般应符合以下条件：
1、用于抵押的房地产应具有一定的、且较为稳定的交换价值。抵押权本质上是价
值权，它通过抵押人对抵押物的价值的支配实现抵押权的担保功能。要实现抵押权的担
保功能，必须保证抵押房地产的价值不会因抵押人的使用或其他主观上能预见的原因而
发生严重的下降，否则，会使抵押权人不能从抵押房地产的变价中获得充分的清偿。例
如，经房管部门正式鉴定为危房的，其价值将因随时倒塌的危险而严重降低，法律不允
许这类房地产设定抵押。再比如，列入拆迁范围的房地产，因为市政规划的原因而将严
重降低其价值，法律也不允许这类房地产抵押。
2、作为抵押房地产应具有不可移动并与土地紧密相连的特征。移动售货亭、移动
房屋等可移动设施，尽管被当作房屋来使用，不应该视其为不动产，以此类财产进行抵
押时，应适用动产抵押的有关规定。
3、作为抵押的房地产应该是国家允许流通的，具备可流通性。原因是抵押权的实行
一般通过变价、拍卖等方式实现。抵押房地产的流通性越强，其变价也相应越容易，而
抵押权的实行要发生房地产权主体的变化。
4、抵押房地产的权利必须明确与合法。由于抵押通过对抵押物的处分而实现担保
的功能。因此，抵押物上的权利必须明确合法。否则，抵押权人的权利可能因国家对抵
押房地产的没收、或第三人主张对抵押物的权利，使得抵押权人不能对抵押物行使抵押
权。对于债权人来说，在签订房地产抵押合同时，务必对抵押房地产上的权利状况进行
全面的了解。
(二)抵押房地产范围的考查
《担保法》(第34条)规定可以抵押的房地产范围是；抵押人所有的房屋和其他地
上定着物，如林木、烟囱、地上构筑物；抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋
和其他定着物。房地产法规规定的可以抵押的房地产范围有：依法获得的出让土地使用
权：依法获得所有权的房屋及其占用范围内的土地使用权：依法获得的房屋期权。
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广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究》
上述法律法规中禁止设定抵押权的房地产范围是：土地所有权不得用于抵押；学
校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体的房地产；行政划拨方式获得
的尚未建有地上房屋及其他附属物的土地使用权；文物建筑和有重要纪念意义的其他建
筑：出租的公有居住房屋：依法列入拆迁范围的房屋或列入集体所有土地征用范围内的
房屋；政府代管的房地产：未经中国注册会计师确认已缴足额出资份额的外商投资企业
的房地产；未依法登记领取权属证书的房地产：权属不明或有争议的房地产：司法机
关、行政机关依法裁定、决定查封或限制的房地产：抵押人己书面承诺不作抵押的房地
产；公有住宅补贴出售的房产，在规定不得转让或抵押期限内的；典当房产，回赎期内
没有作绝卖的；违章建筑的房屋，未经处理办好产权的；依法不得抵押的其他房地产。
(三)尽管立法对抵押的房地产范围作了上述详尽的规定，但笔者认为仍有以下问题
需要进一步探讨
1、集体土地使用权抵押的问题行法律制度下，不允许将集体土地使用权直接用于
抵押，法律规定：乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押；以乡(镇)、村企业
的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。《广东省抵押贷款管理
条例》则不排除以集体土地使用权所设定抵押权。在处分抵押物时，为方便作为抵押物
的集体土地使用权可以在实质上转让给受让人，抵押人必须向当地县级以上国有土地管
理部门补交地价款使之变为国有土地，再以国有土地使用权有偿有期出让方式出让给受
让人。目前理论界对集体土地使用权可否抵押有三种观点：一是集体土地可以直接进入
市场；二是集体土地允许进入市场但必须限制：三是集体土地不得进入市场。[29]观点
一是一种带有创造性实践的观点。我国宪法和土地管理法明文规定：“农村和城市郊区的
+：地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”这就是说，农村集体经济组织
有所有权．既然有所有权，就应该有处分权。依此而论，集体土地不但可以而且应该进
入市场，这样才更能体现集体土地所有者的权益。观点二是目前立法采取的观点。它一
方面注意到应保护有限的耕地；另一方面也看到以集体土地作价入股与外商或内资联办
企业，在沿海和经济发达地区己较普遍，融资需求迫切的现实。但这种开一小口子的做
法将会导致盲目开发、建设，不能不引起重视。观点三偏于保守，认为如果允许集体土
地直接进入市场，国家作为整个社会利益的代表者，对全国国有和集体土地行使管理权
的职能就得不到充分体现，农村乱开发和乱上项目的现象就在所难免，进而可能在很大
程度上会导致耕地的锐减，对贯彻“合理利用每一寸土地，切实保护耕地”的基本国策会
带来新的难度。
笔者认为，我国在实行土地公有制，土地所有权不得进入市场的情况下，采取土地
使用权与土地所有权相分离，征集体土地为国有土地，然后再进行土地使用权抵押的渐
进方式，有利于加快土地使用制度改革，发展和完善房地产市场体系、促进农村经济繁
荣和城市化方向发展。
2、外商投资企业用地的抵押问题。
广西大学硕士学位论文·《房地产抵押制度研究》
外商投资企业用地一般是国有土地，如其使用集体所有土地，则须先由国家征用，
使该地变为国有，再由国家将该地的使用权转至该外商投资企业的名下。外商投资企业
拥有的国有土地使用权是否可以用于抵押，取决于其使用权的取得方式。通过出让方式
获得的土地使用权可用于抵押，但以下两种则必须经过与政府补签出让合同，办理补交
或抵交地价后才可以用于抵押。第一、商投资企业与土地过管理部门签订台同，取得国
有土地使用权，但只按年度支付土地使用税(费)的。由于土地使用税(费)与土地出
让金性质不同。所以，这种外商投资企业用地仍然被视为无偿取得，属于划拨土地性
质，不能直接用于抵押。第二、商投资企业的中方原拥有划拨国有土地使用权，在成立
合资经营企业或合作经营企业时，以土地使用权作为投资入股，尽管入股时土地使用权
的作价金额，按有关规定应该与取得同类土地使用权所交付的土地使用费相同。但国家
作为土地所有者并没有收取到地价，这种土地使用权仍然属于划拨土地性质，不能直接
用于抵押。对于中外合资经营企业中，中方将其拥有的集体土地使用权作为合作条件，
未改变土地所有权性质的，可按广东的办法执行。
3、房地产之一部分能否设立抵押?在我国，公寓式房屋已经作了阶层及套间区分并
进行独立房产登记的，可以单独抵押。若仅为登记之房产之一部分，在区分并进行变更
登记之前，是否能够独立进行抵押?依台湾立法，这种情况下不能设立抵押权。德国法
也认为，不动产～部分未经使其成为独立部分的变更登记，则就该部分不动产而言尚未
形成独立的财产权利，此时，不动产权利当然不能以其为标的物而设立抵押权。我国学
者主张，房屋之～部分能否设立独立的抵押权，应该视该部分能否脱离其它部分而有独
立的交换价值来决定，当其有独立的交换价值时，则可以设定；若不具有独立的交换价
值，则不能设立独立的抵押权。此处的独立性，并非以物理上的属性为标准而应该以一
般交易的观念来决定，若房屋经过适当分割，具有独立的使用价值并能够以独立的物的
形态进行流通。其权利人以房屋的一部分进行抵押也未尝不可。只是在实现抵押权后，
该部分的房屋取得人应该就该部分进行独立的房屋产权登记，以便对其权利取得进行确
认。笔者赞同抵押说。另外，房屋之共有人也可以以其共有部分的房产设立抵押权。若
抵押权人行使抵押权，应获得孩房产的其他共有人同意，共有人作为利害关系人应享有
替代清偿权。但以拍卖方式实现抵押权后，该部分房产由原来共有人以外的其他人获得
的，则新的所有人也应该就该部分房产进行独立的产权登记，并对原有的登记进行变
更。
4、房地产期权抵押问题。正在建筑中的房屋可否用于抵押以及如何抵押?史尚宽先
生认为：“建造中之建筑物，如同建造中之船舶，亦得设定抵押权。”[30]而杨与龄先生
则认为：建造中之建筑物，应该与建造中之船舶同视，亦得设定抵押权者，然此种建筑
物不能登记，自无法设定抵押权。”[3I]王泽鉴先生论述道，未完成之建筑物应属于动
产，买受此种建筑物的人仅须交付即可取得所有权。笔者认为，抵押权为价值权，建造
中的房屋之所以能用于抵押，是因为它具有交换价值，可给人们带来独立的经济利益。
这是一种期待性利益，具有～定的不确定性，以此用于担保有一定的风险性，但将其作
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广西大学硕士学位论文·《房地产抵押制度研究》
为担保之债的标的并赋予其物权的效力是现代民法的发展趋势，是物权法向债权法的扩
张。对此，海外学者以肯定说为通说，而日本法院亦有肯定的案例即为明证[32]。在香
港，为控制开发商炒“楼花”，防止土地投机，政府及律师学会分别制定了“许可制”，规
定必须投入开发资金的30％以上，土地批租期尚余lO年或肯定可再续10年以上方能预
售楼花和申请抵押贷款[33]。我国仅在《城市房地产管理办法》中规定了商品房预售必
须符合投入开发建设资金达到工程建设总投资的25％以上的条件，没有对期房抵押应该
符合怎样的条件作出规定。为房地产抵押市场健康发展计，对期房抵押条件从立法上予
以一定限制非常必要。
四、房地产抵押合同的形式和内容
(一)房地产抵押合同的形式
房地产抵押合同的形式在各国立法中有不同的要求。德国采取绝对登记成立要件主
义，房地产抵押的合同形式没有进行限制的必要，故德国法对此未作规定。英国、港房
地产抵押或者按揭必须采取书面形式。法国法律要求抵押合同必须采用公证文书的形
式。瑞士民法则要求，所有不动产担保应采取抵押证券、担保债务证券和定期金债券的
形式设置。我国城市房地产抵押管理办法规定：“房地产抵押，抵押当事人应当签订书面
抵押合同。”
但是，在我国法律中，抵押合同的书面形式要求究竟是抵押合同的成立要件，还是
抵押权的成立要件?笔者认为，书面形式既不能作为抵押权的成立要件，也不能作为抵
押合同的成立要件，它对抵押合同的存在仅仅具有证据的效力。
(二)抵押合同的内容
抵押房地产的种类不同，房地产抵押合同内容必定不同。房地产抵押合同应该包括
以F内容：抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；主债权的种类、数额；抵押
房地产的处所，名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；抵押房地产的价值；抵
押房地产的占用管理人，占用管理方式，占用管理责任以及意外毁损的责任；抵押期
限；抵押权灭失的条件；违约责任；争议解决方式；抵押合同订立的时间与地点：双方
约定的其他事项。以预售商品房抵押的，还须提交生效的商品房预售合同。在建工程抵
押合同的内容除以上内容外，还应该包括以下内容：国有土地使用权证；建设用地规划
许可证和建设工程规划许可证及编号；已缴纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土
地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；旅工进度及工程竣工日期；已完成
的上作量和工程量。
第二节房地产抵押权与其所担保的债权之间的关系问题
广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究》
一、抵押房地产价值是否必须大于被担保债权
抵押权从本质上来说是一种利益，法律没有必要对权利人的处分权进行限制。既然
债权人对其债权享有处分权，对其债权是否抵押担保、或者在什么范围内抵押担保当然
应该有决定权，以债权之一部分作为抵押权所担保债权，理论上应该可以。但是我国
《城市房地产抵押管理办法》(第9条)规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物
的价值”。在建工程抵押不得超过土地使用权连同在建工程投入资金的70％。从立法动机
来看，大概主要是为了使债权能够获得充分的担保。但这一规定不仅在理论上不能自圆
其说，在实际中也不能保证立法者意图的实现。首先，抵押权既然是一种利益，只要债
权人同意，即便抵押物的价值小于被担保债权，债权人也完全有权利放弃部分利益。其
次，房地产是一种特殊商品，在市场经济条件下，其行情会发生变化，要求抵押权设立
时抵押物的价值大于被担保债权，实际上并不能达到使被担保债权获得充分担保的目
的。从另一角度来说，抵押房地产有保值和增值功能，价值的逐年增值，可能导致其价
值远远大于设定抵押时的评估价值[34]，这对于抵押人不利，而且违反了物尽其用原
则，影响了房地产价值的充分利用。第三、建工程抵押时，若其已经投入的土地使用权
及在建工程投入额的总和价值的百分之七十，根本不足以保证在建工程的完工。则势必
影响债务人的债务履行，从而影响债权人债权的实现，而再次抵押，必然导致再次评
估、审查文件等费用的增加，与房地产经济发展的要求背道而驰。因此，笔者认为过分
强调担保物与被担保债权价值上的一致性实在没有必要。抵押担保制度中有许多可以利
用的制度，如增担保制度，抵押权人对抵押物的使用监督制度等，都可以使债权人的债
权获得更充分的保障。
二、数项债权能否由同一抵押物上设立的同一抵押权进行担保
房地产开发投资大，周期长，往往由不同的金融机构对债务人进行融资，在这种情
况下，能否以一个抵押权对这些债权进行担保。对于这个问题，理论上有肯定说、否定
说两种见解。笔者不同意简单地肯定或否定，而认为应具体分析，在债权人同为一人的
情况下，应该允许就不同的债权设立一个抵押权进行担保，这对债权人不仅没有损害，
而且能为债权人、债务人设立抵押权提供便利；在债权人不同时，原则上不应该允许，
但若数个债权人与债务人之间的债权基于同一债权契约而成立，则此时应视为一个债
权，可以由一个抵押权来进行担保。例如多个金融机构共同与房地产开发企业签订契
约，由各个金融机构分别按一定比例向债务人提供贷款。此时，虽然存在多个债权人，
但多个债权人与债务人之间是基于同一合同关系而成立，不妨视为一个债权。在抵押人
就不同债权以一个抵押权进行担保时，多个债权人对于抵押权的关系是每一个债权人都
享有整个债权金额的抵押权。任一抵押权共有人在其应得份额未获清偿前，其债权仍然
受到抵押物全部的担保。
三、房地产抵押后，债权本数减少时，抵押人可否就减少的部分再设定抵押．
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广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究》
这一问题涉及到抵押权的不可分性，我国法律对此无具体条文规定。本文认为，债
权本数的减少不等于抵押总额的同量减少，整个抵押总额除了抵押债权本数外，还包括
抵押期间所发生的新债权、新风险及原本约定或法定的可能发生的各种费用。若允许就
减少的部分再设定抵押，债权人的债权届时就可能难以全部实现。因此，当债权设定
后，出现债权本数减少时，除非己征得债权人同意，否则，抵押人无权就减少的部分再
设定抵押。立法应该就此作出规定或解释。
第三节房地产抵押权的转让
房地产抵押权转让指通过转让行为而发生的抵押权在不同民事主体间的转移。房地
产抵押权转让有两种形式：一是抵押权附债权转让，即抵押权连同被担保债权由原抵押
权人转移给其他人。二是抵押权的单独转让，即抵押权人将一债权上的抵押权与债权分
离而为其他债权作担保。我国法律只允许第一种抵押权转让形式。
一、抵押权附债权转让
抵押权附债权转让为各国立法所普遍允许，但抵押权附债权转让应当符合下列条
件： (一)债权和抵押权均有效存在。依照我国立法，债权不存在，则抵押权不成立。
(二二)需要经过当事人就债权及抵押权转让达成协议。有学者认为，抵押权附债权转让
应该得到抵押人同意。笔者反对这种看法，因为抵押权为一种权利，债权人有权处分，
不须抵押人同意。但笔者同时认为，抵押权转让应当通知抵押人，且抵押权受让人的权
利不得超出原抵押权人权利范围。若未经通知，则不得以转让对抗抵押人和债务人。
(三)抵押权转让必须办理变更登记手续
我国法律不承认所有人抵押，抵押权附债权转让时，如果接受转让的人是抵押房地
产的共有人，那么，这种抵押权是否消灭?笔者认为，在这种情况下，应该视抵押物共
有与抵押权成立之先后而定。在抵押物的共有状态发生于抵押权设定之前时，抵押权仅
就抵押人对共有房地产的特定份额而存在，抵押权人可以就该共有部分取得抵押权。例
如，甲以其与乙共有的房屋进行抵押，向丙贷款10万元。后来，丙将其债权转让给乙，
则此时乙就该共有的房屋中属于甲的部分取得抵押权。共有在抵押权设立后发生时，例
如，抵押权设立后抵押人死亡，抵押物由多个继承人继承并进行分割，此时，抵押权仍
存在于分割的抵押物的各个部分，在当事人间无约定的清况下，抵押权人得就其中任一
部分行使抵押权。
二、抵押权单独转让
在德国，土地债务具有独立性，可以单独转让。普通抵押权的抵押权人可以他人的
债权代替原担保债权，从而使抵押权发生转移，变更登记后，这种抵押权的转移取得公
信力。日本，抵押权单独转让在极为特殊的情况下例外地得到法律承认。根据日本民法
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广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究’
典(第575条)，抵押权人可以以其抵押权为其他债权作担保或者为同一债权人的其他
债权人的利益，将其抵押权或抵押权的顺序予以转让。抵押权单独转让的积极意义在于
可以避免抵押担保的繁琐的手续，使抵押权担保债权的功能根据实际需要可在不同当事
人之间进行多次利用，而不必就每一项抵押担保交易都从始至终的办理～套抵押权设立
手续。其消极意义在于如果不施加某种限制，抵押人的利益将会受到严重的损害。在抵
押权附债权转让时，抵押权与受其担保的债权不发生分立，被担保债权仍然是原债权。
但抵押权单独转让则意味着，抵押权仅为新的债权进行担保，承认抵押权单独转让实际
上就在一定程度上否定了抵押权的附随性。故各国立法对抵押权的单独转让均持非常审
慎的态度。笔者认为，我国立法在借鉴这种制度时应该谨慎。依照日本学者见解，抵押
权单独转让必须符合以下条件： (一)受让人应为同～债务人的其他债权人，此外的其
他人不得作为抵押权受让人。(二)受让人对于同一债务人的债权无抵押权担保，若受
让人的债权已经存在抵押权担保，则只能发生抵押权顺位的让与而不发生抵押权的单独
让与。(二)须经登记。未经登记，抵押权单独转让不发生效力。
此外，对于原抵押权人的债权是否应该大于受让人的债权，一般认为，接受转让抵
押权，仅能在原抵押权担保的债权范围内行便抵押权。举例来说，甲为债务人，甲以其
房屋为抵押分别向乙、丙、丁借款5万元、3万元和10万元，乙、丙、丁分别为第一、
一、三顺位抵押权人。此后，甲又向戊借款8万元，后乙与戊约定将其抵押权转让与
戊。在甲不能履行债务时，将甲的房屋拍卖，得价款15万元。此时，戊作为第一顺序抵
押权人可以得到5万元，丙作为第二顺序抵押权得到3万元，丁作为第三顺序抵押权人
仅能得到7万元。戊的3万元和丁的3万元，转为一般债权，不能从抵押物变价中获得
清偿。
广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究》
第四章房地产抵押登记
——房地产抵押权的取得
第一节房地产抵押登记的社会功能
物权变动，应以一定的公开方式表示其权利发生变动的事实状态，才能在法律上发
生完全的变动效果，这就是所谓的公示原则。物权的公示方法主要分为占有和登记两
种，动产公示方法为占有，不动产为登记。房地产抵押权为物权的一种形态，性质上为
一种纯粹的价值权，而且，抵押标的不发生占有的转移。因此，登记为唯一的选择。
房地产抵押登记具有四个方面的社会功能：
一、公示功能。房地产抵押权通过抵押登记向社会公众展示房地产抵押权的设立、
变更及消灭的法律状况，抵押登记标志着抵押权的存在。
_二、保障交易安全，强化担保效力。房地产抵押权本质上是价值权，抵押权人在债
务人不履行债务时，可以通过对抵押房地产的处分来实现债权，为避免和第三人利益发
生冲突，需要通过登记将抵押权的存在状态向社会披露，以便第三人在进行与抵押物有
关的交易时，考虑标的物上抵押权存在的事实，对交易的后果作合理的预测，登记可使
抵押权产生对抗第三人的效力。抵押权对债权的担保功能得到进一步强化。
三、警示功能。根据民法意思自治原则，法律对债权人是否成为抵押权人及成为第
儿顺序抵押权人无权作出强行性规定。房地产抵押权登记的目的在于告诉公众该物上抵
押权权利变动情况，让第三人了解，然后自己决定是否进行有关的法律行为。故抵押权
登记可以给抵押权取得人足够的警示，使其了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行
为提供全面的法律帮助。正由于抵押权的警示功能，各国法律一般都规定，在同一物上
可以设定多个抵押权，并不考虑该物的价值是否大于债权。从这点上看。我国法律关于
“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，房地产抵押后，该抵押房地产的价值大
于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分”的规定是没有必要的，
无论对债权人还是对债务人都有些画蛇添足。因为登记已为抵押权人提供了足够的警
示。抵押权人完全能够对自己的权利地位有明确的了解。抵押的目的不是代替债务的履
行而是为债权实现提供担保，债务人必须履行义务，法律应把选择权完全让与当事人。
四、预防纠纷。现代经济社会，物的利用不仅表现为物的使用价值的发挥，而且表
现为物的交换价值的充分利用，物权制度的中心已从注重对物的现实支配而转向对物的
观念的支配。物的利用的多层化，使得同一物上往往附有不同主体享有的多种权利。一
种权利的行使可能使其它权利权利人的利益受到损害，从而在不同的权利主体之间引起
矛盾和纠纷。就房地产抵押权来说，这种纠纷有时表现为抵押权与租赁权，第三取得人
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广西大学硕士学位论文·《房地产抵押制度研究'
的所有权以及其它用益物权之间的冲突，有时也可能表现表现为同一物上不同抵押权之
间的冲突。通过抵押权登记制度对权利的顺位进行法律上的安排，可以有效地避免这种
矛盾的发生。即便发生纠纷，登记的存在还可以为纠纷的公正，及时解决提供有力的证
据。
第二节房地产抵押登记的效力
一、房地产抵押登记的效力制度介绍
目前，影响较大的房地产抵押登记效力制度有两种：一登记成立要件主义，房地产
抵押权的成立条件为登记，登记作为设定抵押权的标志具有绝对的效力，登记成立要件
主义起源于德国，瑞士及我国台湾等采用之；二登记对抗主义，登记对第三人而言是房
地产物权变动的标志，在当事人之间不具有绝对的效力，未经登记，不得对抗第三人，
法、日等国采用之[35]。我国立法采取房地产抵押权登记成立要件主义。
二、房地产抵押登记成立要件的效力，主要表现在以下几个方面t (一)登记决定
抵押权的有无，经过登记，则抵押权成立，在债务人不履行到期债务时，抵押权人可对
抵押物行使权利。未经登记，尽管债权人与债务人之间存在抵押合同，但当事人之间基
于抵押合同而产生的关系仅仅是一种债权关系，债权人仍然没有抵押权，在债务人不履
行到期债务时，债权人不得对抵押物行使抵押权：在抵押房地产转让时，债权人不得以
该物上存在抵押权为由，对受让人主张权利。(二)登记的记载决定抵押权的内容。抵
押权所担保的债权种类和金额，抵押物的种类与范围、抵押权人行使抵押权的条件等。
(三)登记的时间决定抵押权的发生时间以及一抵押权人与他抵押权人之间的关系。若
债务人与债权人签订抵押合同后，又以该房地产为其他债权人设置抵押权．而后债权人
已作抵押权登记，则未登记的抵押权人，不得以其先订立抵押合同为理由而主张顺位利
益，即使他后来进行了抵押权登记，也只能成为后顺位的抵押权人。
三、房地产抵押登记的公信力
(一)物权变动的公信力的含义，
罗马法认为，“任何人不能将自己没有的权利转让给其他人”[36]，即权利来源必须
合法才能获得法律的保护。现代社会，商品经济发达，交易频繁，要求每一交易主体在
进行与权利变动有关的交易前，都对对方的权利状况进行了解，事实上已不可能。为保
护交易安全，德国民法典(第891条)规定，在土地登记簿煅中，为某人登记一项权利
时，应推定此人享有此项权利；在土地登记簿册中，为某人注销某项权利时，应推定此
项权利不再存在。所谓物权变动的公信力，是指物权关系的变动经过公示而得以确定，
不管权利的名义人是否事实上具备该权利，法律仍然保护信赖其具有权利而与之发生交
易的第三人利益[37]。
(二)公信力原则评价及对我国的启示
广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究》
公信力制度的功能在于：即使公示的内容虚假，第三人因信赖该公示的内容而进行
交易所取得的权利仍应受到法律保护。例如，甲将其房屋卖与乙并已实际交付，但一直
未办理产权变更登记手续，乙己将该房屋装修并且实际进入居住，后甲又将该房屋卖给
丙，并与丙办理了过户登记手续，则只要丙不具有恶意或者串通的行为，其对该房屋的
权利因为登记而受到法律保护。可见，公信力制度于交易安全极为有利，当事人尽可信
赖登记而进行交易，无需在交易过程中耗费人力、物力对当事人的权利状况进行调查，
且节省了交易费用，降低了交易成本，提高了经济效率。
但也应看到，由于公信力量原则的采用，使得物权的追及效力大为减弱。在公示的权利
不存在时，对因信赖公示的内容从事交易的人仍然要提供保护。真正的物权人不能够请
求返还原物，从而使物权的追及权受到极大限制。另外，由于公信原则不考虑公示内容
的正确与否，因错误登记、重复登记导致的登记内容与实际权利不相符合的现象时常发
生，严格以公信原则，难免使真正的权利人蒙受损害。例如，甲采用欺诈手段，将乙的
房屋登记在自己名F，以后又将房屋转让给丙，丙已经办理过户登记手续。乙获知后，
要求撤销登记返还房屋，如依公信原则，丙的权利应该受到保护，乙无权要求返还原物
房屋，只能要求甲赔偿损害，其结果确实损害了乙的利益。因此，在采用公信原则的国
家，一般都采取两种措施，以避免真正的权利人受到过多的损害：一采取登记实质审查
制度，尽可能避免登记错误的发生。二采取事后补偿措施如国家赔偿，对真正的权利人
所受到的损害予以赔偿。[38]
目前，我国房地产抵押登记公信力尚有缺陷，笔者以为应该采取以下措施；
1、确立登记实质审查制度，细化登记程序及环节，明确登记人员和其他当事人的责
任、权利及义务，登记机关如果因为审查疏忽，使登记的物权与该权利的真实状况不
符，就应该对因此而受到损害的人承担赔偿责任。
2、确立国家赔偿制度。如因登记机关将属于甲的财产，根据乙的申请而登记在乙的
名F，乙又将该财产转让与丙，丙根据登记信赖乙有所有权，遂接受转让并且登记过户
在自己的名下，致使甲丧失所有权。此时，登记机关应该对甲的损失承担赔偿责任。当
然，在赔偿甲的损失以后，登记机关可以向乙请求赔偿因其赔偿甲而造成的损失。
3、统一登记机关。房地产虽然可以分别被视为独立的客体，但毕竟物理上房产和地
产不可分，统一登记机关，对债权人而言，可以详细了解该抵押物上的真实权利而免受
不测之害：对登记机关而言，便于查清抵押房地产上的权利设定状况，避免重复登记现
象发生。
第三节房地产抵押登记程序
一、房地产抵押登记过程中形成两类不同的法律关系一是在登记机关和登记申请人
(抵押人、抵押权人)之间形成的纵向关系：二是在登记．申请人之间形成的横向关系
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广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究)
[39]。前者具有行政性质，后者具有民事属性。纵向房地产登记法律关系是房地产登记
申请人在对登记机构为登记行为的过程中形成的。一方面，登记机构对国家负有职责，
应接受申请人的申请，对合法申请给予登记；另一方面，登记申请人对国家负有对其房
地产权进行登记的义务。横向房地产法登记法律关系指登记权利人和登记义务人在登记
申请过程中形成的关系，存在于登记申请人之间，表现为登记权利人的登记请求权和登
记义务人的允诺义务。
可见，登记请求权是登记权利人具有的、请求登记义务人为登记申请的权利，它为一
种私法上的实体权利。登记申请权则不同，它是公法上的权利。关于登记请求权的性
质，主要有两种学说：一是物权请求权说，即登记请求权本质上是当事人基于其对标的
物所享有的物权而产生的一种请求权。二是债权请求权说，认为登记请求权本质上乃是
一种债权，这种债权是基于当事人之间具有物权变动内容的合同而产生的。笔者赞同债
权说。因为，未经登记的抵押合同中的债权人的权利不具有物权性，登记是实现物权变
动的必要条件，不为登记，不可能发生物权的变动。登记之前，物权尚不存在，登记请
求权只能具有债权的性质。
二、房地产抵押登记流程
我国的房地产抵押登因抵押房地产的属性不同，可以分为在建工程抵押登记、房地
产产权抵押登记、预售商品房抵押登记和土地使用权抵押登记。抵押登记流程示意图分
别如F：
——～!t些叁堂塑±堕塞——
臣巫亘二卜⋯一
J州锭一i“权肢他j61权利hi
沣销申请
抵州般方身份iIF叫(法人颁提交授权委托郫
jL他(迁款凭¨等)
抵州当射人身份Ⅲ蚍(法人须法人名称艇授
权委托1；)
抵押借款合同
房屋所有权证(共有痨厘须鹰壤共有权证投
j‘它共卉人同意抵州证明)
评估报告或双方挑商一致的房地产价值材料
抵押髓记申请_；
其他
房地产权抵押登记流稃
住建(程抵押流}u
建项目抵押i诈剜
销申请
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广西大学颂士学位论文·‘房地产抵押制度研究》
第四节房地产抵押登记中若干问题的探讨
土地使用权抵押及房地产产权抵押由于已经取得土地使用权证书和房地产权证书，
抵押权设定比较明确，注记也方便，本文不作详细讨论。本文着重对房地产期权抵押登
记问题进行探讨。
～、房地产期权抵押登记程序问题
房地产期权抵押登记只有书面合同，没有房地产权证书，难以办理注记手续，期权
房屋在将来某一时问才能取得或者建成，具有法律效力的房屋预售合同或建筑工程承包
合同是抵押登记的主要依据；抵押期限中，房屋已经取得或者已经建成的，还必须转换
为房地产产权抵押，办理变更登记手续。因此，在进行房地产期权抵押登记时，除按照
一般房地产抵押登记操作外，还要注意以下问题： (一)提交的证件必须齐全、真实、
合法、有效，一定要原件和正本不得用复印件。(二)抵押合同中有关的要素要齐全，
房地产的座落位置及主体要一致。抵押合同应该载明：抵押当事人，抵押房地产的座
落、类型，结构，面积、价值、抵押权所担保的债权的数额，抵押设定日期，存续期
限，抵押物的处分方式等。(三)一定要在收取的各类证件(如书面合同)原件上进行
抵押注记。同时，保存经注记的复印件备查。房屋竣工后，开发商申请办理初始登记和
申请领取房地产权证书时，登记机关对权利人原抵押情况可一目了然，还可防止抵押人
将抵押物多头抵押。(四)，必须在登记后加强跟踪管理。房屋交付使用后，开发商与
购房人一般需重新签订正式合同，此时，除在登记时收取预售合同原件外，还应请抵押
权人与开发商联系，及时换发房地产他项权利证明，并在购房人申领的房地产权证书
内，注记房地产他项权利情况，以避免发生纠纷。在建工程抵押登记后，在房屋竣工验
收交付使用后申领房地产权证书时，通知抵押权人同时申请发放房地产其他权利证明，
并在颁发的房地产权证书内注记房地产的他项权利状况。购房人来申请领取房地产权证
书时，一定要有抵押权人解除该单元抵押权的书面通知。否则。不予受理登记。
二、房地产期权抵押通过登记手续取得的其他权利证明到期后(指存续期限)，不
来办理注销登记手续，其他权利证明是否有效?城市房地产抵押管理办法(第35条)规
定，抵押合同关系发生变更或抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或终止之日起十
五天内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。所以，笔者认为，抵押双方当事人
应当自觉执行这一规定，抵押合同终止后，应该立即办理抵押注销或变更登记手续。如
需延期，应重新办理抵押登记手续。一旦抵押双方当事人不及时来抒理注销或变更手
续，则其他权利证明应该视为无效。这样，既有利于登记机构发放权利证明的严肃性，
也有利于规范房地产抵押行为。但实践中，有些房产部门无视抵押合同中约定的抵押存
续期限而硬性地在他项权利上注明抵押期限为1年的做法也必须禁止，因为抵押存续期
广西大学硕士学位论文·《房地产抵押制度研究>
限是当事人的意思表示，以抵押合同为准，抵押登记机关是审核机关而非审批机关，无
权也不应该以抵押登记的有效时间这种方式来改变当事人的抵押存续期限。
三、预售商品房抵押一般均由开发商作为回购担保人。届时，如果抵押人不履行合
约，由开发商代替抵押人付清余款。从理论上讲，开发商一旦代替抵押人按原抵押合同
付款，开发商应当同时获得抵押权和债权。但依我国法律，此时应当由抵押双方当事人
共同申请，经抵押变更登记后生效。实践中，由于抵押人不在，开发商常常无法取得该
权利，而且这种情况往往发生在抵押期限还未届满时(即债务履行期内)。出现这种情
况应如何处理?笔者认为，这时应按《担保法》(第53条)规定的“债务履行期届满抵
押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的
价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。如果开发商作为保证人，
则依担保法(第31条)规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”作为登记
机构不应该受理，也无法受理与该房有关的变更登记和注销登记。抵押权人可以向法院
起诉，要求抵押人或保证人承担违约责任。
四、商品房预售抵押登记完成以后，在房屋建成时，必须再办理房地产权抵押登记
手续，完成从期房抵押到房地产权抵押的转化。香港的做法是将商品房预售合同抵押和
房地产权抵押做成两份合同，分两次签署[40]。在商品房预售合同的抵押合同
(Equitab]e mortgage)中，把房地产权抵押合同(Legal charge)的内容和格式作为附
件，当事人约定：房屋建成后，由双方再正式按该附件的内容和格式签署房地产权抵押
合同，并约定授权抵押权人在抵押人届时不签署和不能签署房地产权抵押合同时，由抵
押权人代理抵押人签署房地产权抵押合同，完成抵押登记。但我国法律规定，代理人不
得代理别人同自己签订合同，也不得代理一方和自己代理的另一方签订合同。我们通常
的做法是从商品房预售合同抵押到房地产权抵押只作成一份抵押合同，凭这份抵押合同
先向房地产管理部门办理预售阶段的抵押登记或备案，待房屋竣工后，再平这份已经登
记备案的抵押合同和房地产权证书办理房地产权抵押登记手续。笔者认为，起草这样的
抵押合同要特别注意以下两点：第一，抵押合同不仅应该包括商品房预售合同抵押的有
关内容，也应该包括房地产权抵押的有关内容，比如双方当事人的权利义务、行使抵押
权的事由、处分抵押物的方式等。第二，应确保抵押权人在程序上可以控制房地产权证
书的领取和办理房地产权抵押登记手续的顺利完成。这就要求合同中规定，房屋预售合
同原件应该由抵押权人保管。房屋竣工后，由抵押权人代理抵押人领取房地产产权证
书，办理房地产权抵押登记手续等。
五、贷款到期后，银行不签署贷款的延期或者不重签贷款合同，主合同没了，从合
同是否还继续有效?笔者认为，贷款到期后。银行不签署延期或者不重新签署贷款合
同，只是说明没有变更原合同，原贷款合同依然有效。一旦贷款到期，借款方的资金不
到位，借款方的违约责任依然存在，抵押合同继续有效。但是，抵押双方应向原抵押登
记机关重新办理抵押登记手续。
广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究)
六、开发商先以出让土地使用权抵押，后又以在建房屋进行抵押，按照规定，在建
工程抵押时，相应的土地使用权必须随之抵押，这前后两个抵押权应该如何衔接?笔者
认为，第二次抵押时，当事人应当先到土地管理部门办理土地使用权抵押登记，凭借土
地管理部门出具的证明，再到房产部门办理在建工程抵押登记，由房产部门统一颁发连
同土地使用权在内的他项权利证和抵押登记证明。我国目前的立法不明确，笔者建议立
法予以完善。
七、抵押登记收费问题。房地产抵押管理办法没有规定登记的收费标准，许多登记
机关按抵押登记担保的债权或抵押物评估价值的一定比例收费。对于流动资金需求量
大、一年中多次贷款的企业，抵押登记收费无论如何都是一项沉重的负担。有学者明确
指出“至今为止，还没有任何依据可以说明按比例收费是合理的。”[41]笔者深表赞同，
理由如下： (一)抵押登记工作并非中介服务。它具有行政职能性质，原则上只能收取
上本费而不应该收取劳务费。(二)抵押登记工作的强度和难度与抵押业务额的大小无
关。(三)按比例收费对房地产部门而言有强大的利益驱动，但对市场交易而言，易引
发当事人的规避抵押登记行为。(四)从国外做法来看，各国均严格控制抵押登记以及
咨询服务收费。澳大利亚的登记收费依据劳动损耗而定，如南澳大利亚州规定，每宗地
登记收费350澳元(其中含有50澳元的登记手续费和保险费、300澳元权属和边界核查
费)，产权证书复印费每张12澳元。对于多层建筑，每个权利人应单独交50澳元附加
核查费。登记一宗价值1万澳元与一宗价值l亿澳元的土地，在权利持有人数相同的情
况下所耗的劳动相同，故只收取同样的登记费[42]。如此看来，我国有必要规范抵押登
记收费，确立按件收费制度，取消按比例收费。
广西大学硕：I学位论文·‘房地产抵押制度研究'
第五章房地产抵押权的效力
第一节房地产抵押权效力所及标的物的范围
抵押权人通过对抵押物行使变价权而实现债权。抵押权人可在何种范围内行使抵押
权?抵押双方当事人有明确约定的，从其约定，但约定不得违反法律的强行性规定。在
当事人未就抵押物的范围明确约定或抵押物发生添附或分离等形态的变化时，则需要法
律对其进行届定。
一、房地产自身抵押人以其全部房地产设定抵押时，抵押权的效力自然及于全部
房地产。抵押人仅以其土地使_耳j权或者仅以其房屋设定抵押权的，该抵押权的效力是否
及于房地产全部?从立法看，我国立法主张房随地走或地随房走，房地合一。如《城镇
土地使用权出让和转让暂行条例》(第33条)规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑
物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用
权随之抵押”。《城市房地产抵押管理办法》(第4条)则规定：“以依法取得的房屋所
有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押”，“以在建工程已完工部分
抵押的，其土地使用权随之抵押”(第1l条)。可见，土地使用权抵押的效力及于地上
建筑物、其他附着物。地上建筑物、其他附着物抵押权的效力及于土地使用权。而日本
则不同，日本民法主张建筑物为独立的不动产，建筑物上有独立的物权。在日本就可以
出现土地抵押权与地上建筑物、其他附着物抵押权两个并列的抵押权，抵押权的效力不
能当然及于设押土地上的房屋或者设押房屋所占用的土地。
二、抵押权设定后新增房屋抵押权设定后新增房屋依房地合一观点，属于从物，
抵押权效力是否及于从物?学界主要有三种观点： (一)肯定说史尚宽先生认为：
“抵押权设定后发生的从物，应为抵押权效力所及。因为主物、从物的主从关系，非依当
事人意思的解释而应依客观的两物之经济结合以定之。”(二)否定说李肇伟先生认
为：“就事实言，t双方当事人设定抵押权之物，恒以抵押物的标准以估定抵押之价额，抵
押权设定后增加的从物固不应受抵押权的约束”。李光夏先生认为：“从物与主物究系二
物，故如从物成立于抵押权之后者，仍为抵押权效力所不及”『43]。(三)折衷说抵押
权人得将后增的从物一并拍卖，但其无优先受偿权。郑玉波先生认为，在抵押权设定后
增加的从物，如认为包括在抵押权标的物范围内，则对于抵押权人的利益过分维护，对
于一般债权人的利益未免削减，因后增加的从物，仍须以一般财产购得，若认为抵押权
效力所及，则等于从一般财产中划出一部分，归入抵押物中，故对于一般债权人不利。
然不认抵押权效力之所及，则当抵押权实行时，只能拍卖主物，不能拍卖从物，势必降
低主物的价值。所以，抵押权人认为必要时，得将该物一并交付拍卖，但是对于从物的
价金无优先受偿权。f44]笔者赞同第三说，抵押权的效力原则上可及于抵押成立后新增的
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广西大学硕士学位论文·《房地产抵押制度研究》
房屋。在实现抵押权时一并拍卖，但抵押权人对新增房屋拍卖所得价款无优先受偿权。
这样既可以保障抵押权人的利益，又不会损害抵押人和其他一般债权人的利益。我国现
行房地产抵押立法即采此种观点，规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不
属丁二抵押财产”，“处分抵押房地产时，可以依法将土地上新增房屋与抵押财产一同处
分，但对处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿”(44条)。
三、抵押权设定时在建房屋这应区分情况加以确定。如果在建房屋已经能够成为
某种经营场所，具有经济上使用目的，此时，虽然抵押人尚未取得完整所有权．又没有
产权证书，应将地上建筑物与土地使用权视为一体，房地产抵押权的效力及于在建房
屋；如果在建房屋不能成为某种经营场所，不具有经济上的使用目的，那么，该在建房
屋应为动产，是否为房地产抵押权效力所及，应由抵押合同约定，无约定或者明确约定
不是抵押物时，房地产抵押权效力不及于该在建房屋。
四、其它附合物本处附合物是指属于他人所有的与房地产所有人之房地产结合而
成为不可分割的组成部分，非毁损不能分离或虽能分离，但所需费用过大。对于附合物
的财产的归属，在动产与不动产发生附合时，通常的规则是动产成为不动产的组成部
分。因而附合不论发生在房地产抵押权设定前还是设定后，均应为房地产抵押权效力所
及。
五、从权利房地产的从权利，如邻地通行权、水流利用权、采光权、排水权等，
冈从属于房地产并使房地产具有必要的效能而为房地产抵押权的效力所及。当事人约定
排除适用的，从其约定。
六、从物抵押权设定时就已经是从物者，抵押权的效力及于从物，自无异论，但
如在抵押权设定前，第三人已经取得了从物的所有权或其它权利，则不因该抵押权的设
定而受影响。
七、孳息德国，日本等国民法规定，抵押权的效力及于抵押物扣押后由抵押物分
离的天然孳息。理由是：抵押权既然已经着手实行，则自此时开始抵押物的交换价值为
抵押权的内容。笔者认为这较好的平衡了抵押权人、抵押人及抵押物买受人之间的利益
关系。房地产之法定孳息指抵押人通过设定房地产抵押而依法获得的收益，如抵押房地
产的租金、使用费等。法定孳息从本质上说是抵押人通过授予他人对抵押房地产使用、
经营、管理而获得的利益，没有抵押人的经营，法定孽息就不可能产生。因此，各国立
法均规定，法定孳息原则上不为抵押权的效力所及。但各国同时也规定，在特定情形
下，即抵押人的房地产依法被扣押时起，法定孽息为抵押权的效力所及。关于法定孳息
的范围如何确定?各国一般限制为抵押房地产扣押期间发生的孳息。两我国担保法规
定，抵押权及于抵押物扣押后抵押人可以收取的抵押物的法定孳息。这一规定与各国通
常规定相比宽泛许多。
八、抵押房地产的代位物房地产抵押权具有物上代位性是其物权性、价值权性的
体现。在抵押权存续期间，作为交换价值载体的抵押物可能因一定的法律事实而发生毁
损、灭失或出让，这时即产生相应的救济权，即物的交换价值被转化为另一种型态，只
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广西大学硕上学位论文·‘房地产抵押制度研究》
有抵押的效力仍可及于该型态的前提下，抵押的目的才会实现。f45]依我国法律，物上代
位的情形有： (一)保险赔偿金在抵押房地产已经投保的情况下，抵押房地产因保险
事故的发生而毁损灭失时，抵押权人可直接向保险公司行使求偿权。但若债权尚未到期
或保险人不知物上有负担的情况下该如何处理?法律并未说明。笔者认为在被担保债权
尚未到期的情况下，保险人应该将该项赔偿金提存并通知抵押权人。若抵押人未将抵押
物上负担的情况告知保险人时，保险人对抵押权人不负有通知的义务及为抵押权人的利
益提存赔偿金的义务。但抵押权人仍可就该项赔偿金享有优先受偿权，若此项赔偿金与
抵押人的一般财产混合，应该认为抵押权消灭，抵押权人只能成为一般债权人。(二)
一般损害赔偿金因为第三人的侵害行为致使抵押物损害的，抵押权人只能在抵押人因
损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押权人是否可以行使代位权?法律上无明文
规定。笔者以为，抵押权既然是一种物权，应有权以自己的名义起诉侵害人，但因诉讼
所得的赔偿金应由法院予以提存。债务人不履行债务时，抵押权人可以此优先满足债
权。债务人到期履行债务时，赔偿金应当扣除必要费用，归还抵押人。在抵押人与侵害
人达成赔偿协议的情况下，抵押权人有权通知第三人将赔偿金提存。若抵押人与侵害人
抵押人协议赔偿金额过低，明显带欺诈性质，此时，抵押权人有权要求抵押人就其债权
提供增担保。(三)拆迁补偿费因国家建设需要，将已经设定抵押权的房地产列入拆
迁范围时，抵押人应及时书面通知抵押权人。抵押双方可重新设定抵押房地产，也可以
依法清理债权债务。抵押人不清偿债务，也不重新设定抵押房地产的，抵押权人有权向
拆迁主管部门申请保留追偿债务的权利。并可向人民法院起诉，经拆迁主管部门批准，
拆迁人应该暂缓向抵押人发放拆迁补偿费或拆迁安置房地产权登记证件，直到法院作出
判决为止。拆迁期限届满，若法院尚未作出判决，拆迁人经批准可以办理证据保全。
第二节被担保债权
房地产抵押权所担保的债权是指通过设立抵押权而担保实现的债权。房地产抵押权
所担保的债权通常为金钱债权，其中以房地产抵押贷款为最典型。
我国法律中对房地产抵押权担保债权范围的限制是；“房地产开发企业为抵押人的房
地产抵押贷款及房地产期权抵押贷款，债权须是用于房地产项目的继续开发；而预购人
购买商品房抵押贷款以及职工住房抵押贷款也必须用于购买该商品房和住房。归纳起来
房地产抵押担保的债权范围包括以下内容：
一、原债权即原本债权，为抵押权设定时决定为之担保的主债权。当事人未约定
时，抵押权应推定担保其设定时已经存在的债权的全部。原债权应在登记时注明。
二、利息利息由原本债权所生，无论法定或约定，应均在抵押权担保债权范围
内。一般而言，约定利息须予以登记，登记的内容包括利率，起息期，付息期。依照日
本民法解释，未登记的约定利息不得先于有担保权的第三人受偿。约定利息超过法定利
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率范围，与法定限制范围内实行抵押权，国家禁止高利贷。迟延利息是债务人不履行金
钱债务而应支付的法定利息，也称为罚息、逾期利息。迟延利息，实际上是债务人不履
行金钱债务的损害赔偿，因此，当事人间即便无约定，也应为抵押权担保的范围。
三、违约金或赔偿金违约金和赔偿金是债务人不履行债务时，应该支付给债权人
的损害赔偿金。当事人可以在抵押合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数
额的违约金，也可以在合同中约定违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。当事人有
此约定的，依其约定确定违约金和赔偿金。
四、抵押权的实现费用抵押权的实现费用是指抵押权人实现抵押权时所必需的花
费。如申请拍卖房地产的费用、房地产的评估费、拍卖费用等。此项费用完全是因为债
务人不履行债务而发生的，自然应在抵押权所担保的债权范围内，无需登记。但若当事
人约定此项费用不由债务人负担时，则当然也就不在担保范围之内。
五、抵押权保全费用抵押权保全费用指抵押权人因抵押人的行为足以使抵押物之
价值发生减少，在紧急情况下，对抵押物采取必要的保全措施而支出的费用。如为防止
抵押人拆毁抵押房屋而采取必要措施的费用，为防止抵押人以过低的价格出卖抵押房地
产发生的费用、为对抵押人出卖所押房地产的价款进行提存而发生的费用等。郑玉波先
生指出：“抵押权人对于抵押物的保全费用，应由抵押人负担，该项费用，系基于抵押关
系而生，自亦得列入抵押权担保范围。但是因债权人自身的原因而在抵押权实行过程中
发生的额外支出，不应列入抵押权实行费用的范围。瑞士民法明文规定此项费用为抵押
权的效力所及。我国法律没有规定。笔者认为，此项费用为确保抵押权所必需，在必要
和合理的范围内，应为抵押权的效力所及。立法应予以明确。
第三节房地产抵押权的位序
抵押权的顺序是指同一标的物上由数个抵押权时，各个抵押权优先受清偿的次序。
房地产抵押权的顺序则指同一房地产上有数个抵押权时，各个抵押权优先受清偿的次
序。抵押权作为优先受偿权指的是抵押权人与一般债权人的关系，抵押权顺序指的是各
个抵押权间优先受偿的关系。对于一般债权人而言，各抵押权人均得较之为优先受偿；
但单就抵押权人来说，相互间也有优先受偿的先后顺序，先顺序抵押权人较后抵押权人
优先受偿。抵押权人间这种先后受偿的次序直接关系到各抵押权人的利益。后顺序抵押
权实质上是就前一顺序抵押权优先受偿后剩余的标的物价值的受偿权。因而，抵押权顺
序也是一种权利，被称之为顺序权或次序权。
抵押权的顺序一般依抵押登记的先后来定，有所谓登记在先，顺序在先原则。我
国《城市房地产抵押管理办法》(第43条)规定：“同一房地产设定两个以上抵押权
时，以抵押登记的先后顺序受偿。”关于房地产抵押权顺序的立法主要有两种：一为顺位
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确定主义立法，主张抵押权确立以后，其顺序固定不变，即便先顺序抵押权所担保的债
权得到清偿或因其他原因消灭，其后顺位的抵押权仍然保持原来的次序，抵押权人仍然
只能按照该顺序获得清偿。德国，瑞士等国采用之。二是顺位进升主义，如法国，日本
等，主张前一位次的抵押权消灭时，后一顺序抵押权的位次自动上升，在顺位上取代前
顺序的抵押权。抵押权制度本为一种与债权平等原则有一定内在抵触的制度。比较两种
立法，顺位进升原则对于一般债权人利益会带来一定的影响，为贯彻债权平等原则，现
代民法以顺位确定主义为发展潮流。我国立法对抵押权顺位问题未作明确规定，但结合
《担保法》第52条、第54条，应为实行顺位进升主义，笔者认为适应现代民法发展，
宜改为顺位确定原则为好。
第四节房地产抵押权与保证连用关系问题
当抵押和保证同时在同一个房地产抵押合同中使用时，便形成了抵押和保证连用的
特殊担保形式。目前，这种形式在预售商品房抵押贷款实践中已非常普遍。预购人以预
售商品房向银行抵押贷款，银行一般都要求房地产开发商作为保证人。目前，城市房地
产抵押管理办法对此没有规定，而担保法中虽有规定，但较为原则。本文试对其中若干
问题加以讨论：
一、保证人和抵押人的担保责任区别： (一)在用于担保的财产的性质上，抵押人
用于担保的财产是特定的房地产，即抵押合同中约定的特定的房地产或者其期待权；保
证人以其信用担保，并不直接表现为物。(二)在用于担保的财产范围上，在抵押人为
非贷款人的场合，在抵押人的全部财产中，只有被设定抵押的特定的房地产才具有担保
功能。抵押人除此以外的财产不负有担保债务履行的义务。抵押权人对贷款人，抵押人
所设定的特定的房地产以外的财产，没有优先受偿权。但当抵押人为借款人本人时，其
抵押房地产以外的财产，虽然不具有担保功能，但仍然负有偿还债务的义务。因为，当
抵押房地产折价或拍卖后不足以清偿债务时，仍然需要借款人的其它财产清偿债务余
额。而保证人在约定的保证范围内，以自己的信用承担一般保证的责任或连带保证的责
任，其财产范围包括保证人的一切财产。
二、抵押人和保证人担保责任的承担当债务人不履行债务时，抵押和保证连用，
何者先承担责任?笔者以为，在此情况下，首先应依合同约定，若约定明确，自然应从
约定；若无约定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担
保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，
如抵押房地产已足够清偿债务，则保证人自然免除保证责任【46】。
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第五节房地产抵押权与租赁权的关系问题
房地产抵押权注重房地产的交换价值，房地产租赁权关注房地产的使用价值。二权
相容，可以并存于同一房地产之上。当抵押人不能履行到期债务，而将抵押房地产拍卖
时，就可能影响承租人继续租用该房地产的权利和利益，从而引起抵押权与租赁权的冲
突。笔者认为，处理二者冲突，应该分别情况，具体分析：
一、房地产租赁权成立在前，房地产抵押权设立在后。房地产租赁权成立后并不排
斥房地产抵押权的设定，而且原则上不受抵押权设定的影响。租赁权人仍然可以继续占
有，使用，收益该房地产。当抵押房地产因抵押权的实现而转让给他人时，租赁权还可
以对抗新的产权人。在租赁期未满前，不得解除租赁合同，不得随意变动租金和租期，
抵押房地产拍卖时，租赁权人在同等条件下享有优先购买权，此即“买卖不击破租赁”原
则。当然，抵押人将已经出租的房地产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续
有效，而且抵押权人应该首先查明将来设定抵押权的房地产上是否已成立租赁关系，以
及租赁关系的存在会否影响将来抵押权的实现，以便对房地产作为抵押物所涉及的各个
方面问题进行判定并作出决定。
二、房地产抵押权设立在前，房地产租赁权成立在后。房地产抵押权设定后，我国
城市房地产抵押管理办法明确规定，抵押人在取得抵押权人的同意后，可以出租抵押房
地产。笔者认为，依抵押权原理，抵押人应该可以设定房地产租赁，但应有所限制，即
后成立的房地产租赁权不得损害抵押权，但不局限于取得抵押权人的同意，还可以设定
租赁期限。既未约定租赁期限，又未取得抵押权人的同意，抵押人擅自设立抵押权，为
确保抵押权人利益，应该规定抵押权人有权解除或请求确认无效[471，而不是简单地只规
定无效。
三、房地产抵押权实现过程中，设立租赁权的。自房地产抵押权开始实现至终结期
间，抵押人对抵押房地产的处分权，已实际上受到限制或者禁止。放不能再成立租赁
权。但此期间成立的租赁权应该作为无效处理。
第六节房地产抵押权的侵害及救济
房地产抵押权受侵害分为抵押房地产受侵害和房地产抵押权受侵害。前者抵押房地
产受侵害，导致抵押房地产的价值降低或有降低的危险，使房地产抵押权所担保的债权
不能完全获得清偿，房地产抵押权的功能不能充分发挥，便又构成房地产抵押权受侵害
【48]。
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广西大学坝l：学位论文·《房地产抵押制度研究》
一、抵押房地产受侵害及救济。抵押房地产受侵害，按侵害人类型可分为抵押人侵
害抵押房地产、第三人侵害抵押房地产。第三人侵害抵押抵押房地产可再分为合法占有
人侵害抵押房地产及无关系第三人侵害抵押房地产。是否侵害抵押房地产的关键是看抵
押房地产价值是否因此而降低或有降低的危险。抵押房地产的价值是否降低的标准应以
房地产抵押权设定时对抵押房地产价值的评估为参照，只要侵权行为人不能举证该损害
系其他原因所致，就可以认定侵权行为导致了抵押房地产的价值降低，侵害了房地产抵
押权。
(一)抵押人侵害抵押抵押房地产。抵押权以不转移占有为特征，故在房地产上设定
抵押权以后，抵押人不丧失对抵押房地产的使用、收益权。由于抵押物为抵押人占有和
处分，便有可能因抵押人不适当的使用、处分抵押房地产的行为而使抵押房地产的价值
发生灭失或减少，进而使抵押权不能充分的担保债权。抵押入侵害抵押房地产的构成要
件是：1、抵押人对抵押房地产为侵害行为。抵押人侵害房地产的行为，既包括积极的侵
害行为，也包括消极的侵害行为。积极的侵害行为包括擅自拆毁或部分毁损房屋；对该
房屋重要的构成部分进行更换或毁弃、损害：擅自恶化土地质量，不正确的采伐林木
等；消极的侵害行为包括对抵押房地产长期不进行必要的修缮，房屋处于危险状态时，
不采取必要的防范措施，如房屋着火时，听任该房屋被烧毁而不进行扑救等，还包括约
定由抵押人将房地产投保，抵押人不予投保或者已经投保而拒绝支付保险费等行为。2、
该行为导致抵押房地产的价值灭失或明显降低或有降低的危险。抵押人的行为不论积极
的作为还是消极的不作为，均应有抵押房地产价值降低或灭失的危险而不要求有实际损
害的发生。若抵押人的行为不会使抵押房地产的价值减少，则抵押权人不得进行干预。
3、抵押人对抵押房地产价值减少或灭失存在过失。通说认为，抵押人对抵押房地产的使
用应与对自己的财产一样尽善良管理人的注意义务。抵押人只要对抵押物的管理尽了一
股善良管理人的注意义务，抵押房地产在使用过程中发生价值的减少，抵押人可因无过
失而不负责任，即抵押人对抵押房地产的侵害采过错责任原则。对抵押人侵害抵押房地
产的行为，各国普遍确立了抵押权人的救济制度。德国法律规定，在抵押房地产因抵押
人的使用、管理行为而发生价值灭失或减少或有灭失或减少的危险时，抵押权人得基于
抵押权对抵押人行使物上请求权，即停止侵害请求权、原状恢复请求权和排除妨碍请求
权。我国《城市房地产抵押管理办法》(第39条)规定：抵押人占用管理的房地产发生
毁损、灭失的，抵押人应当及时将情况告知抵押权人，并应当采取措施防止损失的扩
大，抵押的房地产因抵押人的行为造成损失使抵押房地产价值不足以作为履行债务的担
保时，抵押权人有权要求抵押人重新提供或增加担保以弥补不足或直接向保险公司行使
求偿权。
(二)第三人侵害抵押房地产及救济
1、合法占有人对抵押房地产的侵害与救济。抵押权设定后，抵押人仍对抵押房地产
享有占有，使用，收益权，抵押人对抵押物的使用收益可以以自己占有房地产的方式进
行，也可以以授予他人占有抵押房地产的方式进行。例如抵押人将抵押房地产出租给第
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广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究'
三人居住或者使用。在通常情况下，第三人当然可以正常的方式对抵押房地产占有、使
用，抵押权人不得干涉。但抵押权人在有充分证据表明该第三人将采用对抵押物价值有
明显减损的方式使用抵押房地产时，可对抵押人提出异议，并可请求抵押人另行提供担
保或制止抵押人将抵押物交给第三人使用。在该第三人采用不适当的方式使用抵押物致
使抵押房地产价值严重减少时，抵押权人得请求该第三人停止侵害。此停止侵害请求权
本质上属物权请求权，直接基于抵押权产生。一般认为，第三人对抵押房地产的侵害仅
对抵押人产生债的关系，而在抵押权人和第三人之间不产生侵权之债。此时，抵押权人
不能直接行使损害赔偿请求权。在第三人的行为导致抵押物的价值严重减少时，抵押人
可对该第三人行使损害赔偿请求权，在抵押人疏于行使此项权利时，抵押权人可对抵押
人催告，抵押人拒绝行使时，抵押权人可请求抵押人提供增担保，抵押人拒绝提供增担
保的，抵押权人可以代位行使抵押人的损害赔偿请求权。我国城市房地产抵押管理办法
规定：“抵押人对抵押房地产价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的
赔偿的范围内要求提供担保，抵押房地产价值减少的部分，仍作为债务的担保”。此规定
明显不足。2、无关系第二人侵害抵押房地产及救济。无关系第三人侵害抵押房地产指除
上述以外的人实施侵权行为对抵押房地产的侵害，德国民法认为，抵押权人可基于抵押
权直接行使物上请求权。我国法律对此类侵害及救济未作规定，为保护抵押权人利益
计，笔者以为，借鉴德国的经验，宜在立法上予以明确为好。
二、房地产抵押权受侵害及救济，包括抵押人未经抵押权人同意而转让抵押房地产
和第三人侵害抵押权两种情况。在我国，房地产抵押权尚不具有追及力，抵押人对抵押
房地产的转让应取得抵押权人同意，抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者以其他
方式处理或处分抵押房地产的，其行为无效。依德国民法(第1136条)规定：“不动产
所有人于：设定抵押权之后，可以自由将抵押物让与他人，抵押权不因此而受影响”，也就
是说不构成对抵押权的侵害。比较二种立法，笔者以为，我国立法规定忽视了抵押人对
抵押房地产的处分权，也没有体现物权追及权效力的优越性。比较合理的修改方案是：
允许抵押人自由转让其抵押房地产，但须及时通知抵押权人，以免造成不必要的损失，
另外，抵押权人的优先购买权也可得到保障。而预售商品房抵押期间，房地产开发商擅
自将其转让给第三人，不同于抵押人未经同意而转让抵押房地产，房地产商的处分属无
权处分，处分行为无效。第三人侵害抵押权包括第三人不当地冒用抵押权人的名义，注
销房地产抵押权登记或者妨碍房地产抵押权的实行等。笔者认为于此种情况下冒用权利
人名义注销抵押登记，依法确认后应判无效，由侵权人承担相应的法律责任。
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第六章房地产抵押权的实现
房地产抵押权的实现也称抵押权的实行，指抵押权人在债务人不履行到期债务时，
就抵押物变价或折价使被担保债权优先得以满足的行为。房地产抵押权的实现是房地产
抵押权担保功能的最后环节，也是房地产抵押制度的核心。
第一节房地产抵押权的实现概述
一、房地产抵押权实现的性质
英美法系国家奉行契约自由原则，房地产抵押权的实现被认为是当事人自救，当事
人自己的事情，应由当事人自己解决，国家不应干预。而大陆法系国家多认为抵押权人
不能私自实行抵押权，抵押权实行应采取公法上的方法。在实现抵押权之前，需获得法
院或其他国家机关的裁判或决定。采取当事人自救主义者强调交易便利和债权人权利，
对债务人利益注意不够；后者为债务人利益提供了一种保护性制度，债务人的利益不会
因抵押权人的滥用权利而遭到侵害，但通过公法手段实现抵押权。成本较大，时间长，
对债权人和债务人均不利。目前，两种立法已逐渐接近，英美立法中出现了对抵押权实
现的国家强制性干预，大陆法系国家也逐步放弃了对抵押权实行的绝对的公法主义立场
【49】。我国《城市房地产管理法》规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押
房地产拍卖所得的价款优先受偿”(第46条)“经当事人协商，可以通过拍卖等合法方
式处分抵押房地产，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”(《房地产抵押
办法》第41条)，当是当事人自救主义和公法主义的结合。
二、抵押权人在债务人不履行债务时，可否不实行抵押权而申请法院就债务人的
一般财产强制执行?德国法认为，抵押权人有选择的权利，可就抵押房地产实行抵押
权，也可对债务人的其它财产申请强制执行。日本法则规定，在抵押权人不实行抵押权
而对债务人的一般财产申请强制执行时，～般债权人有权提出异议，要求抵押权人先就
抵押物为清偿，在一般债权入提出异议的情况下，抵押权人对于不能就抵押物获得清偿
的部分，可参加对债务人的其它财产变价的分配。可见，为保护一般债权人利益，日本
法对抵押权人行使选择权，实行一定的限制。另有国家立法认为，抵押权人在债务人不
履行债务时，应先实行抵押权，在实行抵押权后，仍不能使债权获得全部清偿时，才能
依法对债务人的其它财产申请强制执行。比较三种观点，笔者认为，承认抵押权人有选
择权，但给以一定的限制的立法较为可行。
三、我国房地产抵押权实行方式的立法选舞
在我国，关于房地产抵押权实行方式的立法主张主要有三种： (--)由抵押权人申
请法院依照强制执行程序拍卖抵押房地产[50]； (二)当事人可以协议抵押权的实行方
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广西大学硕士学位论文·‘房地产抵押制度研究)
式，也可以申请法院强制执行，在当事人就抵押权的实行达成协议时，应按约定的方式
行使抵押权；当事人不能达成协议的，由抵押权人向法院申请强制执行[511。(三)抵
押权既为一种物权，抵押权人当然可以依照物权规定的内容行使，无须借助他人的力
量，也没有必要通过强制执行程序来行使这种权年U[52]。我国立法基本上采用第二种观
点， 《城市房地产抵押管理办法》(第42条)规定：“债务人不履行到期债务的，经抵
押当事人协商可以通过拍卖等合法方式处分抵押房地产。协议不成的，抵押权人可以向
人民法院提起诉讼。”这一规定对抵押权人甚为不利，在抵押人就抵押权的实现发生争议
时，必须按照诉讼程序来处理，往往会影响抵押权人及时获得清偿。笔者主张，债务人
不能履行债务时，抵押权人可就抵押权的实行方式与抵押人协商，达成协议的，按协议
的方式行使抵押权，达不成协议的。抵押权人可申请法院对抵押房地产变价。若抵押人
提出确有理由的异议，再按诉讼程序处理。抵押房地产由国家机关机关进行变价，可保
证公正性，而由抵押权人直接申请法院对抵押房地产进行变价，对抵押权人行使抵押权
十分便利。房地产抵押权的行使方式无论是由当事人决定还是由法院决定，一般不外乎
采取拍卖、变卖或折价三种方法。
第二节房地产抵押权实现的条件
一、房地产抵押权有效存在。这可从以下几方面判定： (一)从法律关系的形式
看，房地产抵押应当签订书面合同，并办理抵押登记，缺乏此种形式要件的，房地产抵
押权不成立。(二)从法律关系的客体看，抵押人提供抵押的房地产以合法的土地使用
权、房屋产权及其期权为限，依法不得让与的房地产，不能成为房地产抵押权的标的
物。
二、主债权已达清偿期而未受清偿(或称给付迟延)。清偿期以抵押登记的清偿期
为准，在登记簿上登记的日期届至而其债权未受清偿时，抵押权人可以行使抵押权。债
权获得部分清偿，抵押权人仍可行使抵押权。利息债权未受清偿时，抵押权人是否可以
行使抵押权?理论界有不同观点。谢在全先生认为，作为抵押权行使条件的债权未受清
偿是指抵押权担保的主债权未受清偿，主债权若已经得到全部清偿，则利息债权虽然已
经到达清偿期，抵押权人不能行使抵押权。许明月先生则认为，抵押权担保的债权应为
所有为抵押权效力所及的债权，只要抵押权人的债权未获得全部清偿，抵押权人自可行
使抵押权。但若利息债权的清偿期先于主债权而到期，此时抵押权人不能行使抵押权。
笔者认为，上述观点均有不足，抵押当事人可以就抵押权效力所及的范围进行约定，若
约定利息债权不为抵押权效力所及，抵押权人在主债权已获清偿而利息债权未受清偿
时，不得行使抵押权。若抵押合同中未约定，利息债权为抵押权效力所及，利息债权未
受清偿与抵押权担保的债权部分未受清偿并无差别，抵押权人有权就此项债权行使抵押
权。
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三、对于债权的未受清偿，抵押权人没有过失。如果因抵押权人的原因导致债权不
能履行，则抵押权人不得以到期债权未获清偿为理由行使抵押权。另外，抵押房地产
上，同时存在多个抵押权时，不论抵押权人的顺序如何，已届清偿期债权的抵押权人可
以实行抵押权，但应通知抵押房地产上的其他抵押权人参加抵押物变价的分配。各抵押
权人按其顺位先后受偿。因抵押权实行而发生的费用与支出，在抵押物变价中优先于一
切债权而获得清偿。
第三节抵押房地产拍卖
一般说来，对抵押房地产的拍卖有三种可能：当事人约定自行拍卖、商定由第三人
拍卖或者由抵押权人提起诉讼，在法院作出抵押权的实行通过拍卖方式裁定或判决后，
由抵押权人请求法院强制执行拍卖。前两种方法具有私法行为的性质，称为任意拍卖，
而后一种明显具有公法行为的性质，称为强制拍卖。目前，我国尚没有关于房地产拍卖
的统一法律规定。本文试在我国已颁布的有关企业拍卖的《拍卖法》基础上并参考国外
做法加以讨论。
一、任意拍卖任意拍卖要签订拍卖委托合同，然后，委托人和竟买人在拍卖人主
持F，订立拍卖合同。通常，任意拍卖须经以下几个阶段：
(一)拍卖协议根据我国法律，以拍卖形式实行抵押权，应该由抵押权人和抵押人
就抵押房地产的拍卖问题达成协议。若抵押当事人之间未能就此达成协议，抵押权人不
得对抵押房地产进行拍卖。抵押权人与抵押人达成拍卖协议后，抵押权人有义务按协议
对抵押房地产实行拍卖，不得采用其他方式行使抵押权。但由抵押权人对抵押房地产进
行拍卖可能会使抵押人利益失去保障，为保证拍卖结果的公正性，抵押房地产的拍卖应
该以委托拍卖人(或拍卖商)进行拍卖为原则。
(二)拍卖委托在抵押权人与抵押人就抵押房地产拍卖达成协议后，应与拍卖人签
订委托拍卖协议。抵押权人与抵押人为拍卖委托合同的共同委托人，抵押房地产拍卖
后，由拍卖人根据抵押合同和债权合同的约定对抵押房地产的拍卖价金进行分配。委托
拍卖时，委托人应当提供身份证明和拍卖房地产的所有权证明或依法可以处分的证明资
料。拍卖人应对委托人提供的有关文件、资料进行核实。
(三)公告根据我国拍卖法规定，拍卖人应当于拍卖日7日前发布公告。拍卖公告
应当载明拍卖的时间、地点、拍卖标的及其座落位置、展示时间、参与竞买应当办理的
手续和需要公告的其他事项。公告应当通过报纸或公共场合张贴或其他形式公开发布。
拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的的有关资料、照片等。并应提供查看拍卖标的的条
件，展示的时间不得少于二日。
(四)拍卖的实施拍卖应按照公告的时间、地点进行。拍卖时，由拍卖师宣布拍卖
规则和注意事项。拍卖标的无保留价的，拍卖师应在拍卖前予以说明。拍卖标的有保留
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价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，应价不发生效力，拍卖师应停止拍卖。竟买
人最高应价一经确认，拍卖成立。拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。
买受人持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关机关办理过户登记手续，
一般而言，任意拍卖程序经拍卖人的拍定及价金的交付而终结。但也有例外，若买
受人未按照约定支付价金的，拍卖人可解除拍卖合同，由拍卖人征得委托人的同意进行
再拍卖。再拍卖时，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人支付的佣金，再拍卖
的价金低于原拍卖价款的，原买受人还应当补足差额。
二、强制拍卖强制拍卖是指法院根据抵押权人的申请，对抵押物进行拍卖，并以
拍卖的价金清偿抵押担保债务的行为。我国现行立法未就公法上的拍卖程序作出规定，
但这种方式对抵押权人行使抵押权尤为便利，确有借鉴国外立法规定的必要。
(一)拍卖程序的开始在债务人不履行到期债务时，抵押权人向房地产所在地法院
提出抵押物拍卖的申请，法院受理后，经审查，认为符合条件的，作出许可强制执行的
裁定。裁定生效标志着抵押房地产拍卖程序开始，须对抵押房地产实行扣押。
(二)公告抵押房地产拍卖申请经法院作出许可裁定后，由法院发出拍卖公告。公
告期间最少不得少于14日(日本民事诉讼法第659条)，在此期间，法院应将抵押房地
产拍卖的事项通知利害关系人，其中包括拍卖申请人、债务人、抵押物现时的所有人、
在登记簿上登记的房地产权利人及其证明人等(日本拍卖法第27条)。
(三)抵押房地产估价公告后，法院应组织鉴定人对抵押物的价值进行估价，并根
据鉴定人的意见，确定抵押物的最低拍卖价格(日本拍卖法第28条)，若拍卖期间，竟
买人出价没有高于此项最低价格的，法院可以根据鉴定人的意见对该价格予以适当降
低。
(四)拍卖的实施拍卖应该按照公告的日期及地点举行，竟买人竟拍出价，在拍卖
师敲槌后，拍卖出价结束，最高出价人即为拍定人。
(五)拍卖许可决定在抵押物拍定后，由法院作出裁定许可决定(日本民法称竟落
许可决定)。
(六)价金交付与分配拍定人在法院作出裁定许可决定后，应按其拍卖时应买的价
格交付抵押物的价金。此时．法院应该制作裁判书．将其副本交登记机关并嘱托登记机
关办理抵押物权利转移登记。对拍定人支付的价金，法院扣除拍卖费用及其他的支出的
必要费用的余额按照抵押权的顺序分配。
另外，拍定人不能支付抵押物拍定金时，法院得依职权作出再拍卖的决定，如再拍
卖的价格低于前次拍卖的价格，前次拍卖的拍定人应当支付其差额以及再拍卖的手续费
等。
三、拍卖的法律效力
抵押房地产拍卖后，在法律上产生以下相应的法律后果：
(一)抵押物上的一切抵押权及优先权消灭，受抵押权担保债权超过拍卖价金部分转
为一般债权。
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(二)应买人可以取得无抵押权和其他优先权负担的抵押房地产所有权。抵押房地产
一经拍定，即以特殊方式成立了买卖合同，应买人根据该合同有权取得抵押房地产的权
利(房产所有权或土地使用权)，依日本法，应买人因裁定而取得对抵押物的权利。依
台湾法，拍卖不动产应买人自领得法院所颁发的权利转移证书之日起，取得该不动产的
所有权。我国《城市房地产管理法》(第121条)规定，因处分抵押房地产取得土地使
用权和房屋所有权的，应当办理过户登记手续。可见，在我国，抵押房地产的权利应自
办理过户登记时起发生转移。
(三)应买人履行支付价金或赔偿损失的义务。应买人取得抵押房地产，应按照约定
于拍卖之后的一定时间内支付价金，逾期不支付的，应买人应承担迟延给付的违约责
任。再拍卖所得的利益小于原拍卖所得的利益时，原应买人还应负补足差额的责任。
(四)应买人对抵押房地产无暇疵担保请求权。一般的买卖合同，出卖人对买受人应
该负标的物质量担保责任，但抵押房地产一经拍定，即使发现抵押房地产有质量缺陷，
应买人也不得提出暇疵担保请求[53]。因为拍卖抵押房地产，一般都在拍卖前通知应买
人进行查看，使其在有所了解的基础上决定是否竞买，应买人既然自愿购买，就应该承
担抵押房地产的暇疵风险。
(五)抵押权人享有从拍卖抵押房地产所得的价款中优先受偿的权利。拍卖抵押房地
产所得价款扣除拍卖支出的费用后，抵押权人从剩余的价款中优先受偿。若价款不足以
清偿债务，债务人仍享有向债务人追偿的权利；若清偿后还有剩余，剩余部分价款应由
法院或拍卖人退还给债务人。
四、抵押房地产拍卖若干问题的探讨
(一)《担保法》规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵
押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍
卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”问题是依照什么标准区分新增房
屋与抵押房地产的价金呢?笔者认为，首先应该由抵押双方当事人协议新增房屋价格；
达不成协议的，由双方共同委托评估机构评估，然后，从拍卖所得总价款中扣除双方协
议或评估机构评估的新增房屋价格，其余额作为抵押权人优先受偿的金额。
(二)抵押权设定后，抵押人在抵押的土地使用权所及的土地上新建造的房屋转让
时，应该通知抵押权人，将房屋转让的价金提前清偿抵押权人的债权或将属于抵押土地
使用权部分的价金提存。抵押权人于此项价金可行使物上代位权。
(三)房地产拍卖后，其所得价金的清偿顺序，我国目前尚无统一规定。《广州市房
地产抵押管理办法》(第45条)规定：“抵押物处分所得款项，依下列顺序和原则分
配：1、支付处分抵押物的费用；2、扣缴抵押物应交纳的税款；3、偿还债务人所欠抵押
权人的债务本息及违约金；4、剩余金额交还抵押人。笔者以为此办法较合理，立法应予
以采纳。
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第四节抵押房地产的变卖与折价
一、抵押房地产的变卖
抵押房地产的变卖指在债务人不履行债务时，抵押权人与抵押人协议将抵押物出
卖，以出卖的价金清偿受抵押权担保的债权。抵押房地产的变卖按出卖人的不同可以分
为三种方式： (一)由抵押权人将抵押房地产出卖或作为出卖委托人，抵押权人享有的
对抵押房地产的抵押权，是抵押权人对抵押房地产变卖的权利依据。此时，买受人购买
抵押物支付价金，应当交抵押权人。抵押房地产变卖价格超过抵押权担保的债权金额应
该返还抵押人。(二)抵押人和抵押权人共同作为抵押房地产变卖的出卖人或委托人，
由买受人在抵押物的总价金中扣除相当于抵押权人债权金额的部分交抵押权人，剩余部
分交抵押人。(三)适用《担保法》(第49条)规定，以抵押人为出卖人或委托人，但
抵押物变卖的价金必须优先清偿抵押权担保债权或予以提存。在买受人不在抵押物的变
卖价金总额中扣除抵押权人债权金额部分交抵押权人或进行提存时，该抵押房地产转让
合同无效。抵押权人仍可对抵押物行使抵押权。
上述二种方式中，第一种方式虽对抵押权人有利，且符合抵押权的本质，但是对抵
押人不利，在抵押物变价超过抵押权担保的债权金额时，抵押人的利益有可能因抵押权
人不退还抵押物价金余额而受到损害。虽然抵押人可依不当得利请求债权人返还，但不
当得利返还请求权为债权请求权，不具有充分的保障。同时，抵押权人还可以与买受人
通谋而故意以过低的价格出卖抵押物，从而使抵押人利益受损。第三种方式对抵押双方
当事人利益都能给予照顾，但对抵押物买受人不利。如果抵押物价金已经交付，认定买
卖合同无效，买受人只能对抵押物的价金请求返还。笔者以为第二种方式较好，对各方
当事人利益都能予以照顾，房地产抵押变卖应以采用这种方式为原则。
=、抵押房地产折价指在债务履行期限届满时．抵押权人与抵押人协议以抵押钧
蔷代清偿受担保债权的全部或者一部，由抵押权人取得抵押钧的所有权，受担保债权
在协议抵偿的金额范围内消灭的一种抵押权实行方式．国外称之为“协议取得抵押物”。
协议取得抵押物与流质契约不同，流质契约指当事人在合同中约定，债务人到期不履行
债务时，抵押物归抵押权人。自罗马法以来，许多国家均禁止流质契约，立法理由在于
“防止债务人因一时之急迫，以高价之物而供较小数额债权的担保，于清偿不能时．不得
不忍受所有权之丧失”。[54]抵押权人在抵押权担保债务届履行期后，协议取得抵押物，
许多国家立法均认可，原因是法律禁止设定行为或清偿期前约定抵押权入代替清偿取得
抵押物。但法律并不禁止“代物清偿契约”[55]，即债务履行期到时，抵押人和抵押权人
另行约订抵押权人取得抵押房地产。
抵押房地产折价方式与拍卖相比，其优势在于：节约交易费用，实现当事人利益最
大化，以拍卖方式实现抵押权，虽然能够使抵押物变价获得公正的结果，但拍卖程序的
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运行成本较高，拍卖价格扣除拍卖费用、抵押物扣押、管理等费用，其结果未必对债务
人和抵押权人有利。而折价方式在合理的法律规则约束下，可在保证公平的前提下，实
现当事人利益的最大化。另外在抵押房地产拍卖或变卖确无人购买时。抵押权人可通过
折价取得抵押房地产的权利，从而避免债务权债务关系长期处于不稳定的状况，特别是
在在建工程和预售商品房抵押中，在建工程开发商已无力开发，资产闲置，不能转化为
有效地债务偿还能力，预购人已无力支付购房款，此时以折价方式实现抵押权是较可行
的办法。但在抵押房地产上有多个抵押权时，抵押权人将抵押物折价清偿会使其他抵押
权人的利益受到损害，故未经其他抵押权人同意，抵押权人不得与抵押人私下协议取得
抵押物，同一抵押物上数个抵押权人中的一个未经其他抵押权人同意，与抵押人协议取
得抵押物的，应按无效处理。
三、抵押房地产变卖和折价的法律效果。
(一)抵押房地产变卖后，抵押物上的抵押权消灭。未能从抵押物变价获得清偿的债
权便转化为一般债权。抵押物买受人取得抵押物的所有权或者作为抵押权客体的其他权
利。
(二)抵押房地产折价后，受抵押权担保的债务在折价金额范围内消灭，抵押物折价
金额低于受担保债权的部分转化为一般债权；抵押房地产上的抵押权消灭，抵押权人取
得抵押标的的权利。
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广西人学坝1学位论文·《席地产抵押制度研究》
结语
随着市场经济体制的建立及住房制度改革，经济生活中住房商品化浪潮爆发出对房
地产抵押担保的强烈需要，立法者仓促上阵，制定出各种相关法律以解燃眉之急。我国
现行的房地产抵押法律制度就是这样建立起来的。由于理论准备不足，现行房地产抵押
法律制度显得相当粗糙，与房地产经济发展的需要相去甚远。笔者试图在前文研究的基
础上，针对我国现行房地产抵押法律制度存在的问题提出个人的几点建议：
(一)立足长远，在未来民法典的框架下设计房地产抵押立法，将房地产抵押制度的
一般性规定纳入民法典的物权体系中。目前，关于房地产抵押的法律规定遍布于《担保
法》、《城市房地产管理法》、《十地使_L}J权山让与转让暂行条例》、《城市房地产抵
押管理办法》及许多地方性法规中，不仅立法体系混乱，而且各行其是，相互冲突，既
浪费了大量人力、物力，又人为地造成复杂与混乱．清理这类法规使其统～协调乃当务
之急。笔者建议修订一部单行的虏地产法，这样既司实现}e法典中房地产抵押制度指导
思想的统一，又可以使房地产抵押制度能在立法上得到详细规定。(二)借鉴发达国家
立法经验，按照物权的构造设计房地产抵押权，承认房地产抵押权的追及效力及抵押权
人对抵押房地产价值的直接支配性。(二)承认房地产抵押权独立性及所有人抵押，促
使房地产抵押证券化、流通化以降低交易成本，充分发挥抵押权作为财产权的利用价
值。(四)适应市场经济发展需要，扩大抵押房地产范围，允许农村集体土地使用权以
适当方式进入市场。这有利于提高农民融资能力，促进农业及农村经济发展，增强房地
产市场活力。(五)从国家立法的高度承认房地产期权抵押的合法性，规范期房抵押的
条件及程序，以降低期权抵押的风险。消除抵押物价值与被担保债权金额对应的强行性
规定障碍，还民事主体以意思表示自由。(六)废除房地分别抵押登记的做法，统～抵
押登记机关，实行实质审查制度和抵押登记成立要件主义，赋予抵押登记以公信力。
(七)取消房地产抵押登记按标的金额比例的收费办法，确立按件收费制度。(八)明
确房地产抵押权的效力所及的抵押物范围以及被担保债权范围，在保护抵押权人利益的
同时，必须兼顾抵押人、债务人及第三人的利益。(九)采取顺位确定主义立法，正确
处理同一抵押房地产上多个抵押权之间以及抵押权与其他权利之间的关系。(十)确立
抵押房地产拍卖、变价、折价等实现方式的合法性，补充完善具体操作规程及细节，保
障房地产抵押权的顺利实现。笔者认为，惟有如此，才能建立起较为完善的房地产抵押
法律制度，并且以此促进房地产业的健康快速发展，最终圆国人拥有住房的梦想。
广西大学坝Ij学位论史·《房地产抵押制度研究》
注
1、11】郑修建等编著： 《房地产金融》，北京经济学院出版社，第212页。
2、[21张占录编著： 《房地产筹资运作与实例》，中国物资出版社1998年版， 第215
页。
3、13】【4】【10】116]刘酱：“楼花按揭的理论研究与法律调整”，见马原主编《房地产案件
新问题与判解研究》，人民法院出版社1997年版，第3．13页。
4、【5]【6】许明月著《抵押权制度研究》法律出版社1998年版第页。
5、【71【141陈伟雄：“房地产开发抵押担保探析”载于《中山大学研究生学刊》1998年第l
期第83．87页。
6、【8]千新建主编： 《香港民商法实务与案例》人民法院出版社1998年版，第96～98
页。，
7、【9】千后春、}忠凯：“香港与内地房地产抵押比较”见《陕西审判》，1997年第4期
第23．24页。
8、【1 1】郑修建等编著《房地产金融》同上第100页。
9、【12】冷铁勋：“房地产抵押与典当”载于《中国房地产信息》96年第5期，第52页
10、[13】棒建远管著《中国房地产法研究》中国法制出版社1995年版，第113页。
1 1、【1 5】梁建达徐晖“房地产抵押制度研究”载于《汕头大学学报》1994年第1期73．
8l荧。
12、[17】[18】程惠瑛主编《房地产开发与交易-房地产法原理与实务》复旦大学出版社
1997年版，第195页。
1 3、[191刘爱晴： 《房屋期权抵押的问题与前景》载《住宅与房地产》96年第8期，第
44页。
14、『20l范成山： “期房抵押探讨”载于《中国房地产》95年第10期第63页。
15、【21]刘得宽： 《民法诸问题与新展望》1980年版，第483页。
16、f221王!泽鉴： 《民法学说与判例研究》第1册第184-186页。
17、【23]孙宪忠：“论不动产物权登记”载《中国法学》96年第5期第6页。
1 8、[24】张少鹏：“关于将在建物作为贷款抵押物的立法建议”载于《华侨大学学报》
1995年第2期第55页。
19、『25]马克思： 《政治经济学批判》， 《马恩选集》第二版第82页。
20、【261舒华东吴平：“期房抵押初探”载于《中央政法管理干部学院》1997年第5期第
41页。
2I、【271梁慧星： 《民法总论》，法律出版社1996年版第155-156页。
22、[28】许明月： 《外国法上的行为能力制度及其对我国的启示》载于《外国法研究》
1996年第4期。
49
广西犬学坝卜学位论文·《房地产抵押制度研究》
23、[29]王艳萍：“论我国土地使用权的抵押”见粱书文主编《当前民法经济法的热点问
题》人民法院出版社1995年版第142．145页。
24、130]史尚宽： 《物权法论》，荣泰印书馆股份有限公司出版第246页。
25、【31】杨与龄： 《跳法物权》瓦南图书出版公司版第】59页。
26、[32]人阪地判昭和13，8，2新闻4324，9转引自许明月《抵押权制度研究》第141
贞。
27、【33][34]潘蜀健、彭雅雅编著： 《房地产投资分析》高等教育出版社。
28、【35】王利明著： 《民商法理论与实践》吉林人民出版社1996年版第354页。
29、[361137][38]梁彗星主编： 《抵押权制度研究》法律出版社1998年版第209页。
30、【39】苏惠祥、黄显峰：“房地产登记制度刍议”载于《中国法学》1994年第2期第88．
94贞。
31、f40]李萌：“房地产预售的法律适用及相关问题”载于《经济与法》1995年第8期，
第14页。
32、【41】黄莺：“城市房地产抵押登记中的三个问题之探讨”载于《法制与经济》1998年
第】期第7-8页。
33、[42]汀秀莲：“澳大利亚十地登记简介”载于．《不动产纵横》98年第3期。
34、【43】郭明瑞： 《担保法原理与实务》第159—160页。
35、f44]郑玉波：“论抵押权标的物之范围”，载《民商法研究》(二)第176页。
36、f45]龙超兵：“论抵押权的物上代位性”载《现代法学》1996年第5期第100-103页。
37、【461张少鹦、杨}色：“房地产抵押中若干法律问题初探”载于《华侨大学学报》1996
年第6期第2-6页。
38、[47】于利明著： 《物权法论》中国政法大学出版社1998年版第145—180页。
39、『48]杨立新： 《论侵害抵押权》第10．13页。
40、[50]李丛山、罗堂庆：“债权人房屋抵押权的实现”载于《法学杂志》1993年第2
明。
4l、[51]王海南：“对土地使用权抵押设定与实现的思考”载于《法学与实践》，1993年
第l期，第1卜13页。
42、[52]方龙华：“房地产抵押权实现的若干争议问题探讨”载于《法学》1996年第8期
第45—47页。
43、[53]刘光大、冯果：“抵押物拍卖法律问题初探”载于《江西法学》1991年第5期第
34—36页。
44、[543史尚宽： 《物权法论》台湾1978年版，第275页。
45、【49】[55]许明月： 《抵押权制度研究》法律出版社1998年版第326—327、381页附
注。
50
广西大学颂lj学位论文·《房地产抵押制度研究》
参考文献：
1、乇卫国： 《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。
2、匠金峰、潘运根、杨树鑫、曾汉光著： 《中国房地产法学》中国统计出版社1993年
版。
3、尹田著： 《法国物权法》法律出版社1998年版。
4、肖厚国、孙鹏著： 《担保法律制度研究》法律出版社1998年版。
5、董开军著： 《债权担保》黑龙江人民出版社1995年版。
6、最高院编： 《城市房地产管理法理论与实务》法律出版社1995年版。
7、《房地产法律使瑚手册》中国政法犬学出版社1997年版。
8、T三新建主编： 《香港民商法实务与案例一香港房地产法实务》人民法院出版社1997年
版
9、陶白川编： 《最新^法全书》二民路局印行1981年版。
10、曹为、f}5江译：《日本民法典55法律出版社1987年版
1I、马育民译： 《法国民法典》北京大学出版社1983年版。
12、上海丰十会科学院法研所译： 《德国民法典》法律出版社1984年版。
1 3、李永然著： 《房地产抵押权实务》
14、刘得宽： 《民法诸问题与新展望》1979年版。
15、朱沙苗： 《各国房地产业惯例》，贵州人民出版社1994年版，第21-23页。
16、Cheshire and Burnls Modern Law ofReal Properly．by E．H 13thed．Butterworths，1982
17、J G Riddall．Introduction To Land Law．2d Ed．
1 8、曾世雄著《民法总则之现在与未来》1993年6月版
19、李开国主编《中国民法学教科》法律出版社1998年版
20、寇，基新《比法学》陕西人民出版社1998年版
2l、洪逊欣《中匡民法总则》1992年10月皈
22、李功国主编《民法本论》兰州大学出版社1998年2月版
23、邓曾甲《日本民法概论》法律出版社1995年4月版
24、梁慧星主编《民商法论丛》第2卷法律出版社1994年版
25、徐国栋著《民法基本原则解释一成文法局限性之克服》中国政法大学出版杜1992
年版
26、周棉著《罗马法原论》上、F商务印书馆1996年版
广西大学钡Ij学位论文·《房地产抵押制度研究》
27、
28、
20、
30、
3】、
32、
33、
34、
35、
36、
37、
梁慧星主编《民商法论丛》第7卷法律出版社1997年版
江平主编《法人制度论》中国政法大学出版社1994年版
张俊浩主编《民法学原理》中国政法大学出版社1997年7月修订版
千家福主编《中国民法学·}t法债权》法律出版社1991年9月版
罗伯特·霍恩、海冈·科茨、汉斯·G·莱塞著《德国民商法导论》中国大百科全
陆出版社1996年版
格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编《苏联民法》上册法律出版社1984年9月版
彭万林主编《比法学》中国政法大学出版社1994年2月版
余能斌、码俊驹主编《现代比法学》武汉大学出版社1995年12月版
佟柔t编《中国岵法学·民法总则》中国人民公安大学出版社1990年8月版
}利明、郭明瑞、方流芳《比法新论》上册中国政法大学出版社1986年版
刘心稳：主编《中国民法学研究述评》中国政法大学出版社1996年版
广两大学坝I：学位论史·《房地产抵押铷度研究》
致谢
当我终于为本文划上最后一个句号，我总觉得还有许多想说的
话没有说，许多想表达清楚的观点没有表达清楚，许多可以表述得
更，§确的地方没有表述准确，这篇文字仍煞比按粗糙，肯定还有许
多不尽人意的地方．．．．．，
感谢导师孟勤国先生、韦志中先生、潘运椎先生和张文山先
生，还有师母黄老师!在确定本文选题，形成思路，拟定提纲，撰
写初稿，修改、定稿的过程中，是他们给予我辞细，耐心的拍导和
鼓励．增强了我写下去的信心和勇气。
戴扛兵，张军两位老师也为我的论文选题提出了极为宝贵的意
见，在这里一并表示感谢!
李建文
一九九九年五尾