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# 3572有限责任制度研究

西北大学
博士学位论文
有限责任制度研究
姓名:夏雅丽
申请学位级别:博士
专业:政治经济学
指导教师:白永秀
20050101
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作及取得的研究成果。据我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地
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一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的
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论文题目:有限责任制度研究
专业:政治经济学
博士生:夏雅丽签名:
指导教师:自永秀签名:
摘要
经济增长的源泉来自有效的制度安排,公司发展的关键在于设置合理的制
度。由无限责任制度变迁为有限责任制度,是用一种效率更高的制度取代原有制
度或对一种更有效制度的生产过程,是制度主体解决制度短缺,从而扩大制度供
给以获得潜在收益的行为。
当今企业形态中,有限责任制公司占据主导地位。以有限责任界定企业形态,
成为所有企业形态中最为核心的依据,深入对其研究,提高该制度运营绩效,对
我国经济建设无疑具有重要的指导意义。
历史发展看,有限责任制度历经阮基本原则卜惮一基本原贝'Jl-I单一基本劂
恻分化{的进程,形式从南限责任卜+隋限责任制度卜剐破公司的面纱I一反向刺硎
峪司面纠的发展表明,制度变迁和创新是一个连续不断的过程。本文明确划分了
有限责任制度的发展阶段,梳理出古今中外有限责任制度沿革史的清晰脉络。
制度技术的沿袭上,社会主义国家的有限责任制度是从资本主义国家的该制
度沿袭而来的,尤其与大陆法系各国的有限责任制度有同族关系。通过横向比较,
将彼此对立但均有合理性的学说予以整合。将对有限责任制度的论述置于广阔的
文化背景中,在古今的隧道中交融。揭示了三种制度模式的技术风格以及决定这
种风格的社会条件,得出在制度构建中必须引进人的自由裁量因素才能使其免于
僵化:而在避免僵化的同时又不能矫枉过正的结论。
方法论运用上,法律为“应然”的规范,经济学乃“实然”叙述。通过方法
论创新,把有限责任制度看作经济领域、社会领域或政治交易领域中博弈过程中
内生稳定的结果,通过理性分析而不是“工具论”得出最终结论。有限责任作为
配置权利义务的有效手段,在每一制度安排的背后,都隐藏着立法者的基本政策
考虑,这种政策考虑往往不能通过法律本身加以说明。运用法经济学的方法论证、
破解这种本意,可以减少立法的盲目性、提高司法的可操作性和执法的自觉性。
意在构建公平、效率的制度体系。随着现代市场经济和高科技的发展,人类
从事经济活动的风险越来越大,各类投资者都期望在经济活动中受到有限责任的
保护。设计既利于投资者奋发进取,又能免于被滥用的制度模式,对改善和促进
公司制企业的发展不无裨益。
设计富有实效的制度安排。社会企业形态总是朝着低风险、低成本、低税负
的轨迹前进,有限责任正代表了这种趋势。
提出防范有限责任制度风险的对策。针对各国应用有限责任制度目前最新的
发展动态,如修正破产程序中lO%基金的应用;强制性保险计划等;结合中国的
实际情况,提出应对方法和建议。
构建合理的有限责任制度动态运行模式。~方主体从最小化交易成本出发做
出的判断与选择,可能会与另一主体同样从最小化交易成本出发做出的判断与选
择相冲突。合理的制度设计带给交易者的不仅是眼前的收益,还有长久的好处,
更是规则、制度良性循环的起点。
推动我国立法效率化。现代企业制度的核心是公司,公司中的“帝王规则”
是有限责任。以有限责任为研究对象,运用实证分析和法经济学分析的方法,在
兼顾公平和效率基础上重构的有限责任制,无疑会极大地减少固有矛盾,提高公
司运营绩效,产生良好的社会效益,促进中国经济的发展。
将彼此对立但均有合理性的学说予以整合。法典源自于生活中约定俗成、公
认的规则;法官的作用在于寻找一种符合他周围的群体意愿的解决机制。有限责
任制度的私法属性使其更接近理性人所假设的环境。因此,在对有限责任公平、
效率的论证方面,大陆法系和英美法系貌似对立,实则更有可能殊途同归、达成
共识。意欲在有限责任制度公平效率机制综合研究方面弥补立法、司法环节注重
公平、忽视效率的空缺。在此方面的突破.也将成为本论文的创新之处。
关键词:有限责任制度运行原理机制对策
论文类型:理论研究
Research Title:Study of the Limited Liability System
Major:Political Economy
Name:Xia Yali Signature:
Supervisor:Bai Yongxiu Signature:
Abstract
E伍cient institutional arrangements are the source of economic growth.and the
reasonable systems are the key to the development of a company.The Limited
Liability System evolutes from the Unlimited Liability System and proves to be a
more effective system replacing the original system or producing a new efficient one.
It iS an activity that the system—subject overcomes the limitation of the system itself
and enlarges the institutional supply for the potential earnings.
The Limired Liability System takes a dominant place as one of enterprise forms.
It iS the core evidence that enterprises are conceptualized as Limited Liability System.
To do further study on the operating efficiency of the Limited Liability System iS
crucially important for the economic construction in China.
Looking back to history,we call see Limited Liability System has experienced the
following stages:no any basic principle—a single basic principle—dividing ofthe
single basic principle.Its foFins has changed as Limited Liability Limited Liability
System---'-Piercing the veil ofcorporation—Adverse.piercing the veil ofcorporation.
It shows that the institutional changes and ereation are a continuous process.In this
study,the author divided the developing stages and SOrts out a clear the evolution
10CHS ofthe Limi把d Liability System at different times both at home and in abroad.
From the point of technological evolution,the Limited Liability System ongoing
in the socialist countries was introduced from the capitalist countries.especially has
the same roots with the continental law systerns.By a horizontal comparison.the
author integrates various theories,which are opposite to each 0ther but being
reasonable.Limited Liability System iS analyzed on the ground of a wide cultural
SCoDe+It reveals the three system models of technical styles and the related social
conditions and concludes that introducing freethinking and measurements is important
for avoiding the stereotyped conclusion.
In terms ofmethodological application,Law iS a norm of“what should be exist”,
and Economics iS narration of“what exists”,This Study,by methodological
innovation.takes Limited Liability System as all endogenous stable result in the game
progr_{mas of such fields as economy,society and politics,drawing the conclusion on
the basis of reasonable analysis instead of“t001 theory'’.As an emcient means of
allocating the rights and obligations,Limited Liability System reflects the law—
maker’S basic policy-thinking implicitly in any institutional arrangements.Usually,
this kind ofpolicy—thinking is unable to be explained through law.ⅥmiIe adopting the
methodology of 1aw economics,it iS significant for a legislation to reduce the
blindness,improve serviceability and public awareness.
Aiming at building fair and efficient institutional systems.Wilh the development
ofmodem market economy and hi··technology,people are faced to more risks in their
economic activities.Investors in different fields need protection under the Limited
Liability System.Thus it is necessarily important to design and establish efficient
systems motivating the investors and accelerating the company’S development.
Designing efficient practical institutional arrangements.The social enterprises
always take the path with lower risks.costs and taxes.The Limited Liability System
matches this tendency
Suggesting some policy options for preventing the institutional risks of Limited
Liability System.Learning new tendencies of Limited Liability System in different
countries as modification of the ten percent funds for bankrupt terms,mandatory
insurance programs,etc.Based on the Chinese situations,some policy options are
suggested.
Building the reasonable dynamic operating models of Limited Liability System.
One partner’S minimizing—cost choices could be conflicted with the other’s choices.
The reasonable institutional arrangements brings not only the short-term but also the
long-term benefits for the business partners。moreover,it iS a starting point for the
better going ofthe relevant roles and regulations.
Promoting the e瓶ciency of Chinese legislation.Company iS the core of modem
enterprises.while limited liability iS the‘'king rule”of company.This Study takes
Limited liability as research subject and adopt empifical and law—economics analysis
t0 reconstruct the 1imited liability system under the principle of fairness and e伍ciency.
It will produce good social benefits for reducing the inherent conflicts,accelerating
company’S operation and the ovemll economic development in China.
Integrating the conflicting but reasonable theories.Law codes arc sourced from
the accepted everyday common practical rules.The roles of a judge are to seek for
solution mechanism.which iS suitable to the willingness of the groups around him.
The nature of limited Liability systern makes it matehes the environment of the
rational people’S assume.Thus,althou【曲seeming to be conflict,the contirlental law
system and that ofU.S.一Britain would actually reach the same goal by different routes
and finally get common understanding.This Study is intended to make up such
limitations as unfaimess and low efficiency in both legislation and justice by
comprehensive analysis on Limited Liability System.
Key words:Limited Liability
Theory
System
Mechanism
Type of Dissertation:Theoretical Study
Operation
Policy option
1.导论
1.1选题背景与意义
1.1.1选题背景
制度是经济增长的源泉。把制度作为经济学的研究对象是新制度经济学对正
统经济理论的一场革命。经济理论的三大传统柱石是天赋要素、技术和偏好,随
着研究的深入,人们越来越认识到仅有这三大柱石是不够的。新制度经济学家以
强有力的证据向人们表明,制度就是经济理论的第四大柱石。回这不仅是新制度
经济学的一个基本观点,也为我国的改革实践所证实。新制度经济学既强调从现
实的组织体制出发,也考虑从现实中的人出发。人是在由现实制度所赋予的制约
条件中活动的,其活动离不开制度和规则。虽然正统经济学理论也讲人的动机及
行为,但他们假设人是理性地追求效用最大化。在新制度经济学看来,人理性地
追求效用最大化是在一定的制约条件下进行的。这些制约条件就是人们“发明”
或“创造”的一系列规则、规范等。如果没有制度的约束,人追求效用最大化的
结果,只能使社会经济生活混乱或者低效率。
现代企业制度的核心离不开公司,而公司中的“帝王”条款则是有限责任制
度。在我国构筑现代企业制度的今天,一个节省交易成本、讲求效率的基础制度
安排、制度框架、制度环境、制度走向和制度创新的空间决定了该制度的经济绩
效,进而对整个国家经济的发展产生重要影响。制度是社会经济生活中由人来制
定、用以规范人行为的规则。人们之间的博弈引起制度变迁,制度变迁又反过来
改造人的行为,激发人们新的创造力和活力。有限责任制度就是在大股东、中小
股东、债权人、公司利益相关主体的逐利互动中不断发展,他们从非合作博弈转
化为合作博弈的过程,就是游戏规则不断调整的过程。这种制度与人行为间的互
动关系,是一个动态的相互作用、不断发展的过程。有限责任制度变迁改造人的
行为,人的行为推动有限责任制度创新,并在制度创新中激发出更大的活力和创
造力,有限责任制度创新的过程就是发掘人的创造力、推动经济不断发展的过程。
20世纪50年代以前,有限责任制度被认为是解决企业从事生产活动中所面
临资本短缺和分散问题的重要手段,构建的目的在于保证该惟一目标之实现,意
在通过对股东利益最大化的保障,刺激投资人投资的积极性。20世纪50年代尤
其是20世纪80年代以来,随着各国经济的发展,有限责任公司形式由有限责任
公司为主流转变为股份有限责任公司占主导地位,尤其是跨国公司在国际舞台上
的纵横驰骋,致使公司经营活动对社会造成的负面影响不断显现。有限责任制度
刺激股东投资已不是惟一目的,转而为对包括公司股东在内的各种主体的利益提
供保护,需保护主体的范围也呈扩大态势。。而这种为彼此间存在利益冲突的多
方主体均提供有效保护的机制已难在既有的制度中实现,这就需从多维角度进行
。卢现祥:《西方新制度经济学》,中国发展出版杜I 996年版。
2为寻求解决问题,既保护股东的投资积极陛,又保护愤权人的利益,同时还要防止董事的冒险行为和投
机行为给公司其他利益主体造成毁灭性或灾难性的搅害。传统理论从对保护股东发展到对保护契约、保护
债权人的角度;继撕又从保护侵权债权人的角度拓展到保护公剃利益相关主体的高度。土脱动蚓虽好,但
显然力不从心。一方面.经济的发髓要求1;断业新或调整现有制度;爿一方面,公司、人股东等规避{!i!则
的行为也在不断谢整和升级。被动局面亟需改变,理降讣析驵属必罄。
研究、判断、更新或调整。”
从现在可查阅的资料可以看到,虽然有限责任是在合伙制度基础上逐渐演
绎,最初由商人们通过契约塑造,然后请求国家权力机关授予特许权以恩准其享
有独立于其创始人的法律人格,但本质上仍是“工具论”的产物,是国家实施垄
断战略的选择。。各国关于有限责任的一般性立法,通常采取的形式有专门的《有
限责任公司法》、《商事公司法》、《公司法》,有的体现在《民法典》、《债务法典》
等的专门章节。无论采取什么形式,各国法律为有限责任制度所设计的结构均无
大的出入。因此,传统对有限责任的认可和界定本质上仍是统治阶级意志的体现。
该制度发展至今,随着生产力的发展和经济全球化趋势的不断加强,人们对它的
要求早已超出法律对公平、正义、权利义务规范的范畴,代之以效率、成本的评
价和检验。这种创制之初源自“国家意志”的选择是否在今天能经得起理性的验
证,应选择弥合抑或扬弃都有待深入研究。正因如此,有限责任制度被纳入到经
济研究的视野。
20世纪90年代以前,我国的有限责任制度几近空白。1993年12月29 EI颁
布《中华人民共和国公司法》目的在于适应建立现代企业制度的需要,规范公司
的组织和行为,保护公司股东和债权人的利益。其中,明确规定了有限责任制。
应该看到,我国的有限责任制度虽起步很晚,但以各种关系主体的利益平衡为已
任,以法律的形式反映了现代有限责任制度发展的最新成果。9值得注意的是,
该部法律与时下我国较为落后的市场经济不相匹配。。毕竟,我们的有限责任制
度是以传统地保护公司股东为目的还是采取现代的以各种利益关系主体的利益
平衡为目的,并非仅是一个简单的选择和法律的规范,而是要历经横向比较、纵
向把握、系统论证最后导出的过程。其中,国家经济发展水平这个基本要素不容
忽略。。诚然,强调公司股东投资回报的最大化是对其他关系主体利益保护的先
决条件,这已被各市场经济国家的公司发展所证实。对我们而言,既需要考虑国
际惯例。又需要了解中国有限责任制度的背景,将理论的结果立足国内经济发展
的现实基础之上。这就需要全盘把握中国有限责任制度产生的背景,该制度在其
w 在美国,历时一个世纪之久的公司股东的有限责任正在受到冲击,原因在于它使得公司从事高风险活
动格由此产生的不良后果转嫁给他人,包括贷款人和消费者.1980年,美国国会颁布了《综台环境反应、
补偿和责任法》(Comprehensive Environmental R.esponse,Compensation and Liability Act)。这一
法案赋予一系列。责任方”“严格的贷任”,令其负担清除环境中的有窖废物的成本。法院里关于“刺破
公司有限责任的面纱”的案倒不断增多,也意味着股东应该负更多的责任。1991年.两位著名的公司法教
授,耶鲁大学的亨利.汉斯曼(Henry Hansmann)和啥佛大学的莱尼尔.克拉克曼(Reinier K/ltakman)提出
一次性废除公司有限责任,重新采纳公司“无限责任”的建议。
o 英国是有限责任制度的发源地,早在1553年,英国法律就允许特许有限责任公司存在。但这种公司设
立的成本。即为了得到这项特权所要经过的复杂而不可捉摸的政治程序,使它对于除了那些最大的公司之
外的所有人来说都是可望不可及的。
o 夏雅丽:《公司法在建立社会主义市场经济体制中的作用》,《光明日报》(法与社会版),1994年2月
14臼.
o 我国《公司法》调整的对象主要是单一的公司即有限责任公司、股份有限责任公司,这种规定极易将
法人有限责任推向极端.如所周知.法人的独立责任与股东的有限责任或母公司的有限责任与子公司的独
立责任赖以存在的前提条件是公司须具有独立的法人人格。但在巨型公司日益增多的今天,尤其在我国的
企业集团中,一旦出现控制因素使从属公司丧失了独立性,那么,公司、股东、债权人的平衡关系便被打
破.便需要重新寻找一种机制、理论米求得三者间的平衡。
o 公司法自颁布以来,已经历了两次修正,第~次是根据1999年12月25日第9届全国人民代表大会
常务委员会第13次会议《关于修改中华人民共和国公司法的决定》所作的r第二次是根据2004年8月28
¨第10届全国人民代表大会常务委员会第11次会议《关于修改中华人民共和国公司法的决定》所作的修
正。这阿次修正的幅度都非常小.并未符台市场经济的要求。2005年这次修改是一次大范围的修改,可以
说是一次脱胎换骨韵修改。公司法的大幅度修改是符合经济学原理的,吲为原有制度的“制度容量”已经
币能适应周围环境的变化,这种变化是币以人的意志为转移的。
中扮演的角色;分析在每个经济体系彼此间,有限责任制度是如何实现互动的;
有无通过主动设计来进行变迁的可能和必要等问题,从而为决策提供强有力的理
论支撑,也为我国的改革实践提供可资借鉴的素材。在实践中,我国公司法规定
的公司有两种:有限责任公司和股份有限责任公司。其实,它们均属于股份制企
业,实行有限责任制度,只是组织和管理形式不同而已;但在国外的公司法中,
只有公众公司和非公众公司之分,所有的公司均是有限责任公司。可见,中外作
法的交集点就是有限责任制度,但理解却有很大偏差:中国目前注重于形式,国
外注重绩效。中国偏向静态管理,国外倾向动态规范。如中国公司上市的必备条
件是股份有限公司,有限责任公司即使其他条件都适格也不被考虑;而国外,无
论有限责任公司或是股份有限公司都可以上市,绝不会发生因某公司是有限责任
公司的身份导致不能上市的情况。
企业是市场的基本经济单元和最基本、最主要的竞争主体,也是党的16大
坚持的社会主义市场经济体制总体框架的一个十分重要的梁桂和支点。国有企业
实行公司制是建立现代企业制度的有益探索。但是,我国国有企业改建公司之路
是在特殊的环境下走出来的。一方面,我国已从高度集中的计划经济体制向社会
主义市场经济体制过渡,旧的经济体制虽正被改革,但痕迹犹存,新的体制虽己
在扎实有效构建之中,最终仍未建立,企业的公司化改建在此背景下,必然会因
某些改革措施不配套而同旧经济体制相互碰撞。同时,尚未健全的新体制也不可
能为企业的公司化改制带来充分的条件。另一方面,我国缺乏商事公司的传统,
公司这种企业组织形式远离我们已40多年。虽然实践中的“公司热”屡次产生,
并不意味着从业者己掌握了公司的运作和原理。这就要求在构筑公司制企业过程
中,必须有高效的制度来保障。从目前实践看,以有限责任常5度进行运作的两种
公司形式中,经过股份制改造的股份有限公司代表了现代公司发展的走向。”国
外,Google就是一个鲜明例证。。国内,“特种公司”的改造己正式启动。2004
年,中国银行业监督管理委员会有关负责人宣布批准成立“中国建设银行股份有
限公司”颁发了《金融许可证》;国家工商行政管理总局有关负责人为中国建设
银行股份有限公司颁发了《营业执照》;中国银行也完成了改制;2005年,中
国工商银行和中国农业银行的改制也将逐步展开。所以,有限责任制度研究对国
有企业进行管理现代化和科学化改造,理顺国有资产产权关系,消除过去政企不
分的弊端,实现国有企业经营机制的转换奠定了理论基础。有利于国有企业筹集
资金、分散风险、提高竞争力、促进社会化大生产和资源的合理配置,更好地发
挥国有企业在国民经济中的主导作用,其经济效益虽无法具体量化,但无疑会给
。根据第一财经、中国经营报、中智公司、零点研究咨询集团共同发起的(2004中国最具影响跨国企业
评选》项目的研究结果表明:2004中国最具影响跨国企业名单前20名中,美国外资企业占到了11家,日
本2家,德国2家,法国1家,莽兰l家、韩国1家。中国企业中仅有海尔和联想上榜。而这两家公司也
是较早建立真正意义上的现代公司制度的国内公司。
。斯坦福大学的两位博士生Larry Page和Sergey Bfin在1998年剖立了Google.这家私人控股公司在1999
年6月宣布,它已经集到了2,500万美元的资金。公司的投资伙伴包括Klelner Perkins Caufield&Byers
和Sequoia CapitaI。Google通过自己的公共站点ww.google c晌提供互联网搜索服务,此外还为信息内容
供应商提供联合品牌的网络搜索解决方案。2004年营业额高达1亿美金的GOOGLE,今年股票上市方式一
反传统,将采取在网络上竞标的方式,让投资人自由买卖。这次GOOGLE股票上市-将破记录地为该公司
筹得27亿夔元的资金.打破从惠普分支}f{去的Agilent公司的22亿美元记录。假如该公司股价以40美元
姿出.该公司二位年轻创办^将获得110亿美仓。如皋股价冲到80美元,则二人韵获利业是双倍·金额高
到连硅符人都昨目惊舌。衙这个纪录也将打破嗣景(Netscape)gq办人克拉克(JimClark)祖!股票.I:市当天的2.7
亿羹元和F乜子湾(eBay)刨办人奥米达(PierreOmidyar)7.2亿美元的记录。GOOGLE目前肯1900名员工,
虽然依照美国证管会觇定.他们衡等股票I:市后5个月才能正炎脱予股票。一般估计,这个硅谷最受瞩目
的I:市集,将使僻幕詹员T,都有机会成为亿万富翁。
整个社会尤其是国有企业的改革和发展带来巨大效益。
目前,学界对有限责任制度的研究主要集中在为何有限责任制在“看不见的
手”范式中被遗漏了。从福利经济学角度,为证明福利经济学第一定理,。一定
要假设无限责任制,现代公司是以有限责任为基础的,然而福利经济学第一定理
要求股东负无限责任。就象(Roy Radner)所说的,“对股东有限责任用公式表
示的一个方法就是对生产者加这样的一个约束,即每个生产期的净收入是非负
的”。也就是说,为了证明福利经济学第一定理,必须以无限责任为条件。按照
科斯的观点,在一个完全的、交易费用为零的市场中,责任不管是有限的或是无
限的,都没有关系。。研究的中心集中在不完全市场和有限责任的困境。与市场
不完全性与生俱来的“道德风险”、“逆向选择”问题、制度的利弊分析@和有限
责任为什么能取代无限责任制度占据主导地位等问题。
1.1.2选题意义
选题意义分为理论意义与现实意义。。理论意义在于:
首先,探讨有限责任制度的合理内核。有限责任制度是一种法律制度,也是
一种历史现象。从来源看,它不是本土文化的产物,而是舶来品。从作用考察,
该制度也并非自诞生之日起即对经济产生巨大影响。@国外研究有限责任制度形
成背景的理论主要包括:威廉姆.斯格特认为是为扩张而设置的;阿.钱德勒认为
它是从中世纪晚期意大利和弗莱明商人的商业实践中演化来的;穆勒认为有限责
任是一个有益的定论.有限责任的本质特征等问题。@在时过境迁,诸多原有因
素发生质变的背景下,股东利益、公司利益的实现与债权人的利益发生冲突时,
应如何运用理性的思维去处理,以保证各方利益的最大化,其答案为人们所迫切
需要获得,也是各国公司走向法治之路必须要解决的问题。中国有限责任制度的
统治地位是在怎样的背景下形成、发展、完善并巩固起来的,究竟哪一点是导致
有限责任制度胜出的关键,它的主流地位是暂时的,还是长期的,上述问题的研
究,对我国目前国有企业建立现代企业制度具有重要的理论价值。
其次,探究有限责任形态的演进及其依据。中世纪的索塞特(SOCiety)与康
孟达(commonda)是最早的企业划分形态,至今仍以普通合伙和有限合伙的形式被
山该定理19世纪末期由瓦尔拉(Walms)创立,20世纪初由帕累托(Pareto)进~步发展,最终在50年
代由阿罗(Kenneth Arrow】和德布勒(G.Deberu)给予形式化证明。它阐述了在对偏好和技术的一些假设下
(如完全竞争.没有公共物品,不存在规模经济,没有外部性)的竞争价格机制,可使整个社会达到资源
配置的帕累托最优。价格调整机制导致了这种个人利益和社会利益的美好和谐,存在一组均衡价格可以使
市场出清.并且每个生产者和消费者只是简单地遵循这些均衡价格就可以佳其自身和社会的福利同时达到
昂大化。在这里,亚当斯密的“看不见的手”被证明是通过竞争价格机制在起作用,价格成为指导个人行
为的简单的统计指标。所有的个人生产者和消费者必须了解各种不同商品的价格,由此他们追求个人利益
的行为会自动引发对全社会有效率的资源配置。有学者认为,只有在无限责任.没有货币和没有破产的假
设下,福利经济学第一定律才能成立。
o 因为当产权界定清楚并且存在交易费用的情况下,资源才可能运用到被认为是价值最高的地方,而不
管是由交易者中的哪一个来承担他对别人所造成的影响的责任。
o汉斯曼和克拉克曼认为有限责任的狰效果是负值、弗兰克奈特则持相反意见。
o本文写作得到国家社科基金的资助,编号(04XFX003)。
o拒市场经济的早期,啦无限责任制度作为依托的业主制和合伙制企业也曾对经济的发展起到过很大作
用。
o 效率或财富最大化一般被认为是一个重要的社会价值,它拥有的优势因而藏有必要在理论}:予以计
量。这样,法律和经济学提供r一个祚口前的法律制度内,检验问题并完善备种改革建议的有价值的方法。
同时,财富培大化表现为公司和公id法的一个主要丑标,即便小是单一的目标.也随成为一个公司基本的
日标。障l此,经济效率应成为选择或衡量公司法律捌则的碡奉准则.j击律规则的选择应当更人程度地依赖
于通过竞争-盹的挑选方式,考察救建议的法律规则所产生的预期经济成果。
保留下来。索塞特分化为普通合伙、无限公司以及合股公司等。它们的共同特征
就是合伙人或股东都应承担无限责任。当皇家或国家权力直接干预自发设立企业
的状态时,合股公司又逐渐分化为特许以及非特许之合股公司,前者依法律被赋
予人格,后者按契约取得资格。工业革命的压力以及自由平等思想的推动,特许
设立企业或公司的特权被砸碎,正在分化的特许合股公司又演变为无限责任和有
限责任公司形式。有限责任公司被分为普通有限责任公司和一人公司。总之,在
当今的各类企业形态中,具备股东有限责任特征的公司占据主导地位。以有限责
任来划定企业形态,成为所有企业形态中最为核心的依据,这一确凿的实证,自
然成为探究有限责任形态演进的依据。
第三,分析有限责任制度的理论价值。一是有限责任制度使得投资者能够预
先知道其投资的最大风险仅限于其出资的损失,这就给予投资者一种保障,可以
使股东进行一定投资组合,有效地分散投资以增加市场上的流通性。在责任事件
发生的情况下,其负面影响仅限于投资到那个公司的数额,不会扩展到所有的投
资组合。二是在实行有限责任制的情况下,股本投资者所拥有的股权实质上是一
种“剩余索取权”,即对公司资产及收入减去固定费用、雇员劳动报酬、债权人
应得数额等之后的剩余额的索取权。当企业资产及收入~定时,固定费用、工资
及其他报酬、资产负债等越小,则剩余额越大。这正是股本投资者会尽力实现对
公司生产经营之有效监督的内在动因。而无限责任的企业形态,风险和利益都集
中于所有者身上,利益关系结构的焦点非常集中。由于必须承担无限连带责任,
公司经营形成的资金连带,必然要求出资者亲历亲为。因此,在无限责任公司体
制下,经营大权不能旁落,所有权和经营权也无法分离,注定了现代公司所谓的
“治理结构”不可能在无限责任制度下实现。三是由于资本本身不能实现价值增
值,只有投放到再生产过程中才能实现物质财富的创造和资本量的增值,使其成
为真正的资本。又由于有限责任制割断了法人财产与法人代表之间的联系,量化
了债务责任的数量,使“没有所有权的经营权和没有经营权的所有权”成为可能。
这种产权制度强化了资本的实际支配和使用,而不是资本的归属,不仅使资本的
社会化支配和非自主使用成为可能,也为更加充分有效地发挥资本的功能和作用
提供了条件。
第四,有限责任制度被谓之以“帝王规则”主要源自效率。有限责任制度是
公司诸项制度的基石。在公司制度中,无论是实收资本制、授权资本制、折衷资
本制以及保证资本制等有关公司资本制度的设计,均以其为基础。各类资本制度
下有关股东出资责任、增减资本的模式、公司利益分配的各项准则,无法脱离有
限责任锁定的框架;公司治理结构模式、股东的基本权利与义务、债权人保护以
及董事、经理等管理人员对公司所应负的责任等,更离不开有限责任制度的基本
设计。同样,公司名称选择的“有限”制、章程必须明确的“有限要求”、实物
入资评估应货真价实以免虚假有限之履行、注册公示备案以便广泛查询与警示、
财务独立、破产、解散与清算等一系列制度,都与有限责任制度紧密相关。几乎
所有现代公司的理念,皆源自有限责任制度。
该制度减少了公司经营权与所有权分离的费用。通过不暴露股东个人财产来
避免股东因公司倒闭所冒风险,实际上减少了股东监督经营者的激励,有利于所
有权与经营权的分离。尽管控制权已转出经营者拥有,并且其追求利益的目标函
数与所有者的经常相背。现代企业的成熟特点,就是管理上的有形之手取代市场
中的无形之手的过程,管理协调带来的节约要比通过增加生产或分配单位的规模
而带来的节约大得多。
有限责任制度降低了股东的投资风险,使得股东通过委托经营的方式,自愿
让渡其对出资的直接支配权,债权人因与法人组织集中进行经济交往而节省了大
量的交易费用等,这些均是投资者所获得的利益。
依有限责任制度设立的现代股份公司是能力与财力之间的~种合作,这种合
作为那些有能力无财力的人提供了从事经营活动的机会,同时为那些有财力无能
力的人创造了赚取“利润”的机会。@所以,它是种由资本家与企业家合二为一
~组成的有效率的制度安排。
第五,清理观念误区。任何制度的产生与发展,几乎都不是由单一因素决定
的。现代有限责任制度的确定乃至修订,均要受经济的、社会的、政治的、历史
文化、伦理道德的影响,依赖单一因素所做出的决策通常不会是最优的决策。作
为“公共品”,有限责任制度也不是为某一人所进行的制度安排,而是少数人制
订的规则适用于所有人的结果,难免具有排他性,对多数人有益的制度可能对有
的人并不利。清楚认识这点,对处于改革渐进期、综合转型期的我国而言,有着
重要意S}—长坍珙来,岳手“王具论!q9影响,我国的有限责任趔度建设一直处
于被动配套状态,不仅制度设计分散化、制度执行非规范化,而且缺乏针对中国
社会结构变革的基础分析和有限责任制度整体建设的长远考虑。这种考虑包括有
限责任制度的国际模式对本国日益加深的影响;现行制度之问、现行制度与原有
制度、未来制度衔接中发生的利益重新分配、制度治理结构中“一元化”与“多
元化”的思想和方式的冲突等。而更多将实践中的问题简单归因于立法不足等表
向,致使立法重复、矛盾和无法可依现象交叠出现。解决这些问题,需要在充分
反思基础上对中国有限责任制度进行整体的解构和设计。
法律供给方面,衡量有限责任制度是否有效率的基本标准是它能否有效地调
整社会关系和维护社会秩序,能否使社会处于和谐、安全、公正与稳定的状态。
这就要求立法机关必须通过科学的立法预测,广泛收集各种立法信息,通过科学
的立法信息处理工作,使立法工作建立在科学高效的基础上,保证立法适应社会
发展的需要,为社会发展提供及时有效的立法供给。法律市场低效率的原因,如
同市场经济理论对垄断市场低效率的认识一样,主要表现为因立法产品供给不足
导致的产量不足、因执法成本和守法成本高于执法者和守法者的支付能力所致的
价格偏高、市场障碍以及资源浪费等。效率的高低源于相关法律产品的“替代品”
及其竞争者多少等因素。由于有限责任制度存在替代规范(无限责任制度)和竞
争者(调解或仲裁),这类似于垄断竞争市场,是较之于完全垄断市场效率高的
一种法律市场结构。纵观各国的立法,立法机关奉行的是投票规则,其立法的理
论基础是“一致同意规则”。由于存在决策费用,致使一致同意规则甚至在两人
交往中都很难实现,故现实中一个共同的现象是采用多数规则。公共选择理论通
过对多数原则的分析,指出了多数原则和一致同意原则的差别,以及多数原则导
致的低效率。因此,从某种意义上讲立法机关及其决策不完善乃至失效是自然的,
完善是很难达到的。关键问题是,法律产品的特殊性使得即便立法机关所提供的
法律供给失效的概率很低,也会带来十分严重的后果,诸如对立法机关的不信任
以至整个法律制度体系的崩溃。因此,必须对立法机关不完善的公共决策加以制
约,对其失效加以补救。
法律供给的效率损失,有时可以通过执法和司法来补救,但我国执法、司法
供给弹性较小。司法缺陷主要源自我国相关立法时间短,缺乏经验。历属大陆法
4 张维迎:《所有权、治理结构tj蚕托——代理关系》,《公可浩理结柑:中躅的实践lJ荧圈的经验》t中
田人民大学if{版社2000年版,第23砸。
6
系国家,向无采纳判例的习惯。虽然最高人民法院在公报上也公布案例,这些案
例对下级法院有一定程度上的示范作用。但毕竟示范不等于判例。尽管某些司法
解释是针对个案做出的,但离开个案,很难把握规则形成的基础。审判人员、律
师对公司法人格否认法理的法律精神缺乏足够的了解,加之新旧体制交替,引发
“皮包公司”、“翻牌公司”现象大量产生,民事司法实践中也无先例可供借鉴,
均使得法律对子公司债权人的保护更显苍白无力。如果说立法是静态的概括的
话,那么,执法和司法活动则是动态的社会关系规范。它受到执法、司法人员素
质影响,受到旧法限制,也受到习惯、传统文化、伦理道德等非正式规范的制约,
这意味着将立法的支票予以兑现、将法条变成鲜活的司法结论成本更大,困难也
更多。由于执法和司法所需要的成本开支远大于立法成本开支,从而也加大供给
量的难度,造成我国执法、司法供给弹性较小的现状。正因为如此,才会有立法
相对于执法、司法的过剩,并导致大量有法不依和执法不严现象的出现。无法时
呼唤法律出台:有法时又将其束之高阁的局面。法律作为上层建筑,属于生产关
系的范畴,它落后于社会生产力发展,只有根据社会经济发展的现实,并考虑一
定的超前性,这样的法律才能具有良好的执行性,才会易于得到遵守,也不易出
现朝令夕改的局面。
法律需求的不确定性在应用中被有意曲解。消费者对有限责任制度法律需求
的实现要具备两个条件:一是消费者有购买的愿望;二是能够按商品或劳务的价
格支付货币。理性的经济人的决策依赖于成本收益分析,只有在有利可图时才选
择行动。有限责任制度产生需求的关键因素是通过有限责任制度使显露在现存制
度安排结构之外的利润内在化。在商品市场上,个人需求的加总,可得到全社会
的需求;社会需求并不等于个人需求的简单叠加。社会对法律需求的形成过程是
公共选择的过程。在需求显示的过程中,意识形态、社会政治活动投票规则的影
响巨大,主观需求和客观需求的差距:同时,人们希望借用法律解决的许多问题
属于价值评判等规范问题,而非效率的考虑。加之,正义的内涵往往又具有历史
性,有其变动性和个人偏好,这些因素都加大了法律需求的不确定性。
法律均衡是指法律的价值都能通过立法和实施过程顺利实现,法律需求都能
得以满足,法律供给适应法律需求,既不存在法律过剩,也不存在法律短缺。从
成本一收益角度讲,意味着现有法律的净收益大于零,且在各种可供选择的法律
方案中净收益最大,不存在潜在利润,故不需要进一步制度变迁。在现实社会中,
由于影响法律需求的政治、经济、文化诸因素不断发展变化,法律的需求处于不
断变化中,法律的供给难以达到与需求完全吻合的理想均衡状态。
本项目研究的现实意义在于:
首先,推动相关经济立法的效率化。随着现代市场经济和高科技的发展,人
类从事经济活动的风险越来越大,各种类型的投资者都期望在经济活动中受到有
限责任的保护,回避相应的风险。如何将该制度设计为既有利于投资者奋发进取,
又避免其被滥用,对于改善和促进企业的经营和发展,健全我国有限责任制度具
有重大的现实意义。
其次,设计公平有效的运行模式。通过论证有限责任制度的内涵,界定其边
界,继而确认有限责任制度与传统确认的制度间的关系。社会企业形态总是朝着
低风险、低成本、低税负的轨迹前进,有限责任制度正是这方面的表现。假设有
限责任具有其相当的合理性,那么应当如何去设计富有实效的具体制度安排。
科斯指出“在原有产权格局下,在原有产权的范围内,产权主体行使自己的
产权时,却产生了新的权利(包含责任,承担责任对于承担者来说是一种权利限
制,而对于要求他承担责任者来说,却是一种权利)”。,而该新的权利未得到明
确界定,无法交易,使得该权利的配置无法通过价格系统实现时,外部性便产生
了。因此,解决现实世界中的外部性问题有四种途径:市场交易、替代型经济组
织、政府干预和权利的法律界定。对新权利进行法律界定本身就是制度创新的一
种,是解决外部性问题,将外部利益内部化的重要的和有效的手段。从个人企业
发展到股份有限公司,从无限责任制度到有限责任制度,从有限责任制度再到有
限责任制度的例外的理论和实践都表明,所谓外部利益内部化并不意味着行动者
一定要占有他的行动引起的所有收益,在许多情况下,人们可以通过相互提供外
部利益而实现外部性的内部化。如母公司通过承担其子公司的部分债务从而给其
子公司的债权人带来外部利益;而子公司的债权人、受害人通过对子公司债务的
购买或对其产品责任履行的认同,也是该母公司及其子公司所得的外部利益。
无论有限责任制度,还是有限责任例外规则,都是公共产品。在既定规则下
受损的一方,更有趋动力去争取公平。受损的众多企业或个人,都会以不同的方
式表示自己对公平竞争规则的诉求。因此,规则是人们之问互动的结果,而不是
前提,是竞争当事人在竞争活动中对公平的理解基础上内生的。法律制定的过程
是在社会生活和经济规律中发现法律的过程,而不是造法的过程。恰当的发现法
律、合理设定规则,并适时对其调整是保障有限责任制度有效、公平运行的关键。
第三,提出防范风险的对策。针对各国应用有限责任制度目前最新的发展动
态,如修正破产程序中10%基金的应用和强制性保险计划等,对国外的有关最新
发展动态从失去股东有限责任的维护条件,维护特殊主体的利益,违背分离原则
以及违法经营等方面总结,结合中国国情,提出防范有限责任问题的措施,如设
置事前保护和事后赔偿双重机制、建立资产信用制度及其相关信息批露制度、确
定累计投资比例标准、建立具有可操作性的民事索赔机制、创建公司法人权利能
力和行为能力分离获得机制、借鉴公司法人人格否认理论解决个案问题。就中国
有限责任制度缺失机制之补救,提出了诸如立法、司法系统互相救济,纵向同类
案件间模拟竞争性市场,协调多数人利益需求,司法权与行政权相辅相承,取消
国有企业在公司法中的“特别待遇”条款,建立其他相应的社会保障制度等对策。
1.2研究对象与研究方法
1.2.1研究对象
社会的变迁实际上是一种正式规则、行为的非正式习俗、惯例和它们实施特
征变迁的混合体。当我们试图改变博弈规则时,惟一可以操纵和控制的就是正式
规则。虽然它是改变一个社会运作方式最直接的工具,但充其量不过是一种要素。
强制改变一种要素容易,形成与其相一致的实施机制以及相应改变固有的行为习
惯却很难,极易引发不匹配的要素间的混乱。有限责任制度也是一种行为规则,
这些规则涉及社会、政治及经济行为,运用于降低交易费用成本,影响生产要素
的所有者之间配置风险。
本文拟通过该制度的经济结构分析、效率分析和规则分析,旨在论证、说明
经济运行中的有限责任制度是否协调统一并有利于发挥效率;有限责任制度形成
的治理机制是否公平、合理;现有的有限责任制度的价值取向及相关规则是否是
经济契约上的价值再现。
本文的研究对象为有限责任制度,专指股东的有限责任而非公司的有限责
。黄少安:《产议经济学导论》,山东人民Ⅲ版礼1995堆版.第211负。
任,是在承认公司独立人格基础上,针对股东而言的有限责任制度。公司仅以独
立拥有的资产对外承担责任。换言之,作为各自独立的主体,股东所负有限责任
的承担对象是公司,公司独立责任的承担对象是股东、债权人和其他利益相关主
体。
本文的出发点在于,有限责任制度作为一种被多数国家采用的制度,显然属
正式制度的范畴。但是,即使政府通过法律明文允许或禁止其实施,如果其他主
体得以通过其他途径能成功地规避该法律,且该现象日趋普遍,在法律形同虚设
的情况下,将规避现象而不是无效率的法律视为一种制度,或许更为合适。因此,
意欲把有限责任制度看作是经济领域、社会领域和政治交易领域中的博弈过程中
内生稳定的结果,并尽可能避免从博弈一开始就确定博弈规则。通过理性研究而
不是“工具论”角度得出最终的结论时会发现,整个有限责任制度安排的持久性
是有条件的,呈多样化分布;~种正式制度的出现、作用不是孤立、静止不变的,
当外部变量发生变动时,非正式制度的辅佐同样重要。有限责任制度作为正式制
度,仍需公司人格否认规则(即有限责任例外)作为补充。
长期以来,包括法律在内的制度长期被排除在经济分折之外,被视为已知的
既定的外生变量。新制度经济学认为,经济增长的源泉来自有效率的制度安排,
而不是传统上认为的资本积累、技术进步等因素,资本积累和技术进步是经济增
长的表现;制度在经济运行中是使土地、劳动和资本这些生产要素得以发挥功能
的一个决定性因素,具有内生性与稀缺性,经济增长的关键在于制度因素。有限
责任制度也不例外。作为制度变迁和制度创新的产物,由无限责任制度变迁为有
限责任制度,是用一种效率更高的制度取代原有制度或对一种更有效制度的生产
过程,是制度主体解决制度短缺,从而扩大制度供给以获得潜在收益的行为。众
所周知,制度变迁分为诱致性制度变迁与强制性制度变迁,诱致性制度变迁具有
自发性、局部性、规范性,是制度变迁的基础,强调制度变迁的经济性原则:而
强制性制度变迁是通过国家的强制力短期内快速完成的,可以降低变迁的成本。
有限责任制度出自诱致性因素,但以强制性因素为果。横向看,各市场经济国家
均不约而同地选用有限责任制度这种主流形式:纵向看,几乎各国的经济发展史
均表现出由无限责任向有限责任过渡这一态势。这种态势是慑于工具论的强压还
是理性人的选择、是暂时还是永久、是单一模式抑或与无琨责任相互交织等诸多
问题都需要从理论上澄清。这也是我们以有限责任制度作为研究对象的动因。
有限责任制度不仅涉及多学科的诸多理论,而且涉及到经济体制、政治体制、
思想观念等一系列问题。显然一篇博士论文不足以对众多问题做出分析。本文试
图从有限责任制度产生、发展及完善的角度,通过对国内外制度变迁的模式分析,
运用经济学分析的方法,从实然和应然角度围绕着价值、效率等方面内容,对有
限责任制度的理论予以研究;以对有限责任制度的反思与重构为切入点,系统阐
述有限责任制度及其实现机制。
1.2.2研究方法
历史分析方法的运用。历史发展看,有限责任制度厅经由医基本原则卜i兰l
I一基本原则卜’障一基本原则分化f的进程。通过对中外有夏责任制度过去、现在
和未来的纵向发展轨迹的比较分析,进而理性论证有限责.;壬制度。历史发展看,
有限责任至今已有悠久的历史,但作为制度出现,却是近弋之事。因此,深入历
史事实,探究为何一些时代没有有限责任制度而另一时代育,联系不同时代的经
济、政治及意识形态加以考察,从而对有限责任制度的产三原因及其功能做出更
为科学的说明。
文献分析方法选择。基于有限责任制度的演进是社会政治、经济、文化和上
层建筑的法律制度和法律观念不断发展进化的结果这个事实。从既有的经济、法
律、政治体制等的分析入手,毕竟,知识与真理的探索建立于过去研究成果的基
础上。本文在研究过程中将广泛收集有关材料,发现并补充所存在之缺憾和不足,
重建较为完整的有限责任制度结构体系,以期超越既有之研究积累,给出合理的、
令人信服的解释。
法经济学分析方法的尝试。法律与经济学之间,前者为“应然”的规范,后
者乃的“实然”叙述。通过法经济学方法的运用,使得本文的分析具有描述性、
启示性和规范性特点:在描述性层面,通过对大陆法系、英美法系有限责任制度
发展进程的描述,寻求有限责任制度的经济逻辑与作用;在启示性层面上,寻找
有限责任制度立法价值取向与经济契约价值的潜在统一;在规范性层面上,为立
法机关、法官或其他政策制定者提供运用法律进行约束的最有效率的办法。有限
责任虽由法学而起,实因经济学而立。与其说是个法律问题,倒不如说实质是个
经济问题。因此,在研究有限责任制度时,从经济学的角度分析,使研究有经济
理论的支撑是本文的切入点,也是本文写作的主要目的。通过对有限责任制度的
研究,将公平与效率有机结合,是本文意欲达到的目标。客观上,虽然知识的生
产至今仍是专业和职业的,但理论整合不仅为解决实际问题所必须,也是打通各
学科、淡化甚至瓦解传统学科的严格边界从而促使理论发展所必要。这种知识的
理论整合,使得某一点上发现的知识,可能具有普遍意义:也使得各学科的“本
土”资源有可能成为对各学科具有普遍性“世界性”成果。。在一定程度上也是
统一知识产品市场标准的过程、降低知识市场交易费用的过程。正因如此,在学
界对法经济学还有这样或那样的不同看法的情况下,本文仍认为,运用这种手段
仍不失为一种有益的探索。
案例分析法的总结。通过个案研究,弥补成文法的局限,寻求法律漏洞的弥
补方法。通过对个案列举、分析意在说明,在诉讼中,双方当事人对胜诉的预期
值越高,预期庭外和解的剩余就越小,谈判就越难取得成功。根据规范的科斯定
理和规范的霍布斯定理,法律的首要任务是通过合理的设立行为规范降低当事人
合作的交易成本,而当交易成本高到足以阻碍当事人自主交易的达成时,法律则
应该将权利界定给对其评价最高的人。这样,在交易成本非零的世界里,法律作
为初始界定权利进而界定资源归属的主要手段就显得十分重要。由于未来的不确
定性和信息的不完备性,制定法对于产权的界定往往不周全,法院的判决作为制
定法的补充,常常也承担了初始界定产权的工作。大陆法系国家大多不承认法官
的造法功能,法院判决的前述补充性功能难以发挥。但在英美法国家,根据“遵
循先例原则”法院裁决将作为新的裁决的先例,为日后判决所援引,对日后的判
决具有极大的示范效应。因此,当私人纠纷最终在英美法系国家法院得到解决时,
对此类特定纠纷的解决办法随之形成,这种对纠纷裁决带来了一种公共商品,这
种公共产品使得对同类诉讼案件有关权利界定不清晰内容得以澄清。
比较研究方法适用。制度技术的沿袭上,社会主义国家的有限责任制度与大
陆法系各国的有限责任制度有同族关系。在比较的方法中,侧重于功能比较法。
它建立在对大陆法系、英美法系和社会主义法系各自相异的独立风格之上,抛开
不同法系不同制度的外在的称谓和地位,而以制度所要解决的具体问题和力图实
现的基本功能为切入点,深入对比分析不同法律体系解决统一问题、实现同种功
理直德A.波斯纳箸,武欣、凌斌详:《j圭律理论的前沿》.中困政法大学ff{版社2003年版第10负
10
能时所选择的不同方式和不同路径,通过横向的制度比较总结不同制度形式的短
长,以期增进不同法系之间的沟通和借鉴。
综上所述,上述方法论的研究,把有限责任制度看作经济领域、社会领域或
政治交易领域中博弈过程中内生稳定的结果,尽可能通过理性分析而不是“工具
论”得出最终结论;构建合理的有限责任制度动态运行模式:将对有限责任制度
的论述置于广阔的文化背景中,在古今的隧道中交融。将彼此对立但均有合理性
的学说予以整合。意在构建公平、效率的制度体系:设计富有实效的制度安排:
提出防范有限责任制度风险的对策:从而推动我国立法效率化。
1.3研究思路与框架结构
本文共分10部分:
导论:主要对有限责任制度的基本线索进行梳理,通过整理发现需要进一步
研究的内容、完成研究所需运用的基本研究手段和研究对象,即运用经济分析工
具研究有限责任制度问题;明确研究的重点,并对有限责任制度的对象、意义进
行分析。这些研究将使现有有限责任制度理论有所丰富,使该制度在实践中得到
更可靠的理论支持。
文献综述:将零星的、缺乏系统的信息从理论上加以分类。按问题整合为有
限责任制度的正当性问题、有限责任制度的价值评判、有限责任制度的外部风险
论争、有限责任的效率之争。通过对争议观点的评述,指出已有文献的局限性。
并力求在以后的论述中对上述这些局限性加以突破。
理论研究:针对文献综述中聚焦的问题,诸如有限责任制度的内涵、有限
责任制度的特征进行解析,就有限责任制度的成因及功能从理论的纵深详加探
究;针对纷争的焦点,从应然和实然的角度,通过实证分析和模型论证有限责
任制度的合理性与局限性:归纳出有限责任制度的运作机制。
国外有限责任制度的历史与现状:就国外有限责任制度进行纵向清理和描
述,界定出三种基本模式,提出一个社会是由多人组成的,影响交易的一个主要
因素是人数。人数越多,实现一致同意所需谈判的次数越多,达成协议后违约的
可能性越大,因而达成并维持契约也就越困难。如合伙企业,每一合伙人对企业
内部的产、供、销、人、财、物都有发言权,适用~致同意原则管理和运营,其
规模将受到限制。而有限责任制度则在~个多人社会中实现了合作的均衡,是N
人博弈的均衡解。因此,以有限责任来划定企业形态,成为各市场经济国家不约
而同、近乎一致的选择。同时,强制性得以实现的根本动力源自自愿,有限责任
制度起源于平等的谈判。形式上,契约与法律有着本质差别。契约是在平等的主
体之间通过谈判达成的,出自当事人的平等、自愿、等价、有偿;法律则意味着
在权利上具有优势的主体对在权利上具有劣势的主体的命令,因而具有强制性。
但两者实际上同源,法律以契约为基础,尤其是民商法更具有此种性质,作为法
律制度之一的有限责任制度也不例外。它的出现,是运用强制性的法律来裁决悬
而未决的产权归属,这种方式虽以契约为基点,但比进行毫无结果的谈判要更有
效率,也是曰后平等谈判的参照物,并保证了已达成契约的执行。它与契约相互
依存、互为补充。
中国有限责任制度的历史发展:就中国企业形式的发展轨迹、中国有限责任
制度的产生以及中国有限责任制度的形成渠道进行了总结和概括。有限责任公司
在我国产生的时间较晚,中国早期的公司制度是在西方殖民者炮舰的护送下东渐
的,始终未能排除独资、合伙制的传统优势地位,成为企业制度的主体。公司的
发展需要三个基本的生存条件:一是稳定的社会环境,二是自由竞争的市场;三
是制度、司法、人才的保障。只有这样,公司的优势才能显现,发展壮大才有可
能。但上述条件在旧中国是不可能具备的。建国后,自改造民族工商业至改革开
放近40多年间,我国一直实行按所有制形式划分企业类型,将企业划分为全民
企业、集体企业、私营企业等,身份的不平等决定了待遇的差别,待遇的差别又
必然导致发展的不均衡。改革开放以来,虽然正式认可了有限责任制度,但由于
历史上没有类似西方长期积淀产生的一套相关经济制度、观念和土壤;现实中,
国有大股东的广泛存在及其身份的特殊性,动摇了“理性人”假设的根基,造成
了公司运作中的诸多良性方案不得不在公司立法之外寻找,导致现实中出现大量
的问题。
中国有限责任制度现状:通过对中国有限责任公司形式的概括以及有限责任
制度三种模式的归纳,就有限责任制度下我国国有企业公司治理结构的国际比较
展开分析,指出中国有限责任制度与国外接轨的重点和难点均在国有企业改造后
形成的公司。中国的《公司法》某种意义上是中外合资企业的不断发展壮大促成
的。中国的国有企业能否改造成为与国际接轨的有限责任形式,很大程度上取决
于“入世”后的国有企业发展。
中国有限责任制度存在的问题部分:总体评价并实证分析了现存的有限责任
制度的问题:~是现有立法体制缺乏弹性。二是执法司法绩效不高。三是应用中
存在守法收益未必大于守法成本现象。四是制度运用的非理性。本文认为,中国
有限责任制度的缺陷源自法律供给不足,执法、司法供给弹性较小,法律需求的
不确定,法律供求非均衡,固有缺憾滋生“懈怠经营”以及后涉问题救济不力。
对有限责任制度的发展趋势:制度变迁和创新是一个连续不断的过程。制
度变迁的发生是由于制度非均衡存在。由于法律环境和成本收益的不断变化必
然会打破原来的均衡,以致于出现制度的再创新。该部分针对有关国家和地区
对有限责任制度的普遍修正这~客观事实,就其价值回归现象,提出防范有限
责任制度引发问题的措施,并对有限责任的例外进行解构。指出未来的发展趋
势为民营、外资、国企机制约束的统一、国内外运作方式的渐趋一致、持股方
式的复杂化和多样化、制度稀缺引发制度创新的共识。
完善中国有限责任制度的对策建议:本文提出了解决中国有限责任制度现实
问题的具体措施。诸如设置事前保护和事后赔偿双重机制;建立资信调查体系:
构建资本保证金制度;创建公司法人权利能力和行为能力分离获得机制等措施。
关于有限责任制度问题的解决,本文提出依照市场经济国家的有关立法、判例、
学说,结合我国的实际,较为完整的有限责任制应当包括两方面内容:一是规定
有限责任的一般适用条件;二是列举规定有限责任的例外情形,但有限责任的例
外情形不能普遍化,否则其社会作用将会削弱甚至失去。我国在既无成熟的理论,
又无较多审判经验的情况下不宜擅自创设有限责任的例外条款。对有限责任例外
情形的规范在立法上应谨慎,宜采取概括式。如列举规定公司设立时,公司的设
立人、出资人未按公司章程的规定或契约的约定缴足出资的情形;公司设立后,
公司设立人、出资人抽逃或转移其出资财产的情形:公司的财产与设立人、出资
人的财产混同或混淆,致使财务账目不清的情形:公司设立者、出资人截留、平
调、挪用法人的财产或者不按规定分配公司盈利的情形;公司设立者、出资人严
重干扰公司活动,使公司失去独立意志和利益,实际成为其代理人的情形等等。
但从我国目前实践看,对有限责任的一般适用条件明确规定的时机业已成熟。《中
华人民共和国公司法》、《台伙企业法》已率先规定,有限责任制度的适用范围限
于依法成立的、在其名称上标明“有限责任”宇样的有限责任公司和股份有限公
司,《合伙企业法》不适用有限责任制。相信随着我国司法审判方式的改革,以
及对有限责任立法的完善,有限责任制度必将在我国建立现代企业制度中发挥其
更大作用。
结论:总结论文,指出应进一步研究的问题。
有限责任是现代公司治理的基础和核心,否定有限责任就等于否定了现代企
业制度存在的必要性。同时,在承认有限责任制度作用的情况下,必须认识到它
的问题,并通过一定的机制予以整合,以便扬长避短,充分发挥该制度的积极作
用。事实上,责任保险制度的产生解决了有限责任所未能腥遗的公司产品责任问
题,使损害结果分散并由社会大众分担。
理论
研究部

导论
、、、、———一,
文献综述
★信息
★争议观点
借鉴价值
有限责任制度演进
制度历史
制度成因
发展现状
基本模式
中国有限责任制度
相同




历史发展部分
产生与发展
形成的三条渠道
制度现状部分
主要类型
模式概括
比较分析
☆对策与建议部分
中国有跟责任框架体系设想
防范消极影响之举措
缺失机制之补救
☆存在问题分析
总体评价实证分析
1. 机制缺乏弹性
2 执法司法绩效不高
3 守法收益小于成本
4.制度运用的非理性
结论部分) 、———————/
图1 论文基本框架结构图

内涵特征

,运作机制●理性分析,诸项功能分析成因
1.4本文的创新
第一,方法创新。运用经济学分析手段,分析解决有限责任制度问题。如通
过投资人l、投资人2选择有限责任或无限责任的博弈分析,找出两类出资人在
选择无限责任与有限责任间的均衡解。通过对有限责任制度界入引起的单位成本
和专业化程度间的变化图例分析,得出交易的社会化程度越高,交易费用越大,
运用法律制度降低交易费用的需要就越迫切。通过两类外部性影响资源配置效率
的模型分析,证明有限责任以股东责任的有限性、规模经济、公司对外所负的独
立责任及融资的便利性创新优势迎合了新技术的要求,使在新技术下获取外部利
润成为可能。同时,也从法学与经济学、法学与史学的交叉点上考量有限责任制
度,对古今中外制度运行效果的总结、归纳,探索出适合我国国情的有限责任制
度运行机制。在不违背我国现有法律的前提下,确立适于有限责任制度运行的、
科学的、行之有效的责任制度模式。法律固为配置权利义务的有效手段,但在法
律的每一项制度安排背后,隐藏着立法者的基本政策考虑,而此等政策考虑是不
能通过法律本身加以说明的。目前,对有限责任制度的研究在国内几近空白;对
法律制度的经济学分析也刚刚起步。国外虽有一些成功的经验和法经济学文献的
论述,但国情不同决定了我国不能盲目移植。鉴于目前可供利用的文献寥寥,能
用的也大多是提供一种研究方法和思路,本文在此方面弥补了空缺。
第二,理论创新。运用实证、模型、案例分析等方式论证了有限责任理论,
指出有限责任制度是强制性与诱致性结合的产物,牺牲公平换取效率的制度安
排,外部性(externality)内部化的制度设计,降低交易成本的必然选择和谈判妥协
的产物。从研究有限责任制度的历史入手,沿着纵向和横向发展的轨迹进行比较
分析,依据中国的历史及现状,明确划分了我国有限责任制度的发展阶段,梳理
出古今中外有限责任制度沿革史的清晰脉络。揭示了三种制度模式的技术风格以
及决定这种风格的社会条件,分析了虽因国情、社会制度、法律文化、传统习俗
的不同各有区别,但在有限责任制度的形成问题上,其发展均殊途同归的原因,
得出有限责任制度是随着经济的变化而变迁的结论:由于有限责任制度产生的社
会条件己发生根本变化,绝对僵化的有限责任制度已不合时宜。有限责任作为一
种制度,不应仅是出资人与债权人之间的格式化契约,而且是出资人与公司内外
其他人之间的格式化契约,透过有限责任,出资人与所有固定清偿主体、潜在的
公司行为受害人、利益相关者均达成了关于风险分担的契约。从形式角度而言,
有限责任制度是代替无限责任制度发展而来的;从制度角度,有限责任制度虽有
其局限,但仍不失为一种科学有效的制度形式:从内容角度讲,有限责任制度是
对发生在公司内部一系列有限责任的总体概括。
第三,理念创新。“动态有限责任制度”理念的提出。有限责任在经济理论
上,是一个极富争议的话题,从论战情况看,有限责任的倡导者大多将其理论诉
诸社会舆论取向、企业升级发展的认识;反对者则既有传统的和主流的丰富理论
资源为其支撑,又以有违伦理道义的大量鲜活生动的范例作依据。本文在对上述
彼此对立的观点综述、评析的基础上,提出公司人格否认是对有限责任制度的完
善,是出自对人的不信任和对人的不得不利用的二律背反,现代意义上的有限责
任制度,是由“静态”向“动态”转变的发展过程。理论上,绝对依据自由裁量
实现的有限责任制度实际上是人治,是以性善论和否定事物具有一般性的理论为
基础,可能给制度带来极大的灵活性和个别『F义性,但极不安全;而按严格规则
实施的有限责任制度,是以绝对主义的认识论为主要特征的理性主义的综合产
物。它或许会给法律带来极大的安全性,但极不灵活,易导致僵化。本文着力探
讨的是两相结合的方式,认为,正如有限责任制度被视为公司法的“帝王原则”
一样,在特殊条件下,公司人格的否认实质上是对有限责任制度的进一步补充、
完善,因为公司人格否认的目标仍然是为了降低交易风险,保障交易安全。形式
上,公司人格独立(与其对应的是公司的独立责任和股东的有限责任)与公司人
格否认处于保护股东和债权人利益均衡的两极,对公司人格的否认与有限责任制
度设立的根本目的也大相仿佛,故理应成为有限责任制度的重要组成部分。公平
正义的效果上,有限责任制度的确立和对公司人格的否认,能够使投资者和债权
人的不同权利主张在互相磨砺碰撞中达到一种法律关系的反思性平衡,从而使法
律的正义价值得到完整的、动态的实现。效率上,有限责任和公司人格否认相结
合的“动态有限责任制度”的理念能够保证经济学意义上的成本、效率不受减损。
因此,本质上而言,公司人格否认是因有限责任制度引发出来的,或者说是有限
责任制度的例外。
第四,观点创新。通过对有限责任理论、有限责任制度的特征、功能的论述,
就其合理性和局限性的评价和运作机制的分析,得出本文的结论:由无限责任为
主转向有限责任制度是用一种效率更高的制度取代原有制度的过程,是立法主体
解决法律短缺,从而扩大法律供给以获得潜在收益的行为,而不是静止、僵化、
机械、被动接受的过程。在这种变迁中,必然会有法律的非均衡存在。由无限责
任呻有限责任专“刺破公司的面纱”斗公司面纱的反向刺破的变迁,是因法律环
境和成本收益的变化之所致,它不断打破原有均衡,实现法律连续不断的再创新。
有限责任制作为一种经实践确定下来的现代公司制的基石,是社会发展和法律进
化的结果,也是法律政策考量下的产物。如无存在之必要,也并非无解除之可能,
例如股东有限化之后,仍无法促使资本集中时(实质的个人公司或大规模的闭锁
公司):即使有资本集中的必要性,但因企业活动规模很小,企业危险和损失并
不存在,有限责任也可以得到限制(如小规模的闭锁性公司);虽然企业活动规
模很大,且具有相当的危险性,但可利用保险或子公司转嫁其危险,致使企业互
动没有过大危险或损失时,同样可限制股东的有限责任。
第五,对策创新。就中国有限责任制度的框架之构建,认为应从国情出发采
用以成文法为主,司法解释为辅,同时赋予法官一定自由裁量权的具有中国特色
的立法模式。根据市场经济国家的有关立法、判例、学说,结合我国的实际,较
为完整的有限责任制应当包括两方面内容:一是规定有限责任的一般适用条件;
二是列举规定有限责任的例外情形,对不实出资的无限责任约束,对股东人格与
公司人格混同现象的无限责任制约,对大股东抽逃财产形成“空壳公司”情形的
无限责任控制,确立侵权债权人的优先权。应在在坚持资本信用的同时,兼采资
产信用原则。在有限责任制度下,公司债权人在其债权未得到足额清偿时,不能
向公司的股东行使追偿权,所以,强调公司的清偿能力尤其重要。这就要求公司
设立时必须有充足的实缴资本,即坚持法定资本制,并且在设立后的经营过程中,
始终保持与其注册资本额相当的财产,非经严格的法定程序,不得随意增加或者
减少其注册资本,即公司资本确定原则、公司资本维持原则和公司资本不变原则。
法定资本制对于信用短缺时代中的公司而言,更有利于公司信用的保护,如摒弃
法定资本制,对资本信用不再予以重视的话,很可能从公司设立之初其信用度就
值得怀疑。加之,我国目前并没有确立“人格否认制度”,也没有相应的事后救
济,不利于债权人的权利保障。因此,在公司设立之初,其信用取决于资本信用
也是我国国情使然。但仅依靠资本信用原则是不够的,因为公司的资本是静止不
变的,除非增资或减资,资本是一个公司拥有财富的起点,资本信用的重要意义
体现在公司设立初期。而在公司成立后的经营过程中,资产信用逐渐凸现。因为,
公司的资产是一个动态的变量,随着公司经营的营利或亏损,其资产每时每刻都
在变化。所以公司设立之后的经营过程仅凭资本衡量其信用有失偏颇,况且,有
限责任制度也要求公司以全部资产对债务负责。由此可见,资产的动态性更能反
映公司信用程度的高低。同时,本文还提出建立具有可操作性的民事索赔机制,
创建公司法人权利能力和行为能力分离获得机制等创新观点。
2.有限责任制度的文献综述
2.1有限责任制度的确立与发展
“有限责任”的概念设计主要是用束鼓励投资者为商业冒险活动提供风险资
本而不需要担心,一旦投资活动失败可能危及投资者的其他个人财产。①关于有
限责任的雏形,西方学者惯于从罗马特有产制度去研究。特有产(peculium)是
指罗马法中家父交给其子或奴隶依据他们自己的决策从事商业交易的特定财产。
。“人们之所以把特有产设立为一种法律制度,是因为“家父”对于“家子”的
债务在民事上承担的责任以特有产总额为限,这种特有产也可赐与奴隶,甚至它
对奴隶具有更大的重要性。”。由于“家父”难以事必躬亲的原因,通过“家子”
或“奴隶”进行财产经营的做法自然形成。特有产制度就是“家父”与“家子”
达成的债务在民事上承担的责任以特有产总额为限的制度安排,是人类最早的以
特定财产承担商业风险的有限责任形式。限定继承制度是由罗马法发展起来并一
直沿用至今的债务承担责任制度,它指继承人在遗产限度内对被继承人的债务承
担责任。继承法中的限定继承也始自罗马法。查士丁尼时代,准许继承人在一定
期间内,采取编制遗产清册的办法,将继承人清偿死者债务的责任限制在他所继
承的遗产范围之内。。《法学阶梯》中有这样的记载:“朕的仁慈使这一恩惠由所
有受制于朕的谕令权的全体人所共有,起草了一个既很公正又很驰名的敕令,如
果人们遵守了其内容,允许他们接受遗产,而只在遗产的价值范围内承担责任。”
管中世纪,随着商业的发展,出现了相应的商业组织,它们主要有行会、索塞特、
康孟达。相形之下,罗马法中的有限责任制度均非直接运用于商业目的,真正现
代意义的有限责任制度是从康孟达开始的。
世界上最早的有关商事组织的立法是法国路易14国王1673年颁布的《商事条
例》。在该条例中明确将索塞特和康孟达这两种中世纪盛行的组织形式以无限责
任公司和两合公司的形式确定下来,从而使康孟达这种惯常采用的有限合伙人责
任限定方式首次为立法所认可。
人们对有限责任较为全面的认识是在17世纪中叶以后,在对公司贸易条件的
反思中形成的。1768年,Dubois在研究The WarrnleyCompany提出诉讼动机时,
最先提出了有限责任这一概念@。这是有限责任制度在实践中的最早应用。自此,
有限责任逐步为公众所认识,并且被认为是股份公司具有的一个基本因素。
《有限责任法案》The Limited LiabilityBill是英国立法机构于1851年提出的,
并于1855年8月最终获得英国皇室批准,这是有史以来第一次在法律上明确规定
股东对公司债务只负有限责任o。这表明,有限责任最初形成之时,其主要价值
仅在于“避免公司财产被用来偿还成员个大债务韵风险r而不是成员用来逃避侔~
o赵纯均等主编:《董事会与公司治理》,清华大学出版社2004年3月版第9页。
。BryanA GarnerfEditorin chief):Black'slawDiclionary.westGroup·seventh Edition·p1152·
o[意】彼德罗彭梵得著,黄风译:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社,1992年版,第130页。
o 刘春茂: 《中国民法学》(财产继承), 中国人民公安大学出版社,1990年版,第554—555页·
o【古罗马】优士丁尼著,徐国栋译:《}去学阶梯》,中国政法大学Ⅲ版社.1999年版·第225页。
o 1768年,Warrnley公司存其要求取得法人资格的申ii苛(thepetitionforincorporation)中,第一次明确
承认有限责任是I£申请的动机。从此,柯嘏责任开始逐渐被公开承认,H要取樽法人资格就能享有。未取
得法人资格的公司(unincorp。raced companies)通过以.每一事件中叫确约定责任,限于公司资金可取得类似
于有限责任的效果。但这种通过台M约定的方』℃仅“诸如保险这样存在正式台阿的场合才具有a,行性。

L 8 Gower.ThePrinciples ofModerttCompany£口lr,2“Edition.London,Stevens&Sons Limited,
1957 P35.47
司债务责任的砝码”。。但是,也有学者认为,圆虽然英国拥有世界上最早的殖民
地贸易公司,也最先开展工业革命之运动,同时,议会也最先获得独立于君主的
立法权力,而且也曾多次出现非特许合股公司之繁荣局面,甚至非特许合股公司
还曾普遍进行股东有限责任的大胆实践。但就其股东有限责任的立法而言,不仅
没有早于大陆法系的法国,而且比美国和加拿大还要晚。
综上所述,有限责任制度最早的雏形源自古罗马的特有产制度,后经限定继
有限责任公司和股份有限责任公司两种类型。历史地看,股份有限制度的形成比
有限责任要早。。有限责任制度最初也不是通过有限公司,而是股份有限公司形
成的。英国是有限责任制度的发源地,虽然英国的公司立法比话欧其他国家为时
晚。
有限责任制度由产生到发展经过几百年的洗礼。其问己由单纯法律公正问题
转向了经济学绩效、效率探讨的角度。20世纪80年代以来,英美国家的许多学
者开始从法经济学的角度分析有限责任制度。认为法律经济学分析是分析公司制
度的根本办法,追求经济效率、利润最大化是公司经营的根本目的。”由此,拉
开了理论界对有限责任制度探讨的序幕。研究的中心集中在该制度的利弊分析和
为什么能取代无限责任制度占据主导地位、其效率、正当性、外部风险及价值的
评判等问题。
2。2国内外学术界的主要观点及其代表人物
2.2.1有限责任制度的正当性问题
Henry Manne认为,有限责任对于一个有效的资本市场运作而言是不可或缺
的。它允许投资者使用自已财产中很少的部分来进行各种投资。如果所投资的公
司破产,他们也不必承担灾难性风险:。但另有人认为,有限责任制度所要求的
管理职能分散化或专业化,是企业规模庞大、管理过程复杂的客观要求。但如果
不能很好处理这种分散化了的管理职能,其结果很可能更多地造成“搭便车”和
“相互扯皮。”因为设有固定的组织机构、职能部门与很好地解决分散化管理是
8 Paul Davies:Gowerl sprincip|∞《modern company taw.1997,sixth edition.P 22
o赛政平:《论股东有限责任》,中国政法大学2001年博士论文第62.64页。
o 早在1553年.大多数特许公司都是从事对外贸易、新领土的拓展和安置的。1600年英国东印度公
司成立时,就已在事实上采用股东仅以出资为限对公司负有限责任的形式。威廉姆斯格特(WilliamR.Scoct)
对1 720年以前的英格兰的股份公司的经典研究,“特许公司联同复辟时代的公司.它们晟显著的特征就是
1662年法案所规定的那样,该法案刨造了一种基于东印度公司、非洲公司以及渔业公司的股东利益的有限
责任的类型。”(斯格特,1912:I,第270页)国家也有意授予这些公司以有限责任,因为这些早期公司正
是由英国政府为资助在印度和新大黼的扩张而纽建的。
3 B R Cheffins Company Law:Theory,St|,Ttclure andOperation.UniversityofOxford Press,1997.
p-3胁『】布莱思R柴芬斯著,林华伟魏译:《公司法:理论、结构和运作》法律川版社2002年6月。S.Deakin
andA Hughs-r1999)EconomicEfficiency aridtheProceduralisation ofCompm0’Law·3CfiLR 169.CMaughan
and s Copp,(2000)Company£口w Reform a.d Ecoctomic Methodology Revisited 2}Co Law 14:C Maughan and
S Copp-(1999)研PLawCotnt,dssiotl andEconomicMethodology:Vahtes EfficiencyandDirectors 7
Duties,
20Co Law 109
。H Manne,Our nm Corportilion Svste川s幻Iv d,Td nOROttlics(I 967)53 Virginia L Rev 259 262
瓣一糕瑟一熏
两凰事。亨利.汉斯曼(HenryHansalann)和莱尼尔.克拉克曼(ReinierKraakrnan)
在1991年观察到这样一种现象,“由于允许公司不承担其经营中的所有成本,因
此,有限责任制众所周知地会增强涉足过度的风险活动的动机。”叭‘它(指有限
责任)不是赋予股东的特权,而是对债权人权利的剥夺。”@在历史和法人理论都
不足以为有限责任制度提供充分正当性的情况下,事实上,大部分学者都将效率
作为有限责任的最后一根救命稻草。。
2.2.2有限责任制度的价值评判
Clark从有限责任与有限权利相一致的角度,论证了有限责任制度确立的正
义性。。他指出,有限责任制度使得出资人在承受责任方面有一个上限,作为对
价,出资人必须放弃对出资的直接控制权。与有限责任紧密相关的资本确定、资
本维持,资本不变原则和必要的债权人公告制度,使得公司取得了独立于出资人
自己的其它财产的财产权利。Hamilion认为,。有限责任制度的确使原本应该由
出资人承担的风险被债权人承受了,但这是以出资人放弃出资的财产权利为前提
的,公司在取得了独立的财产权利以后,本身具备了相应的责任能力或者义务承
受能力,公司独立的财产使得债权人在与公司交易时,可以获得合理的担保预期,
因为公司财产的独立性使得它的责任能力具备了相应的物质基础。Blumberg&
Strasser。从交易安全的保障角度,认为有限责任制度在股东与公司之间、股东
与债权人之间设置了两道屏障:一是股东凭借出资获得股权和有限责任,而公司
则获得独立的财产和独立的责任。从而切断了公司责任与股东责任之间的连带关
系,降低了股东投资的风险。凭借独立财产,公司奠定了对外责任的担保基础,
债权人也具备了预测投资风险的前提和参照。二是作为有限责任的对价,股东人
格与公司人格相互分离,这对债权人产生合理预期有较大的限制作用,从而使出
资人的财产可以避免债权的无限制追索。有限责任制度在上述两方面的作用,实
质上降低了股东和债权人投资于公司所面对的不确定性所带来的风险值,极大减
轻了不同股东之间、债权人与公司之间订立投资于公司的合同时所要考虑的问题
和就这些问题达成协议并有效执行之所必须的成本,即交易成本。
2.2.3有限责任制度的外部风险论争
有关有限责任制度的外部风险论争主要处于信息经济学和金融经济学领域。
有限责任是否导致外部风险是信息经济学领域存在两派截然不同的学术观点,通
常以莱德斯(Landers)和波斯纳(Posner)之问的论争为代表:。
以美国的莱德斯(Landers)为代表的市场保护不足派认为,市场只有在有关
投资本质、债务人能否履行其契约义务、债务人的财务状况等信息是完全的时候,
o
HHansmann andRKraakman.TowardUnlimited鼬areholderLiabilityforCorporate Torts·(199I),100
忆k£J I 879
g Gower,Gower’s Principles ofModemCompanyLaw,FourthEdition,Stevens&Sons,】979,at
43.49.Farrar,Farrar’sCompanyLaw,Fourth Edition.Butterworths,1998,p20.原文为:“Itwas not a privilegeto be
given to partners but a right to be taken from creditors”
3 Nina A Mendelson.A Contr01.based Approach to Shareholder Liability for Corporate Tons,102
Colum L Rev.p1213
1 Clark,RobertCfI 986)Corporation Law,Boston andToronto:Little Brown andCompany.
’RobertwHamilton(1991)孙P Law ofcorpordlt]onin aNutshell.West PublishingCo.3“Ed
Blumberg.Philip 1 and Strasser Kurt A.f1992)The LawofCorporate Groups,Statutory Law-specific,
Boston and Toronto:Little Brown and Company.
。Landers,Unified Approach 589;Another Word 527;R A Posner,Rigms ofCreditors 499
才能准确地确定债务的价格。因而,在信息不完全的情况下,利息率并不总能反
映实际风险。换言之,只有在有效性市场假说(Efficient market hypothesis)是正
确的情况下,市场才可能准确地确定债务的价格。⋯不仅如此,必要的利息率反
映的仅是债权人所能了解到的风险,这一风险的任何不可预测的变化都会使债权
人预计的利息率低于实际的利息率,这就可能将债务人举债的成本转由债权人负
担。9由于投资人、管理者与公司、债权人、产品消费者之间存在不对称信息,
公司行为存在机会主义倾向,这种倾向产生了较为严重的外部性,如在一些情况
下,债务人所提供的利息率会小于债权人所承担的风险。这样,作为债务人的公
司便将其举债的成本外化给外部的债权人。。绝大多数契约关系债权人,象侵权
之债债权人一样,由于公司自身无力偿还因外部风险导致的债务而感到苦恼。。因
为很多契约关系债权人连他们所进行的交易的特殊之处都无法辨别或者根本就
无法通过恰当调整的交易价格来补偿他们可能面对的各种各样原因所导致的风
险。fBecause many contract creditors simply do not individualize their transactions or
cannot adjust pdces to compensate their risks for various reasons)。@行为人行为给他
人带来的影响没能通过价格系统表现出来,外部性便产生了,外部性的存在构成
了法定的有限责任的效率基础。针对有限责任可能会产生外部性问题讨论,最终
被总结为有限责任的公共利益论。公共利益论揭示了财产作为责任能力的基础,
向债权人提供的可置信度。有限责任提供的可置信度较低,因而在事前看,强制
性规定有限责任会引发外部性问题。这个论点被推广以后,有学者认为,不仅在
银行业,而且在任何实旌有限责任的企业中,都会产生外部性问题,如在提及产
品责任问题时,假设消费者对于商品潜在危险的信息不充足,有限责任不能为信
息不充足的消费者提供应有的保护。又如在涉及企业本质的问题上,假定企业契
约中包含的所有固定清偿权利主体都可被看作债权人,由于信息充足的内部控制
权人可以率先逃避责任,因而,有限责任实际上向企业的债权人提供了不充分的
保护。
以波斯纳(Posner)为代表的市场制约派(Market Restraints)则意见相左地
认为,外部风险并不存在,因为绝大多数案件中债权人能够充分就他们所承受的
风险通过一系列的制度设置得到充分补偿。如通过提高税率、强制担保或其他风
险防范措施以增强信誉;。通过对资金使用及反映风险的利息率,市场本身就能
为债权人提供足够的保护。他认为:“有限责任并不是一种消除企业失败风险的
手段,它只是将风险从个人投资者转移到公司自愿或非自愿的债权人身上,是他
们承担了公司违约的风险。丽债权人承担这种风险是必须要得到报偿的。”“公司
向债权人支付利息的利息率,不仅反映了债权人出借资本的使用率,而且包含了
公司不能履行债务的风险。随着风险的增加,利息率也随之增加,债权人就会相
对不怎么关-/i,债权能否实现的实际风险了。”。同时,企业以自己的财产对外传递
。目前,该理论并朱得到普遍认可。
o Landers,f1976)43 Uaiv.Chicago L.R.pp530-53l;RossGrantham,theJudicialExtension of
Directars DutiestoCreditors,the Journal ofBusiness Law·1991·p2
8 这些情况包括:(I)在债务发生后,作为债务人的公司减少其可以用以还债的公司资产,如低价转
让公司资产、以支付股息的方式分配公司财产:(2)在债务发生后.作为债务人的公司Y.t考N;tt.9.,N,这
柚:增加公司不能还债风险的删时,J:犟低了公司奉应承担的利息苹。引白RossGrantharn,theJudicialExtension
ofDirectors’DutiestoCreditors,the Journal ofBusinessLaw·1991-p4
。J.Landers.UnifiedApproach 589,61 8-623
’J Landers.Another Wo,d,527.529,532
。P.A Posner,gight ofCreditors.499,503—505
7(羹】波斯纳:《法律的绎济分析》,中围人订科伞书⋯皈朴.1997年版第516贝e
一个关于责任能力的信号后,这些信号能否被正确地纳入价格中,取决于第三方
的信息处理能力。“大多数人是厌恶风险的,股东可能比银行更厌恶风险。银行
是一种公司.如果存在有艰责任制度,那么,由于股东将能通过多样化的证券投
资组合抵消公司遭受的任何风险,公司就可能比个人较少厌恶风险。在任何情况
下,一个数额巨大的债权人可以通过持有多样化的债权组合而消除或极大地减少
某一贷款的损失风险。”⋯考虑到风险和利息间的上述关系,他们认为,是债务人
而非债权人承担了这种债务的成本。由于债务在性质上的高风险,或债务人信用
的缺乏会造成债务利息率的增高,这就会减少公司的价值。因而,作为债务人的
公司就会受到激励而进行风险低的项目,并实施能够提升其信用的行为。因此,
在债务人未对计算风险的重大事实进行虚假陈述的情况下,债权人所受的保护是
周全的。国
在金融经济学理论中,质同说吸收了金融理论的研究成果,并将其运用到解
释公司债权人、股东以及公司间的关系领域。其倡导者主要是瑞仁.沙皮地恩
(RazeenSappideen),他认为,公司债权人及股东均是公司的投资人,“均是对公
司资产具有请求权的人”。。在经济学领域,无论是债权人与公司发生债的关系抑
或股东向公司投资,其终极目的均在于获利,均可称之为向公司“投资”。由于
出资人对公司义务不存在个人责任,出资人通过出资取得的股权,相当于一个对
公司的期权。他认为,从经济角度看,公司债券持有人与其股票持有人在本质上
无差别:首先,权利具体内容的不同不会影响它们共同的请求权:其次,公司债
券持有人购买公司债券与公司股东购买公司股票的行为与目的并无本质区别;再
次,不少人在同时持有同一家公司股票的同时,还持有其债券。公司股票与债券
仅仅是进行证券投资组合时的不同品种,并无本质区别。
2.2.4有限责任的效率之争
Easterbrook和Fischel认为,对公众持股公司而言,有限责任制度也有效率。
既然有限责任使得区分经营者和所有者很容易,那么它也会促成公司稳定地大规
模增长和从事普遍的经济活动。。甚至有学者坚定地认为,有限责任作为一般原
则,在大型公众持股公司环境中是最有效率的制度。因为有限责任能通过不同的
股东分散商业风险并且使现存的债券市场的发展变得容易。。风险的存在是由市
场经济的竞争性和不确定性决定的。因此,防险、避险和保险机制便成了市场经
济体制中不可或缺的机制。弗兰克·奈特运用数据分析认为,有限责任的净效果
是正的:“必须要强调,这种类型的组织(有限责任公司)实际上减少了风险,
它不仅仅表面上把风险从一方转给了另一方。肤浅的讨论倾向于留下这样的印
象、或至少是为这种推论留下了方便之门,即认为这就是其相对于合伙制的主要
优势。有限责任只是被用来把超过所有者所投入的资产部分的损失转移给债权
人,这一事实肯定是显而易见的;并且,如果这是股份公司的唯一的效果,那么,
所有者所获得的安全会被信用损失所抵消”(Knight,1921:第255页)。。
。【荚】波斯纳:《法律的经济分析》,中国,_=百科全书出版社,l 997年版第51 6页。
o Posner(19761 43 Univ Chicago L.R P.52 l:Ross Grantham.mP且,dicial Extension ofDirectors。Duties
to Creditors,the Journal ofBusiness Law,1991.D2
o
Razeen Sappideen.Fiduciary Obligation to Corporate CⅢditors,the Journal ofBusiness Law,1991.D366
4 FH Easterbrook andDR Fische[,LhnitedLiabilit)咖f,,,』PCorporation(1985)52U ofChicago LRev
89.93-94;珊PEco,lottticStrltctllreofCorporate Lawfl 9911 4l-47
o
EHalpern,M"irebiteock and S.Turnbull.AnEconomicAnalysisofLimitedLiabilityinCorporationLaw
fI 980)30U ofToronto LJIl7,147
。崔之儿:《小完伞市场‘j有限责任公-d》,1995.2005 TsinghuaYongfangOpticalCo,Ltd
亨利.汉斯曼(HenryHansmann)和莱尼尔.克拉克曼(ReinierKraakman)
提出废除有限责任的建议却意味着有限责任的净效果是负值。他们认为,“由于
允许公司不承担其经营中的所有成本,因此,有限责任制众所周知地会增强涉足
过度的风险活动的动机,不过,一般认为这种动机是保证公司能有效率地筹资所
付出的代价。”针对这种现象,他们提出,“在无限责任制下,股东和发起人可以
购买保险,进而,有限责任制是没有必要的,如果一个发起人既不能买到保险又
不能在没有保险的时候招募到投资者,发起中的企业在最初很可能是没有社会效
率的。”⋯换言之,汉斯曼和克拉克曼相信在无限责任制下,市场的自然选择能够
很好地决定谁的投资是有社会效率的。另有学者也分析认为,有限责任制度的有
效率,是建立在无外部效应、无个人利益冲突、无信息不对称、无交易成本的假
定之上,无法提出和分析内部人控制问题。。
2.3对争议观点的评述
2.3.1对主要争议观点的看法
本文认为,尽管莱德斯与波斯纳都认为有限责任可能在某种程度上将公司因
侵权之债所形成的债务人的风险外化,但两人各自的研究对象不同是造成结果差
异的原因,也是导致结果片面性的决定因素。莱德斯关注的是交易中的债权人,
认为侵权之债债权人就象契约关系债权人一样承受了公司活动的风险;波斯纳考
察的对象为高级的金融债权人,他将侵权请求的案件作为它的无具体风险理论的
例外情况,对侵权行为之债的债权人从完全陌生的公司侵权行为人的角度进行了
严格限制。。这种认定不符合实际,因为与侵权行为人订立预先存在的交易合同
的侵权行为受害人在原先的合同中并非总能从价格上体现出由公司产品侵害而
带来的风险。在承担产品责任的情况下,消费者本应可以推出在他们为其所购的
产品而支付的价款中,产品责任的承担要求他们成为现实的消费者。然而,很多
的普通家庭消费者购买的产品或接受的服务中很可能并没有从价格中全面地反
映出其潜在伤害的风险可能性大小。因此,这类债权人可能成为法人过失行为中
的受害入。而且,这种责任与后果间由于因果关系上的联系较远,故而不能规定
所有的乘客、消费者或雇员在其有关的交易中将可能受到的伤害风险都归在破产
而无力还债的公司身上。莱德斯的观点正好对波斯纳的理论形成补充。根据莱德
斯的观点,无意识地、被动地成为侵权之债的债权人事实上与自愿地、有意主动
成为合同之债的债权人是相似的,从风险客观性的角度考虑都同样经受痛苦。但
莱德斯的观点也有问题,如他假定大多债务人包括交易形成的债权人并未坚持要
求以任何的保护用以对抗防范风险。这样的假定并没有完全在现实中得到反映,
即使交易中的一些债权人愿意而且做了一定的调整以多付一部分价额的方式将
风险及公司破产的因素考虑进去。但不可否认,仍会有其他债权人不愿做这样的
尝试。尽管这种方式也许在理论上有可能行得通。况且,一些合同之债的债权人
”HHansmann and R Kraakman.To‘mrd Unlimited肼areholderLiabilityfor Corporate Torig.(1991)100
YⅡle LJI879
。赞方域:《拄制内部人控制》,《经济可f究》1996年6月。
3 他认为,外部风险仅札侵权行为人和受害人之I'a】没有预先存北交易关系时才会发生.医J此,生u果受害
人【★1与之订就预先存a:的交易台旧的侵权行为人的原降m】受损害.那么所有的侵权行为的风险补偿将包括
十交易价格。参见PA Posner Right ofCreditors.499,506.507。
也有可能是侵权之债的债权人,同样有可能从客观存在的风险上受害。
至于瑞仁.沙皮地恩(Razeen Sappideen)的观点,则是将债权与股权这两个截
然不同的法律关系混为一谈。不符合基本法理,故而在此不做详细分析。
亨利.汉斯曼(HenryHansmarm)和莱尼尔.克拉克曼(RcinierKraakman)
的看法也不能成立。应当承认,他们对滥用有限责任以把成本外在化地转给别人
的考虑是有其合理性的。但未很好解决两个问题,一是通过保险市场来保护无限
责任股东利益的想法虽好,但却不客观。在现实中,保险公司自身作为企业的一
种形式,也在进行有限责任的体制转变。如伦敦的劳埃德保险公司(Lloyd’S),
长期以来作为建立无限责任制的典范,业已宣布限制其“名称”所代表的责任的
方案,即在销售劳埃德保险单时投资者所处的风险的责任;会计师和律师这些传
统上要以自己全部财产为自己或是合伙人的过失承担担保和连带责任的人,如今
也在竭力争取限制己所面对的风险。二是即使保险公司自身处于有限责任的条件
下,与市场不完全性与生俱来的“道德风险”和“反向选择”问题,仍然会使许
多的保险类型无法施行。如在美国,1986年的头几个月,保险公司骤然提高了
一些特殊的产品,如疫苗、通用飞机、体育器材等的保费,对同样一些的服务,
如妇产、滑雪索道以及商业汽车运输,也是如此。在其他的一些项目,如避孕环、
品酒、日托等方面,即使支付再高的保费,保险公司也会拒绝承保,这将迫使这
些产品和服务退出市场,政府和其他机构也遇到与之相类似的保费太涨以及一些
项目得不到承保的双重问题。
应该看到,对有限责任的净效果的看待问题,不能先验地、一劳永逸地判定
其净效果。有限责任的悖论正体现了不完全市场理论联同次优定理(The Second
Best theorem)意味着软预算约束(外部性)的整体效率结果并不能被人先验地
决定。因此,废除有限责任的建议是缺乏根据的。同时,承认有限责任制,也不
意味着预先就知道了其净效果是正的,而是表明在一定条件下,有限责任制对股
东和全社会都有益。尽管股东的软预算约束可能被滥用,但它对创新的激励可以
弥补其缺点。再者,作为民主国家,任何人都被赋予了参与冒险的权利,这也应
作为我们选取有限责任制的一个理由,或称之为将风险部分社会化的依据。
综上所述,市场经济条件下的有限责任制度有~个发展过程。现代有限责任
制也是在近代该制度的基础上发展起来的。这些过程体现了市场经济条件下有限
责任制度发展的一般规律。按照企业制度发展一般规律的要求,有限责任制度是
各市场经济国家广泛采用的主流方式,并以法定的形式明确化。但学界对为什么
会出现这样结果的问题上缺乏理论证明。这个问题不解决,势必会产生一定程度
的盲目性,从而使建立现代企业制度的目标具有一定的风险和不确定性。从研究
方法上,尽管法律与经济相联系有它的局限性:一是法律的经济分析是基于“合
理的财富最大化”(Rational Wealth Maximization)或“优秀的风险担当者”
(Superior Risk Bearer)的假设,这种假设,实际上是无法经受理论证据的检验;
二是唯一追求经济利益的动因,可能与普遍认同的道德准则产生矛盾冲突。尽管
如此,本文仍认为,把法律和经济联系起来,在阐明有限责任或无限责任的法律
规则的制度特征方面是有价值的。
2_3。2已有文献局限性之分析
上述争议观点在一定程度上说明了有限责任制度的本质,其积极意义不可否
认。它们『F确指出了有限责任制度与其年当性、价值、外部风险及效率等运作的
各个不同环节有相关性。但是,这些观点仍存在一定的缺陷。
首先,它们虽从各个侧面提到了有限责任制度同各论证内容的关系,且言之
成理,但未展开说明,如效率是指资源的有效使用与有效配置。,判定效率大小
的依据应该是资源配置的优化程度和由此带来的社会总收益的提高程度;而公平
则不然,它与“私”相对,。如何将两者有机联系起来予以考虑的问题并未研究;
未能理清有限责任制度作为一般功能与具体功能之间的关系:也未能对有限责任
制度本身的立法技术特征全面地详加分析。如对有限责任制度的非规范性、不确
定性、衡平性、强制补充性等问题,未见有学者加以言及。由于对有限责任制度
本身的技术特征研究不够,造成了一些混淆,如有限责任制度与有限责任制度中
具体有限责任的混淆。
其次,它们虽提到有限责任制度是规范商事活动的依据,但未进一步说明为
何有限责任制度是进行商事活动的依据,以及怎样根据有限责任制度进行司法,
以保证该制度的效率及其实现。
第三,它们未从历史的角度系统总结有限责任制度理论。人类存在有限责任
的历史延续至今已有悠久的历史,但有现代有限责任制度却只是近代的事情。因
此,如果深入历史探究为何一些时代没有有限责任制度而另~时代有,联系不同
时代的经济、政治及意识形态加以考察,或许可以对有限责任制度的产生原因及
其功能做出更为科学的说明。
第四,对知识的整合不够。今天建立的有限责任制度的内容复杂,拟包容的
功能繁多,彼此之间的矛盾冲突时有发生。单从某一学科角度研究己难堪其任。
如有限责任制度由于涉及到法律的结构,即功能模式、局限性、应否授予法官自
由裁量权以及如何行使自由裁量权等一系列问题,带有浓厚的法哲学色彩,对此
问题的研究,本应加强与法哲学的沟通。在国外,罗纳德.德沃金在原则与规则、
政策的关系中,论述了原则的功能以及有关许多其它问题。:在国内,法哲学界
的张文显也已建立了规则、原则、概念的模式理论,就原则在模式中与其他要素
的关系以及原则的功能进行了研究。。但这些研究成果未见被吸收到我国有限责
任制度的研究中来。
第五,比较法的方法运用不够。理论研究中存在无限责任的优点未予较充分
重视和概括,有限责任的缺点在研究中有意无意被回避的现象。如股东为为获得
有限责任的庇护,就必须严格遵照法律规定的设立和运作程序;而为了防范股东
滥用有限责任坑害社会,立法者又不得不采取种种措施监管公司的运营,这种为
享受有限责任而付出的代价以及国家监管公司所支付的代价都属于不能为任何
一方当事人(包括社会整体)带来价值的沉没成本。事实上,在业主制和合伙制
企业里,出资人对企业债务以其全部资产负无限责任,故而对所有者的风险约束
硬化,经营效率很高;而公司的股东只对企业债务承担有限责任,风险约束明显
弱于业主制和合伙制企业。再加上两权分离,易导致由于风险约束软化而使所有
者对经营者的监督缺乏压力,并进而导致公司运作效率的低下。同时,也应看到,
在经济正常发展的情况下,营利而非亏损是公司运营的常态,而各种各样的有限
责任公司所生产出来的瑕疵产品以及造成的环境污染无时无刻不在威胁着我们
的衣食住行,个人遭受有限责任制公司侵害的可能性也许要远大于所投资的公司
经营失败的可能。
“一历以宁:《经济学伦理问题》第2页。三联书店I 995年版。
4夏征农:《辞海》P332页,}海辞书j|{版社2003年版。
4罗纳德德沃余:《论删则的横』C》.载怀思们格、{{}罗斯主编:《法哲学》.狄余森{{j版公rq 1975年版。
1张史5:ll:“规则原则概念——论法的模J=l=”,载《现代法学》1989年第3期。
第六,从历史发展看,有限责任制度的发展经历了~个院基本原则l一障一f
随基本原则卜睫一的基本原则分化I的过程;从制度技术的沿袭关系看,社会主
义各国的有限责任制度与大陆法系各国的该制度有同族关系,域外法的适用、英
美法的参考价值和借鉴是必要的,而这些都要通过系统比较之后方能导出。
此外,对该铝《度运作机制的系统研究如效率、外部性、交易成本、谈判搏弈
深入研究更是应有之义。然而,目前的状况是对上述内容都研究不够。
3.有限责任制度的理论研究
3.{有限责任制度的内涵
3.1.1有限责任制度与有限责任制度安排的关系
有限责任制度是一种行为规则,它涉及社会、政治及经济行为,用于降低交
易费用成本,影响生产要素的所有者之间配置风险。有限责任制度安排则是管束
有限责任特定行为模型和关系的一套行为规则。它提供比在一个更为原始的组织
形式下的指导更为有效的组织形式即有限责任制公司。也是支配作为经济实体的
公司及其内部之间、公司与公司之间、公司与投资人之间、公司与利益相关者之
间可能合作与竞争的方式的一种安排。简言之,有限责任制度安排是有限责任制
度的具体化。有限责任制度安排与人和人之间的契约关系有着内在的联系,也可
以说它是人与人之间关系的某种契约形式或契约关系。它可能是正规的,也可能
是不正规的,可能是暂时性的,也可能是长久的。
西方学术界所规范的公司制企业法人,通常包括股份有限公司、有限责任公
司和独资有限责任公司三种形式,有限责任制度是这三种公司制企业法人共有的
特征。我国的企业主要包括独资企业、合伙企业和公司制企业。我国的公司主要
有两种:有限责任公司和股份有限责任公司,有限责任也是两种公司运作必须遵
从的规则。
3.1.2有限责任制度的内涵
有限责任(Limitation ofliability)是指在特定的情况下,“对一方当事人责任范
围进行限制的法律手段。”o关于有限责任制度的含义,学术界有三种看法:
第一种观点认为。,有限责任就是公司的有限责任。法人以自己的独立财产
承担清偿债务的直接责任,法人创立人或其成员仅以自己的投资财产对法人债务
承担有限责任。这一观点是把公司法人的独立责任与股东的有限责任混淆起来,
已不为人们所接受9。
第二种观点认为,有限责任是股东对债权人所负的责任。它又可分为直接责
任说和间接责任说两种观点。④前者认为股东有限责任是指股东直接向公司债权
人承担有限清偿债务的责任,因为只有在股东履行了出资义务以后,公司才可能
有足够的资产清偿债务,债权人的权利才能得到保障。后者认为,股东的有限责
任是指股东通过对公司负出资义务,从而对债权人负有间接责任。换言之,股东
的出资是对公司的直接责任,但这种责任和债权人之间具有一定的联系,它对债
权人来说是一种间接责任。无论是直接责任说,还是间接责任说,都将股东有限
o《牛津法律大辞典》“有限责任”词目。
。佟柔:《中国民法.法律出版社1990年版,第114页;王利明:《试论法人的财产有限责任》,《中南
政法学豌学报》1987年第2期。
4 根据公认的理论.The simplest and usuallythemost usefulwayofviewing acorporationisto considerit
an artificial person or artificial entity independent ofthe owners or investors A Corporation has other characteristic
that distinguishitfrom otherbusinessforms:The existence ofthe eorpormionis not dependent onwhothe owners
or investors are at any one time The corporation does not haxe alimited life span The management ofthe
corporation is vested in a board ofdirectors and not in the shareholders themselves There is frec transferability of
interest in acorporation
。F利I归:《公司的有限责任制度的若十问题(f+)》,《政法论坛》I 994年第2期。
责任误解为股东对公司债权人所负的责任。既然公司与股东各为独立的民事主
体,公司债务自不应由股东负担,而股东对公司债权人所负的有限责任问题亦无
从谈起。何况,原则上每一民事主体都应对自己的债务负无限责任。
第三种观点认为,有限责任是指股东以其出资额为限对公司承担责任。股东
对公司负有如期缴付出资的义务,股东的出资义务完成后,即完成了对公司的全
部责任,股东对公司债务不负责任,与公司的债权人不发生直接的联系。o我国
《公司法》第3条就规定:有限责任公司,“股东以其出资额为限对公司承担责
任”;股份有限公司,“股东以其所持股份为限对公司承担责任”。
本文认为,对有限责任内涵,不应孤立地去理解,而应作如下解释:所谓“有
限责任”,是相对“无限责任”而言的,是以民事主体是否以其所有的全部财产
承担债务为标准确定的。通常将民法主体以其所有的全部财产承担债务称之为
“无限责任”,而以其所有财产一部分承担债务的谓之为“有限责任”。有限责任
有两种形式:一是一般有限责任,即根据法律或债的规定,债务人仅以其财产的
一部分承担清偿责任,此种有限责任的适用范围,必须由当事人自行约定;二是
公司有限责任制度中的有限责任,它不同于民法上的一般有限责任,它是法定的
责任,而不是约定的责任。但从见诸于文字的各种论述中,对公司有限责任的概
念尚存分歧。如有学者认为。有限责任公司的基本法律特征为责任的有限性,而
有限责任包括两层含义:一是公司责任有限,即公司只以其全部资产为眼对公司
债务承担责任;二是股东责任有限,即股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担
责任,对公司债务不承担个人责任。本文认为,公司责任制度中的有限责任和无
限责任是特指对公司债务承担财产责任范围而非指公司本身的责任。责任自负原
则或过错责任是民商法的最基本原则。公司作为民商法主体也不例外。有限责任
公司作为债务人,应以公司的全部资产承担债务,这里的全部资产既包括股东投
资,也包括公司经营资产,从这个意义上说公司本身承担的责任是无限的。所以,
此处“有限含义”不是指作为债务人的公司仅以其部分资产对其债务负清偿责任,
也不是说公司的债权人只能就公司的部分资产请求清偿债务,而是指公司股东对
公司债务承担财产责任范围的有限,公司股东承担公司债务的根据在于作为公司
股东的投资行为,而限定公司股东责任范围的理由则在于设立公司有限责任的根
本目的在于既聚集资本,充分保护股东利益,避免过度风险。基于上述认识,本
文认为,公司的有限责任并非指公司对公司债务负有限责任,而是指公司股东对
公司的债务所负的责任,是以其对公司的出资额为最高限额的责任,除此之外,
对公司不再承担任何财产义务。详言之:
首先,有限责任是指股东责任的有限。根据传统理论,任何民事主体均应以
其全部资产承担清偿债务的责任。公司相对于自然人雨言,具有自己的独立财产;
具有自己的独立人格;公司的人格与其成员的人格是分离的,所以公司作为独立
的民事主体应以自己的独立的全部财产承担清偿债务责任。有限责任制度的理论
基础是通过公司人格与股东人格的分离,即公司在人格上独立于其股东,使公司
拥有自己独立的法人财产权,并以此作为其独立承担责任的担保和物质基础。这
样,公司就能像自然人~样对自己的行为独立承担责任,而不累及股东。股东一
旦缴纳出资,就不再对公司负任何责任,此即所谓的股东有限责任。
其次,有限责任是指公司的独立责任。集合是不同对象的集成,经过集成后
的集合.与集合内的元素相比就有了新的不同属性。作为法人的公司亦如此。对
。徐燕:《公叫法原理》.法律jf{版札1997年第57页。
。l茼等政法院校II!i!划教材《绛济法学》,中国政法人学}fi版礼1994年版.第2¨贝。
有限责任制的公司(包括有限责任公司和股份有限公司)而言,其成立标志着公司
法人财产权的独立,以及公司和出资者责任的限定。对内,公司是股东、董事、管
理者、公司职工等将资本、管理技能与劳动力按一定契约组成的集合,集合契约(即
公司法、公司章程等法律文件)使公司的法人人格独立于组成公司的自然人人格
之外,使得公司的责任和组成公司自然人的责任产生了分离。对外,公司授权管
理者行使公司的日常经营管理,并以其独立财产承担公司供应商、公司产品的消
费者、投资者、所在社区等公司利益相关者的责任。无论对内抑或对外,公司承
担的责任都是独立的财产责任,它不可能承担财产责任之外的人身责任。故此,
本文认为,构成公司法人财产的,无论是有形财产抑或无形财产,均不可能将其
绝对化;而公司既然是独立法人,独立的财产自是应有之义。因公司的规模、部
类、经营状况差别很大,故应明确是指以公司独立拥有的资产对外承担责任。
第三,股东的责任是对公司而言的有限责任,不是对债权人的有限责任。股
东有限责任的承担对象是公司,公司有限责任的承担对象是股东、债权人和其他
利益相关主体。公司独立人格的本质决定了公司对外独立承担责任。这就割断了
股东与公司债权人之间的联系,也排除了股东与公司债务之间的直接关系。公司
的债权人只能向负其债的公司主张自己的债权。
综上所述,有限责任制度不是指作为债务人的公司仅以其部分资产对其债务
承担清偿责任①,而是指作为公司的股东而言的有跟责任。因此,本文所研究的
有限责任制度,实际上专指股东的有限责任,是在承认公司独立人格基础上,针
对股东而言的有限责任制度。事实上,我国和有的国家、地区的立法也相继承认
了这点o。我国公司法规定:“公司以其全部资产对公司债务承担责任。”可见,
公司承担的责任不是有限责任,而是无限责任。
3.2有限责任制度的特征
本文认为,可将有限责任制度的特征归为以下三个方面:
首先,公司与股东各自独立。公司是法律拟制的实体。股东享有独立的民事
权利能力和民事行为能力,从而保证公司以全部资产对债权人负责。公司一旦发
生资不抵债,惟有破产,而出资的股东,仍能合理合法存在。责任自负或过错责
任是最基本的理论原则,公司作为民商法主体也不例外。它~方面要求任何民事
主体都要对自己的行为承担责任,另一方面也意味着民事主体只对自己的行为承
担责任,除特殊情况外,对其他民事主体的行为后果不承担责任。公司责任制度
中的“有限”和“无限”是指对公司债务承担责任的范围而言的。公司应以其全
部资产对外承担民事责任。这里的全部资产不仅包括公司股东投入的资产,也包
括公司的运营积累,公司仅在其资产的一定范围内承担责任的问题是不存在的。
公司对其本身债务承担的仍然是独立完全清偿责任。所以,此处“有限”含义不
是指作为债务人的公司仅以其部分资产对其债务负清偿责任,也不是说公司的债
权人只能就公司的部分资产请求清偿债务,而是指公司股东对公司债务承担财产
责任范围的有限。
其次,股东的出资与其个人财产相互分离。独立的人格意味着经济主体脱离
了各种依附关系,有资格对自己的法人财产以及经济行为负责。只有这样,股票
这一金融资产才可能人格化,在众多的、分散的自然人基础上形成真正的法人。
也只有公司在经济上具备独立人格的条件下,作为出资者的股东才能选择或以其
⋯事实f:.公叫对外所承担的戍是以公,日法人财产为限的独直责任。
。《中华人民共和冈公刊法》第3条、我圈台湾《公-d法》第1 54条、《¨奉商法》第200条等
出资额为限,或以其所持股份为限对公司承担责任,没有义务支付超出其股份的
价值,除非在注册资本不实、抽逃资本情况下,要负补足资本的责任,但这是在
非常情况下的一种例外。。
第三,股东的责任不同于公司的责任。股东所承担的实质上是出资责任,而
不是对公司债务承担责任,对公司的债权人不承担直接的责任。有限责任制度创
设的目的就是激励投资,它意味着出资人一次性的出资义务。如果让股东履行对
债权人的责任,实际上是让股东履行了多次出资义务,这种方法的弊端,在于动
摇了世人对有限责任的合理预期。
综上所述,有限责任制度为公司架设走向责任独立之桥梁,使公司真正成为
独立面对并承受风险的市场法律主体。1855年世界上第一部以“有限责任法”
命名的英国法律中,将有限责任同公司法人责任独立之关系明确予以规定。在随
后有限责任形态公司不断发展并占据主流的时代,公司法人之独立责任与有限责
任密不可分。离开有限责任的支撑,现代公司法人虽可保留其人格,但其责任难
以走向独立。。真正现代意义的公司,是凭借独立责任发展壮大的。真正现代意
义上的公司法律,也是以维系公司法人责任独立为其立法之根本存在的。现代公
司及其各项法律制度,均离不开公司责任独立的基点,而公司责任的独立,又是
通过有限责任制度来建立并加以维护的,这是有限责任价值的根本所在。
3。3有限责任制度的功能
经济的发展需要靠投资推动,创设恰当的法律机制用以改变人们的决策,可
以实现对投资的鼓励。因此,只有当立法者为资本设计出适于投资的合理形式,
才能达到各方利益兼顾的结果。生产力的进步和市场竞争导致了生产规模扩大化
的需求,这就要求对社会分散的个人资本进行广泛吸纳,有限责任的制度安排,
有效地促进了这种资本的社会化。有限责任是最有经济效率的观点已被广泛接
受。有限责任制度是现代市场经济的一项伟大发现,西方学者曾指出:“即使蒸
汽机和电力也远不能与其相媲美,是现代社会最伟大的独一无二的发现。”。“将
来的经济史学家,会赋予有限责任制度(如同贸易公司中所实行的那样)的无名
的发明者象与瓦特、斯蒂芬森以及工业革命的其他先驱并驾齐驱的地位。∽’有
限责任制度通过设立一个法律拟制的公司法人来承担原来的出资人所承担的经
营风险,从根本上突破了民法中投资者风险自担的责任原则:同时,它让公司在
保证其利益需求的前提下,将出资人的风险限定在一个可以预先设定的范围内,
从根本上突破了法律行为与法律后果对价的法律公平原则。
鼓励投资从有限责任制度的发展历史来看,其主要是通过鼓励投资,达到
推动经济增长和社会繁荣的目的。在现代社会,有限责任制度被认为是自19世
纪以来人类为进行商事活动而做出的最为有效的法律上的发现。@公司的产生为
社会化大生产提供“将投资者的经营风险限制在其出资额范围内,有效地保障了
投资者的安全,但并不影响投资者应得的红利数额,因而,相应地增加了股东的
预期收益值,活跃了投资者的神经,成为刺激投资的有力杠杆,使得公司很快普
。夏雅ij|=『;《法人财产权探徽》.《中国法学》1999年专刊。
o虞政j卜:《论股东有限责任》,中国政法大学2001年博l:学位论文。
4 Quoted byA L Diamondin Orhnia (Ed)LimitedLiabiliO,a.dthecorporatioⅣ[J1 l 982
o 转0f白摧之元:《不完夸市场々有限责任公,可》,1995-2005 TsinghuaTongfangOpticalDiscCo,Ltd.【英)
《经济学家》i926年12月J8 f1。
4 BemardECa妇Ido.LimitedLiabilitywithmPMattCompaniesandSubsidiaryCorporations,f1953)18
Law and Contemporary Problems,p 473
及工商界,充当了现代经济高速增长的加速器。”。有限责任制度鼓励投资者从事
风险投资,将风险降低到投资者可以承受的范围内。值得注意的是,在当代社会,
随着人们越来越重视对社会弱势群体的保护,在产品责任事故中越来越强调对厂
家施以严格责任,借以保护因信息不对称而处于弱势的消费者群体。但这种普遍
流行的严格责任态度却增加了厂商乃至投资者所面临的风险,特别是研制和生产
新产品的风险。众所周知,新产品与传统产品相比,面对更大的不确定性,一旦
开发研制成功,整个行业、社会乃至全人类都将是受益者。但在当前流行的严格
产品责任制下,一旦研制开发失败,所有风险将由厂商承担。这种制度现状导致
的结果是,大量厂商,特别是药品厂商放弃新产品的开发和研制,给整个人类社
会福利的提高带来损失。如G.H.Searle公司,一家药品和医疗设备的生产商,被
A.H.Robins公司的破产所吓倒(破产原因在于,Robins公司生产的一种称为“达
尔康顿”的宫内节育器所引发的民事责任)进而宣布将不再生产宫内节育器,尽
管Searle公司的产品被普遍认为是最安全和有效的。。可以想见,在尚存在有限
责任制度保护的情况下,投资者的冒险精神都已大大减退,并给社会带来了损失。
设想若不存在有限责任制度,社会福利将会损失到何种程度?因此,有限责任制
度对于限定投资风险,刺激投资积极性,促进股份自由流转及形成规模经济的作
用,在现代社会这样一种制度背景下不但没有降低,反而显得更为突出和重要了。
无限责任要求股东或合伙人对公司债务负无限连带清偿责任,这种巨大的风险不
仅限制企业的发展、扩大。而且,对富有实力的投资者还可能造成不公平。有限
责任制克服了无限责任制的弊端,股东仅以其出资额为限对公司债务负责,分散
了风险,股东投资安全得到了保障。因而有利于大规模吸收社会资金,使得公司
拥有众多股东,筹集到巨额资本,有利于发展规模经济。
降低交易成本首先,在信息成本降低方面,无论股东抑或债权人,都需要
依靠信息估算风险和了解投资所能得到的收益,而获得此类信息的代价很高。在
有限责任制度之下,股东无需热衷于关注其他股东的财产和承担风险的状况,也
无需支付为购买这类信息消耗的成本。债权人更没有去关注股东个人财产状况的
动机,而只需关注公司的财产就能满足他们的主张。。这样,母公司对于予公司
的监督成本也随之降低。码喜次,在代理成本降低方面,有限责任减少了控制经
理人的需求。@通过允许投资组合多元化的手段,有限责任还在一定程度上降低
了股东的控制成本。因为,多样化的持股使股东得以用较低的成本实现利益最大
化和风险最小化。@回时,由于每个股东的财产与其他股东间并无任何联系,使
得有限责任能降低股东为控制其他股东的财产和债务状况而支付的成本,这在无
限责任制度下是无法想象的。再次,在强制执行成本降低方面,有限责任极大地
。蔡立东:《公司人格否认论》,载梁慧星主编:‘民商法论丛》第2卷.
页。
。R Cooter and TUlen.Law and Economics f3“edn,2000)357
o 而在无限责任制度下,债权人需要去控制每个股东的财产来评估风险
债权,这种控制对于愤权人来说将产生可观的费用。
法律出版社1994年版,第323
从而确认他们将能得到满足的
。假定拥有部分股权的母公司对于子公司有连带责任,母公司作为控股股东,有很强的监督子公司的欲
型,这种髓督将产生不必要的赞用。而且,母公司为减少风险,而对子公司事务的控制,对于予公司来说
是有害的,这种影响还可能导致法律的介入。
5 艘定有限责任不存在,经理人不可预见的活动可能增加般东的风险.为r将这种风险减至最小程度.
股东自然产生意国去控制经理人的行为倾向,这种拄制将产生相当大的开支。★”。密住消除r股东控制经
理人的追求,因此一也就碴之避丑’[I六l控剑碰产生鲢开支。
在无限责任制度下,这种分散是刁;可能的.闭为股东持有的多儿化股份越多,他的财产面l图打两险也
就越大。曲:此前提下,}|{于对自身利益的考鬯.股东让让不会选择弁权。
降低了债权人向每个股东主张债权的成本。。在无限责任制度之下,债权人有强
烈的要求去起诉每一个股东来使其承担责任。这种诉讼的费用相当高,尤其当一
个公司的股东人数众多的情况下更是如此。在有限责任中,这种难以承受的费用
则可以避免,因为债权人不能够起诉一个拖欠债务公司的股东。最后,在降低缔
约成本方面,有限责任消除了股东围绕责任问题订约而承担的开支,实际上也降
低了交易成本。公司法确立的有限责任制度与参与者基于自愿协商达成的标准有
质的不同。这表现在两方面:一是为达成所有债务仅限于公司的财产来承担的有
限责任条款,公司需要与各方都签订契约,用以支付的费用可能相当多;二是历
史数据和证据表明,如果法律中不确立有限责任制度的话,在一个单独的合同中,
个人与强势机构要达成有限责任条款而讨价还价也是件很困难的事。社会化大生
产要求现代企业实现投资者的股东权与公司的法人所有权相分离,促进公司管理
适应专业化的需要,提高公司经营资产的效率。而有限责任制在许多方面降低了
这种职能分离与专业化管理的成本,o因此,更能保证上述目标的实现。
聚集资本现代公司为了从指导对生产活动和技能的大规模专门化中获取收
益,依赖有限责任制度增进私有产权各部分的可让渡性和可分性,它并没有损害
或削弱私有产权的有效性,分割作为一种控制和协调的方式使得私有产权能实施
有效的生产社会化。马克思指出:如果必须等待积累以使某些单个资本增长到能
够修建铁路的程度,那么,恐怕直到今天世界上还没有铁路,但是,通过股份公
司的方式筹措资本,转瞬之间就把这件事完成了。4因而,有限责任制度被看作
是现代公司法的基石。o斯密也论述到:“私人合伙公司在营业上如有亏空,各股
东不过就其股份范围内负其责任罢了。股份公司的经营,例由董事会处理,董事
会在执行任务上,因不免受股东大会的支配,但股东对于公司业务多无所知,如
他们没有派别,他们大抵心满意足地接受每半年分配给他们的红利,不找董事的
麻烦。这样省事而所谓冒险又仅限于一定的金额,无怪许多不肯把资产投于合伙
公司的人,都向这方面投资。因此,股份公司吸收资本通常超过任何合伙公司”
@
有效监督在实行有限责任制的情况下,公司股本投资者所拥有的股权实质上
是一种“剩余索取权”,即对那些没有在企业契约中得到预先界定的剩余的权利
或权能所享有的权利。在企业契约已明确界定的权利或权能既定的前提下,企业
生产经营越好,剩余越多,这正是股本投资者会尽力实现对公司生产经营之有效
监督的内在动因。当然,大多数经济学家也认为公司的管理者也可获得一定的剩
余索取权,即对公司资产及收入减去固定费用、雇员劳动报酬、债权人应得数额
等之后的剩余额的索取权。当企业资产及收入一定时,固定费用、工资及其他报
酬、资产负债越小,则剩余额越大。这正是股本投资者会尽力实现对公司生产经
营之有效监督的内在动因。而无限责任的企业形态,风险和利益都集中于所有者
身上,利益关系结构的焦点非常集中。由于必须承担无限连带责任,公司如何经
营就形成的资金连带,必然要求出资者亲历亲为。因此,在无限责任公司体制下,
经营大权不可能旁落,所有权和经营权也不可能分离,也就注定了现代公司所谓
⋯Halpem.Trebilcock and Tumbull:117,132;PHalpem.Limited LiabilityandExtendedLiabilityRule
1n P.Newmanfedsl孙PPalgraveDictionaryofEconomlcsandLa“1998)Vol 2.581,586
o F H Easterbook and D R FischeI TheEconomicStrffctttreofCorporateLaw[J]199I.
’《马克思思格斯令集》第23卷.人民⋯版社1995年版,第688页。
“ William O Doaglas and Carr011 M Shanks.Insultationfrom Liabiml thro.glt Subsidiary Corporations
f1929)39 Yale Law Joumal 193.
1砸与斯常《周民财富的性质和原㈨的研究》(下卷)302.303 j!.商务印书馆1974年版,
的“治理结构”,不可能在无限责任制度下实现。
抑制机会主义行为有限责任使得投资者能够预先知道其投资的最大风险仅
限于其出资的损失,这就给予投资者一种保障。可以使股东进行一定投资组合,
有效地分散投资以增加市场上的流通性。一旦引发责任事件,其负面影响对于投
资到那个公司的数额来说是很有限的,且不会扩展到所有的投资组合。假设在无
限责任的条件下,这种好处将不复存在,一旦其中的一些股份卷入危机,投资者
所有的财产将被套牢,投资者持有的股份越多.面临的风险也就越大。结果是一
个谨慎的投资者可能仅仅只持有一个公司的股份;许多消极的投资者可能放弃持
有任何股份。同时,可替代性是股份得以流通的关键。在有限责任制度下,股份
是可以互换的商品,可以在流通市场上以某种价格交易,而独立于股东资格的财
产证明书。但在无限责任制度下,股份是不可替换的,不能有一个市场价格,它
们的价值很大程度上依赖于持有者个人的财产。因此,Blumberg,作为忠实倡导
企业责任的专家,也不得不承认有限责任诸如通过潜在的股票持有者激励投资,
使资本市场更容易产生效率之类的有价值的功能。回
有效率的资本市场资本本身不能实现价值增值,只有投放到再生产过程中
才能实现物质财富的创造和资本量的增殖,使其成为真正的资本。有限责任制度
通过不暴露股东个人财产来避免股东因公司倒闭所冒的风险,实际上减少了股东
监督经营者的刺激因素,降低了公司经营权与所有权分离的费用,有利于所有权
与经营权的分离。尽管控制权已转由经营者拥有,并且其追求利益的目标函数与
所有者的经常相背离,但这项制度已在现代公司中得到了确立与发展。有限责任
制通过割断法人财产与法人代表之间的联系的手段,量化了债务责任的数量,使
“没有所有权的经营权和没有经营权的所有权”成为可能。这种产权制度强化了
资本的实际支配和使用,而不是资本的归属,不仅使资本的社会化支配和非自主
使用成为可能,也为更加充分有效地发挥资本的功能和作用提供了条件。这是社
会进步的一种表现,也是推动社会进一步发展的重要机制。“现代企业的成熟特
点,就是管理上的有形之手取代市场中的无形之手的过程。管理协调带来的节约
要比通过增加生产或分配单位的规模而造成的节约多得多。”。需外在市场解决的
问题,一旦转化为通过公司内在市场解决,将大大降低交易成本。
优化资源配置产权本身就是人们对各种资源拥有的权利。因而产权的设定、
交易意味着各种资源的配置和重组。微观上,对投资者责任的有限约束和对来自
市场机制的约束,有助于促使企业形成合理的行为:宏观上,在完善的市场经济
体制下,产权的合理流动有利于实现经济结构的合理调整和资源的优化配置,促
进证券市场的形成与发展,实现资源的优化配置。由于股东有限责任吸引的投资
者数量增多,股权分教,加之投资风险的有限性,促使公司的股份可以自由转让,
于是,以融通资本为主要功能的证券市场得以形成与发展。公司通过证券市场融
通资本,促进了社会资源的优化配置。
‘RBlumberg.LimitedLiabi似‘573.61 2-614.
4钱德勒:《看得见的手⋯⋯美国企业的管理革命》,商务刮书馆1987年版.第570.578坝。
鼓励股东
投资
降低交
易成本
!苎兰兰_j』霎萎掣激正向
有限责任制度
聚集资

改变相对价格
有效率的资
本市场
提供有效信息使
预测成为可能
似嚣艄H竺H兰三抉择I I I I
优化资
源配置
抑制机
会主义
图2 有限责任制度功能及其对个人行为影响
3.4有限责任制度形成的原因
3.4.1强制性与诱致性结合的产物
有限责任易于产生诸如大股东压N4,股东、股东剥削雇员、上级压遗剥削下
级、管理者侵占股东和雇员利益、股东侵害债权人利益等现象。对上述滥用权力
及权力的结构性问题,各国往往通过强制性规范予以保护。这种保护措旖的有效
程度与公司成员自利程度冲动间的平衡安排,使有限责任制度常适合于中小企
业。有限责任制使企业股本资本人格化,并建立起独立于人的信用的资本信用,
使投资人的生老病死不至于影响公司制企业的发展,不致造成为创办和经营该企
业而进行的诸多投入的浪费以及该企业价值因企业终止而减损。与行为主体相
应,追逐经济利益是各个参与人的行为动力。有一种企业一般均衡模型表明:既
有能力又有财产且低风险规避态度的人将成为企业家:既无能力又无财产且高风
险规避态度的人将成为工人:有能力但缺乏财产的人将被资本的所有者雇佣为管
理者;无能力但有财产的人将成为雇佣管理者的纯粹资本所有者。。股东为了让
经理人和职工为自己的利润目标努力工作,必须支付给经理人及职工与其能力和
绩效相应的报酬。通过给各个主体提供源源不断的动力,从而使公司充满活力。
但从行为目标看,由于产权安排不同,公司参与人有不同的行为目标。股东的目
标是利润最大化,经理人和职工的目标是工资及工资衍生品的最大化。利润与工
资此消彼长,由此决定了股东与经理人及职工之间的相互矛盾、相互约束关系。
3.4.2牺牲公平换取效率的制度安排
有限责任制度赋予了出资者只承担有限责任的特权,并对这一特权加入一系
列的限制,如出资者放弃对自己出资所形成的公司财产的直接支配权。这些限制
都是为了平衡投资者利益与债权人利益,从而实现利益均衡这一公平理念。然而,
4张维迎:《企业的企业家——契约理论》。I:海人民出版{;1:2003年。
不难发现,这些对出资人的限制只是对有限责任制度产生后债权人遭到的利益损
失的一种弥补。债权人所受到的利益保护再也无法同有限责任制度产生之前同日
而语。因此,可以认为有限责任制度的产生使得出资人的利益增加,使得债权人
的利益减损。依照帕累托标准,效益的提高必须是对各方都有利,以损害某一方
利益为代价来改善他方利益的方法实质上是没有效益的。。依照该理论,有限责
任制度的产生以及存在应当是没有意义的,但为什么这种风险分配机制能够推动
经济的迅猛发展?事实上,不使任何人情况变坏而能使某人情况变好的所谓帕累
托改进,在现实世界中,几乎是不存在的,现实世界中人类的利益几乎总是互相
冲突的。理论上,即使一种变动在使某些人受益的同时,使某些人受损,但只要
受益人的获益大于受损人的损失,那么两方面的影响相互冲抵后,这种变动仍然
提高了整个社会总的福利水平,这种变动仍然是应该实施的。这就是通过所谓的
“潜在的帕累托改进”所实现的卡尔多——西克斯效率。本文认为,有限责任制
度虽然在一定程度上损害了债权人的利益,但它同时降低了股东的投资风险,使
得股东不会再过分的关注其投资,从而自愿让渡其对出资的直接支配权,以及债
权人因与法人组织集中进行经济交往而节省了大量的交易费用等,这些均是有限
责任制度的确立给整个社会带来的福利增加的表现。但是,也应该看到,卡尔多
——西克斯效率的实现在增加了社会总福利的同时,它确实也使一部分人利益受
损。换言之,这种改进实现了效率,但在一定程度上损害了公平。因此,有限责
任实际上是一种风险分配机制。它并没有消除公司股东的投资风险,只是对这种
投资风险进行分配和再分配。在它降低公司股东投资风险和责任的同时,使公司
债权人的风险大大增加,它只不过是把股东的投资风险和责任转嫁到公司自愿和
非自愿的债权人身上,使公司将其投资失败的风险外在化而已。难怪有学者认为
对整个社会而言,股东有限责任原则并无任何积极意义,因为它没有化解投资风
险;但另有学者认为,在承担投资风险责任方面,公司债权人。似乎比公司股东
具有更强的能力,他们可以通过各种方式将风险分散化,因而也不存在不公平问
题。但无论怎样,有限责任制度毕竟仍是牺牲公平代价换来的,这是一个无可争
议的事实。
3.4.3外部性(extemali哆)内部化的制度设计
福利经济学创始人庇古运用私人边际成本和社会边际成本、边际私人纯产值
和边际社会纯产值等概念作为分析工具探讨外部性问题。认为既然外部性影响到
了经济活动主体以外的人,且这种影响未通过价格体系表现出来,对于外部性的
制造者来说,无信号提醒他考虑外部性,结果造成供给曲线不能完全反映生产的
边际成本,需求曲线不能完全反映消费的边际成本,市场失灵,无法实现效率即
资源配置的帕累托最优。
负的外部性,如图,o厂商的边际成本曲线S(Supply)只反映了生产者自
己的成本,但由于外部性的存在其生产行为同时给市场其他主体(特定的或不特
定的)带来了边际成本S。,这样厂商生产行为给社会带来的边际成本是S+=S
+S。,厂商按照私人产值最大化的原则,在私人边际成本曲线与边际收益曲线相
交的E(Equilibration)点停止生产,提供了Qo的产量Q(Quatity),而社会边际成本
【荧】H范堡安:《微观经济学:现代现点》,上海三联斗搴店1994年版,转引自曼汉东:《关于知识产
权摹奉制度的经济学思考》。
‘此处仅指自愿债权人,即心台刷关系m产生的债权人。
’参见赵坶怡、黄少安:《民商_;圭方法小容忽视——解决外部性问题的法律制鹱选择》.木制稿。
C
O
A
F
G
C
o
曲线与边际收益曲线决定了社会最佳产值应该是Q+。结果该种产品的生产超过
最佳产量,耗费了超量的资源,影响了资源优化配置的实现。
正的外部性同理,如图,厂商边际收益曲线D(Demand)只反映了生产者个入
的边际收益,但由于外部性的存在,其生产行为同时给市场其他主体(生产者本
人已知或未知的)带来了边际收益D。,这样厂商生产行为给社会带来的边际收
益是D’=D十D。,厂商按照私人产值最大化的原则,在私人边际成本曲线与边际
收益曲线相交的E点停止生产,提供了Qo的产量,而社会边际成本曲线与边际
收益曲线决定了社会最佳产值该是Q’。结果该种产品的供给不足,资源配置未
能实现帕累托最优。
P
Qo Q
Q
图3 两类外部性影晌资源配置效率示意图
无论是正的外部性还是负的外部性,都会使私人边际成本曲线或边际收益曲
线偏离社会边际收益与边际成本曲线,使得微观市场主体根据私人边际收益与边
际成本麟线而作的决策,偏离社会边际成本和边际收益曲线所决定的资源配置的
最佳点,因而两类外部性都会影响资源配置的效率。消除外部性的一个基本方法
就是将外部性制造者所制造的社会成本和收益变成他们自己承担和享有的私人
成本和收益,即外部性内部化。将外部于制造者的成本和收益变为制造者自身的
成本和收益。
在新古典经济学中,人们假定一个人会完全承担他的行动所引起的成本或收
益。如果存在外部性问题,一个人的行动所引起的成本或收益就不完全由他自己
承担;反过来,他也可能在不行动时,承担他人的行动引起的成本或收益。在公
司与公司之间、公司与股东之间、公司与债权人之间所涉及的关于有限责任的行
动方式和策略之间,一方的成本可能就是另一方的收益,一方的收益反过来又可
能是另一方的成本。一种选择的收益往往就是另一种选择的机会成本。正如科斯
指出的,外部性问题具有相互性。①依据这种理论,如果一个有限责任公司的股
东有权不为自己已经破产的公司债务负责.那么,偿债就不属该股东的“个人成
本”;但如果是在一个已破产的无限责任公司中的任何一个股东,那么,他就无
权选择不为公司的债务负责。偿债就应列入其“个人成本”的范围。但在“有权”、
“无权”尚未确定,即适用有限责任机制还是无限责任机制不清楚时,成本或收
益就无从谈起。
法律需求根源于主体期望获取最大的“潜在利润”(又称外部利润)。从制度
需求理论上看,通过法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化,利润(或
外部利润)内在化,是法律需求产生的基本原因。圆外部利润的来源于要表现在:
规模经济、外部性、风险及交易费用。如果一种法律制度的创新能够成功地将这
些利润内部化,那社会的总收入就会增加,盈利的目的即可实现。嗜限责任制
度是把所有外在成本和外在收益都纳入生产者计算和决策之中的法律制度安排,
也是一种将外部性内部化的制度设计。生产中的规模经济是一种因技术而起的现
象,当技术的创新为实现规模经济提供了可能时,传统的独资、合伙企业所依赖
的无限责任不利于资本的巨额集中,阻碍了企业规模扩张和规模经济发展,寻求
企业组织制度外部利润的内在动因就随之产生。有限责任以股东责任的有限性、
规模经济、公司对外所负的独立责任及融资的便利性创新优势迎合了新技术的要
求,使在新技术下获取外部利润成为可能。
3.4.4降低交易成本的选择
市场配置资源或市场运行是需要成本的,而通过形成一种组织,并由某种权
威来支配资源,就可以节约某些市场运行的成本。从某种意义上说,这就是企业
作为替代市场的经济组织而存在的重要原因之一。市场配置资源或市场运行上,
有限责任是有效率的一种选择。
假设某一股份有限公司在市场上发行股票,A购买并拥有了该公司的股票。
如果A以1000元的价格把原属于自己的股份让渡给B,就意味着A对该股票的
心理预期价格低于1000元。再假设,A对该股票的价值判断是900元,即只要
价格高于900元他就会认为自己赚了。而B的判断是1200元,即B会为购买该
t科斯:《企业、市场和法律》,一b母三联*店,1990年版。
2科斯等着:《财产权利与制度变迁》.上海二三联书店1994年版,第266页。
3【荧】诺斯:《制度变迁的理论:溉念与原吲》.载《财产权利与制度变迁》,}:海三联书店1994年版,第
276负。
股票而支付的最高价格。显然,这个交易的实现是财富最大化的,它意味着资源
从对其评价较低的人手中,转移到了对其评价较高的人手中,符合资源优化配置
的方向,也是有效率的。因为在交易之前,A有一件对他来说价值是900元的股
份,而B有1000元的现金,交易发生之后,A有1000元的现金而B有一件对
他而言价值1200元的股份。总财富增加了300元(1000+1200.1000+900)。上述
财富的增加是在同意的基础上而不是在强制基础上达成的;假设交易没有第三方
的影响,这一交易就使两个人的处境都有所改善而没有人的处境变坏。不仅如此,
A和B之间的交易也使得公司的经营管理活动可以毫发无损地进行,对公司也
有利。可以看到,在有限责任制度(股东仅以出资额为限对公司的债务承担有限
责任)的假设前提下,A自愿参与有限责任公司“以券换现”的筹资活动,并“以
现换券”。B也因仅负有限责任的大前提,出于对自身利益的考虑参与到交易中
来。这一系列的交易是在对第三方无害而对已有利的情况下进行的,是自由、一
致选择的产物。
有限责任制度减少了上述市场配置资源或市场运行所需要的多头谈判、分别
缔约的交易成本。科斯认为:“假如定价制度的运行毫无成本,最终的结果与法
律状况无关”,斯蒂格勒等将此观点首次定义为“科斯定理”:在交易成本为零的
世界里,不管权利的初始安排怎样,当事人谈判都能导致财富最大化安排。这就
是说,政府有无必要通过法律对市场进行干预的标准是市场中的交易成本是否足
够得大以致阻碍了自发交易的产生。在“零交易成本”条件下,不需要经济法的
干预,保护交易自由的民商法调节足矣。有限责任是独立法人形成的原因,独立
的法人意味着公司既是唯一向市场内部提供来自市场交易的生产资源的人,也是
唯一向市场提供自身生产产品的人。有限责任公司成立后,其法律结构能够使企
业作为一个经济组织而运作,从而在更大程度上运用分工及专门化安排。公司成
员能够依每个人的作用组成团队,以便发挥每个成员的专业而使团队作为一个整
体创造出生产之规模效益。有限责任公司使企业成为独立法人,公司成为了唯一
向企业内部提供来自市场交易的生产资源的人,亦成为了唯一向市场出售企业产
品的人,从而减少了多头谈判、分别缔约造成的交易成本,还能实现规模交易的
效益。同时,建立起独立于人的信用的资本信用,从而使投资人的生老病死不致
影响企业的生存及健康发展,不致造成为创办和经营好该企业的诸多投入的浪费
以及该企业价值因企业终止而减损。有限责任也使得投资者只承担不超过其承诺
出资的风险,从而有助于降低股东间相互监督的成本,降低股东对董事和经理等
管理人员的监督成本;有助于投资者及企业实现更有效率的投资多元化:有助于
投资者及企业做出具有高回报率的高风险项目投资决策。
从代理成本上考量,有限责任制度也是有效率的。经济学理论的代理成本与
法律上的代理概念不同。法学理论中的代理是委托人委托代理人以委托人的名义
从事某种活动并将一些决定权委托给代理人。任何符合这种标准的安排都可能会
产生代理成本。尽管当代理成本有可能产生时,法律代理关系并不必然存在。根
据英国的法律,公司经理并不是股东的代理人,因为他们是为公司而不是股东提
供服务。①经济学理论中,由于作为委托人的股东依赖于作为代理人的经理来经
营企业以获取利益,而经理的自利行为会将产生的代理成本最终施加于股东头
上。有限责任制度降低了股东责任与经理行为之间的关联程度,从而有效降低了
股东对其之外的其他公司成员,包括其他股东和经理的行为进行事无巨细的监控
5
Automatic Self-Cleansing Filter Syndicate Co v Cuninghame.(1906)《_人法官法庭案例;L编》(hiIi
法院)卷2第34页。
37
的必要性,因而大大降低了股东监控公司经营之成本、股东监控经理人之成本和
股东问彼此监控之成本。而这些监控成本在无限责任前提下,是如此之高以致严
重影响了大公司的存在。
有限责任制度设置的等级制规制结构,有效地节约了交易成本。避免了法律
执行中经常遇到并难以解决的“得势不得分”的现象。股本投资者控制的股东会
牢牢掌握公司生杀大权,并运用等级制规制结构对公司生产经营进行有效监督。
这种监督与法院强制执行契约条款相比来得更为及时、有效。因为在通常的契约
关系中,法院不可能强制执行每项契约条款。许多条款有待当事人本着诚信原则
自觉履行。运用等级制规制结构,可以更快地制止和纠正公司成员的不当行为,
减少和克服投机取巧的成本。
3.4.5谈判妥协的产物
政府形式的创立是以人民与政府的社会契约为基础的。人民之所以同意政府
采取强制性法律干预生活,是因为这种形式比没有这种强制性能更有效率地界定
和维护产权,更有效地保护契约的实施,也能够给市场主体个人和全社会带来更
大的利益。政府是保护每个公民权利的有规模经济的有效率的形式,。政府权力
的强制性是从每个人保护自己的权利需要中继承和发展而来的。换言之,权威性
的权力是保证平等权利实现的先决条件;强制性的命令是保证自愿谈判得以顺利
进行的基础。本质上,权威是基于制度安排而生成的一种交易规则,它分为自
发性权威和规定性权威两种。规定型权威是通过一系列制度安排,基于制度化的
理性规范所构建的法制性服从关系而形成的,表现为从属或服从关系。在权威影
响力的有效辐射范围内,它可以使其成员形成共同意识、统一的价值标准和行为
模式,即权威具有整合功能。它的作用不在于消灭行为间的差别性,而是为存在
差别的行为提供协调基础。
基于对上述理论的共识,各国规定有限责任的法律,并没有将其所设计的结
构及功能当作投资者须生搬硬套的模子,主管机关对申请组建有限责任制公司的
审查只是形式审查,而不去实质监督成立后的公司的实际运作结构。故投资者所
创立的有限责任公司或股份有限公司实质上属契约结构:法律所提供的只是一套
备用结构,其为过去成功的企业以契约而创造。法律提供该备用结构,以便公司
组建者集中精力商议其经营业务的特定事项从而节省缔约成本。一旦当公司组建
者通过谈判达成契约及章程,并据以投资创立公司实体时,该实体的创立本身便
创造了新的财富,因为公司所拥有的资产价值通常大于原来各投资人分别拥有的
资产价值总和。通过事前约定与事后补救、通过谈判形成的契约、章程,使得所
形成的公司的资产价值通常大于各投资人分别拥有的资产价值总和。
公司法实际上是一种标准合同,是旨在减少公司在设立过程和经营活动中的
大量交易成本的一种预设和规范,是可有可无的。而组建一家公司,应与其他企
业形式一样,基本上是一组契约的连接点。“虽然个人之间可以通过契约的途径,
以完成非集中化的方式从事生产活动,但是,交易需要成本这一事实意味着企业
将要出现。人们将以企业的方式所进行的生产活动,组织原先的市场交易的方式
所进行的生产活动,只要组织企业性生产的成本少于通过市场的成本。企业规模
的极限在于:利用企业方式组织交易的成本等于通过市场交易的成本。这个限度
决定了企业的购买、生产和销售。”。所谓“一组契约关系”,指企业与劳动提供
。【荧】诺斯:《经济史中的结构0变征》,中洋奉,}:海二兰联书店1 991年版·笫226页a
3 R.H.coast:The Firm.f拒Market.attd the Law.p7.
者,投入品提供者、土地与资本所有者以及产出品消费者之间所发生的契约关系。
圉4
由图铲可见,企业作为连结点的契约关系是一组多边契约关系。在这组关
系中,企业始终处于中心地位。它分别与各生产要素投入者和产出品消费者签订
契约,确定各自的权利与义务;而各生产要素投入者与产出品消费者之间并没有
发生关系。企业无论与生产要素投入者签订契约,还是与产出品消费者签订契约,
这种类型的契约虽然是在市场上建立的,但这种契约的实施则是在企业中进行
的,即企业将通过契约关系所组合的资源在企业中通过层级决策制进行有效配
置,以实现资源的增值。
3.4.6总体概括
个人理性与团体理性的冲突——博弈有合作博弈(cooperative game)和非合
作博弈(non.cooperative game)两种。合作总是有效率的,但人们往往选择不合作,
其原因在于合作反映的是一种团体理性,不合作则更多体现了个人理性。过多地
强调个人理性行为的最大化就可能导致个人理性否定团体理性。这种否定在市场
交易中的典型表现就是市场主体生产经营的盲目性和无政府性;一味强调政府干
预经济,就会导致团体理性否定个人理性,由此产生市场主体经济能力不适的低
效率现象,引发市场主体对其管理交易主体的不合作。
私利的最大满足使投资人积极,整体经济利益的实现使得效率被优选。在法
律经济学中,经济效率须符合两项标准之一:~是交易或决定能够使至少一人受
益而没有一人受损,此为帕累托效率。基于股东利益最大化考虑安排的有限责任
制度目标明确,易于实行。因为这种单一的、确定的目标要比考虑众多利益主体
利益这样众多的、模糊的目标更容易控制和监督。而且此种单一目标的完成并没
有使公司股东以外的其他利益主体的利益受到损失或使他们变得更加贫穷。二是
一项交易或行为所产生的效益超出其成本,即受益者所获得的经济利益能够补偿
那些受损者的损失。这里的补偿是指理论上的可能性,并不要求实际补偿。这种
效率被称为卡尔多一海可效率或准帕累托效率。有限责任制度是否有效取决于它
能否将资源分配给最高效率使用者从而实现财富的最大化。。公司财产虽然同时
。Jenscn,M.C.andMeckling。wH.1976.Theoryofthefirm:ManagerialBehavior,AgencyCostsandOwnership
Structtfre,Journal ofFinancial Economics,Vol 3,No 4(Oct),PP.310-31I王汉亮:《中国国有企业产权问题研究》,
北京大学fI|版社2003年版第46页。
4
R.Cooter andT Ulen.LawattdEconomics(2“edn.1996)12;R A.Posner.EconomicsAnab'sis矿Law
f4“edn, 1992)13-14
是公司股东利益和公司债权人利益实现的基础,但是公司法并没有将他们两者同
样对待而认为两者是性质不同的利益主体。公司股东的投资构成公司最初的财产
来源。而公司财产又构成公司债权人债权的总担保;当公司将大量的财产分配给
公司股东之后,公司债权人债权的总担保就会被削弱。公司债权人面临不能控制
公司行为、防止公司违约甚至公司破产的问题,而且还要面临交易成本和交易费
用增加的问题。为此,现代公司法对公司债权人提供了三种基本性的保护方法:
公司事务公开性原则之遵守、公司资本维护原则之贯彻以及公司清算规则之执
行。o
诚如上面所提述,从形式角度而言,有限责任制度是代替无限责任制度发展
而来的;从制度角度,有限责任制度虽有其局限,但仍不失为一种科学有效的制
度形式;从内容角度讲,有限责任制度是种对发生在公司内部一系列有限责任的
总体概括。它的产生有其合理内核,更有客观必然性。
3.5有限责任制度的合理性与局限性分析
“合伙也许是人类群体本能最古老的表现形式~。这种承担机制早在公元前
18世纪古巴比伦的《汉穆拉比法典》中已有规定④。我国在春秋时期,也出现了
合伙制度的雏形。《史记·管晏列传》中所载的“管鲍之交”即为其例@。到古罗
马时代,合伙已成为一种制度成熟、形式多样的个人联合体。优帝法典中曾根据
合伙的目的不同,将其划分为“商业合伙”和“非商业合伙”固;根据合伙的结合程
度不同,将其划分为“共同体”和“单项合伙~。不过,早期的含伙主要是一种契
约关系。其一般而言为“二人以上相约出资,经营共同事业,共享利益,共担风
险的合同~。随着社会经济的发展、尤其是海陆贸易的需要,海上商业贸易合伙
(commenda)与陆上商业贸易台伙(compaynia)作为两种商事合伙形式逐渐在
中世纪形成,并因此导致合伙由早先的契约共同体发展为组织共同体。由此,“中
世纪西方商法用比较集体主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊——罗马
的合伙(societas)概念~。
3.5.1有限责任制度形成的合理性
制度变迁或法律制度创新是理解历史变迁和国家兴衰的一把钥匙。以西欧、
北美为例,在市场经济发展的最初几百年里,绝大部分的工业和商业企业是由资
本家独资或由若干个资本家合伙经营的。这种以出资者与企业产权主体合一的传
统产权形式始终处于支配地位,独资与合伙企业一直提供着绝大部分的社会商品
与劳务,独资和合伙企业仍在社会经济中占主导地位。股份公司这类法人机构尽
管早已出现,但在社会经济中的比重很小、作用不大。19世纪下半叶开始,铁
路的大规模建设,使得股份有限公司和有限责任公司在短短几十年时间取代了独
资企业与合伙企业的地位,成为市场经济各国企业产权的主导形式。到60年代
o K.&Abbott,CompanyLaw,DP.Publications,1981,p21.
。夏雅丽:{有限责任制度的法经济学分析》,《西安屯予科技大学学报》2004年第一期·
o Walter Jaeger.Partnership or如加r Venture.NotreDamwLawyer37(1961).p】38.
“ 《汉穗拉比法典》第99条规定:“某人按含伙方式将银子交给他人,则以后彳i论盘弓-他ff]在神莉
平均摊分。”
’方流芳:《个人台伙》.法律}}}版{_{=1986年版。
4【意1彼德罗一彭梵德:《罗马法教科书》中网政法人学⋯版礼1992年版。
i[古罗马]优I:丁尼省,馀圜栋译:《法学阶梯》.中固政法人学“l版礼1999年敝。
4梁慧星主编:《民商法论从》第4卷,法律⋯版}h j996年版。
髓尔曼:《法律10革命》.中国人丌科争书Ⅲ版礼1993年版。
末,在美国最大的500家工业公司中,家庭控制的公司己不足1/3,在美国最
大的100家工业公司中,家庭控制已寥寥无几∞。本文认为,有限责任制度形成
的合理性原因如下:
首先,作为正式制度的有限责任的实麓有一个规模经济的问题。社会越复杂,
越能提高正式约束形成的收益率。任何规则的制订及其实施都是需要成本或费用
的,规则适用范围越广,那么,规则实施的边际成本也随之下降。美国早期有些
州立法允许合伙人对债务承担有限责任,有些创办企业者在筹资方式上引进了合
股的做法,一种新的企业组织形式——台股有限责任制便产生了。这一制度的产
生,使股份公司通过有限责任制度取得了对社会资本的控制和使用, “通过集中
而在一夜之间集合起来的资本量,同其他资本量一样,不断地再生产和增大,只是
速度更快,从而成为社会积累的强有力的杠杆”。。
其次,信任可分为社会信任和私人信任,人们的实际信任度是由初始的信任
度与人际交往共同决定的。相对于西方发达国家,我国的社会信任缺乏,但私人
信任较为发达。而且中国的私人信任市场是分割的,它是一种对家族成员信任而
对非家族化成员不信任或较低信任的“差序结构”的“家庭主义信任”。。这种“家
族主义信任”在企业规模较小时能够获得一定的帕累托改进,而随着家族企业组
织规模或交易复杂性增加,这种信任很难解决必然出现的代理能力不足问题。所
以,无限责任制度作为一种中性制度,在经济不太发达、社会信用基础还未完全
建立的环境下,有其存在的必然性。但在生产力和生产关系高度发达、经营形式
多样化、经济全球化的背景之下,只能作为一种补充形式存在。如在合伙关系中,
一个合伙关系中的所有合伙人都有可能成为诉讼当事人;投资人不想因成为合伙
人而承担无限责任。因此,有限责任制度是应然结果,也是理性的选择。
第三,无限责任制是在有限贵任制确认前一百多年公司制度发展缓慢的一个
重要原因,它在社团经营形式中并没有起划时代的作用。有限责任制度削弱了早
期无限责任制度的残酷性,使投资者的基本生存有了保障,避免了企业破产造成大
量以生命为代价的悲剧,形成了一种通过保护投资者来动员利用社会资本的有效
制度,实现了资本配置的革命性变革。同时,所有人利益的可转让性使得投资人
希望能在买卖他们持有一个企业中的份额时产生最小的争议。按惯例,转让在一
个合伙关系中的利益通常需得到全体其他合伙人的同意,还需注意合伙还可能会
预期同意吸纳任何愿意利用合伙协议的人进入合伙。合伙企业中每个合伙人都要
对企业的债务负无限责任的缺点,使合伙人承担相当大的风险,束缚了人们兴办企
业的手脚。康盂达和家族营业团体包括稍后出现的两合公司和无限公司比独资企
业在经营规模和风险承担方面虽前进了一步,但由于其浓厚的人合性和责任的无
限性,仍无法有效而安全地增进投资者的投资收益,甚至一旦经营不善,还会导
致投资者倾家荡产,家破人亡。如1929年,英国法伊夫银行破产,每股股本须
超出股金的数额以股东的私产偿付了5500镑来履行无限责任,使股东蒙受到巨
大的损失就是一个鲜明的例证。。
第四,由无限责任为主转向有限责任制度是用一种效率更高的法律取代原有
法律,是立法主体解决法律短缺,从而扩大法律供给以获得潜在收益的行为。在
这种变迁中,必然会有法律的非均衡存在。而由无限责任至有限责任再至“刺破
公司的面纱”制度的变迁正是由于法律环境和成本收益的变化所致,它不断打破
。托马斯.载伊:《谁掌管荚国一.擎根年代》,世界知识⋯版祉I 985年版,第63砸
1《马克思恩格斯全集》第23卷第685页。
5李新春:《信任、忠诚4j家族主义困境》.《管理世群》2002年第6期。
5赞速建:《公·目论》,中国人民大学出版社1989年版,第6I页。
4
原有均衡,实现法律连续不断的荐创新。
3.5.2有限责任制度的局限性
公司作为⋯种商业主体,其追求经营利益最大化无可厚非.但作为社会群体
的一员,其所肩负的社会责任不容忽视。同时,公司内部股东与外部债权人的利
益矛盾客观存在,均想以最低风险获取最大利润,有限责任因而被人视为有助于
股东“既能使其在生意兴隆时坐享其成,又能使其在经营失败时逃之天天的灵丹
妙药”。⋯造成这种现象的原因是.“在钱财的处理上,股份公司的董事为他人尽
力,而私人及合伙的伙员,则纯为自己打算。所以,要想股份公司的董事们监视
钱财的用途像私人合伙的伙员那样用意周到,那是很难做到的。有如富家管事那
样,他们往往设想,着意小节,殊非主人的光荣,一切小的计算,因此就置而不
顾了。股东的有限责任在某种程度上降低了股东对公司经理的监督激励,换句话
说,给本来就有很大道德风险和滨职空间的代理人以可乘之机。这样,疏忽和浪
费,成为股份公司业务经营上多少难免的弊端。唯其如此,凡属从事国外贸易的
股份公司,总是竞争不过私人的冒险者。所以,股份公司没有取得专营的特权,
成功的很少。即使取得了专营的特权,成功亦不多见。没有特权,他们往往经营
不善,有了特权,那就不但经营不善,而且限制了这种贸易”圆。平衡各方利益
离不开法律的调控,法律必须设置这一最低标准,不至于使利益失衡,公平、正
义的价值观念落空。
(1)债权人利益被削弱
首先,对债权人而言,有限责任制度有失公平。股东有权经营管理公司,一
旦经营不善,公司亏损或破产,股东仅以出资额为限对公司承担责任。不足清偿
债权人的损失,将由那些对公司经营不善完全无过错的外部债权人承担,这显失
公平。
其次,有限责任制度也为股东、特别是董事滥用公司的法人人格提供了可能。
公司的经营运作是通过人来实现的,当这些负有使命的“人”利用公司人格以欺
诈等手段损害公司,为自己谋取非法利益时,债权人的正常请求权却被有限责任
制度阻隔,无法实现。也正是这种制度设计,使得一些公司的股东有恃无恐,大
行市场欺诈之事,以破产之手段金蝉脱壳,逃避债务。大量案例表明,有限责任
制度经常被利用为欺诈、规避法律责任的工具。
第三,股东仅以出资额为限对外承担责任,在出资获得利润的同时,凭借有
限责任抵挡自己投资行为带来的风险。这种投资风险和所获利益不成正比的作
法,也有悖经济学的基本原理。④在有限公司形式下,债权人一般无权过问公司
的管理.甚至对公司内部事务一无所知:但是,如果公司因经营管理不善导致亏
损,蒙受损失的还是债权人。从法律上说,股东是公司的最终所有者,他享有管
理公司的权利和可能,然而他又以出资额为限负责,这对债权人来说是不公平的。
其所应承受的义务与其权利不对称。难怪即使在英国1855年有限责任法议案提交
讨论并获得普遍赞誉的同时,也未获得法律出版物的认可,《法律时报》甚至将
该法案称为“无赖特许状”。同样,商业圈也未形成一致的见解,曼彻斯特商会
。刘俊海:《强化公司的社会责任——建立我国现代企业制度的一项重舞内容》,《商事法论集》第2
卷,法律m版社1997年板.第74页。
’弧当斯密:《国民财富的性质和原酬的研究》下卷,中译奉303页.商务即书馆1974年版.
4 投资足为了获得利益.番:有限责任制度之下.股东出资的唯一动机就足献取利润。利润是承担风险的
酬金,风险是柱特定期问内,某~事件1C预期的结果t,实际结果问的变动程度。般东承担的风险’i就可能
鹅到的利润币成比例.其m资所随承受的瞬L险啵债救人承受r。
宣称:该项法案毁灭性地破坏了我们合伙法律中由来已久的高度道德责任感。国
因此,有限责任制度本身存在缺陷,无法形成对股东有效的约束机制,必然
会使股东和债权人之间本应平衡的利益向股东倾斜,使公司法人人格制度的公
平、正义目标受到挑战。
(2)利益不均衡被引发
公司法人格行为,如出资不足或虚假出资、空壳经营、滥设法人、抽逃资金、
直接操纵、业务混同可能有许多不良行为,甚至包括欺诈行为等。当其因逃避法
律或契约义务受到法律追究时,往往可凭借公司的独立人格做挡箭牌.只承担以
出资额为限的有限责任。随着公司集团的出现,这种现象更加严重,公司股东滥
用有限责任的形式也更加隐蔽。这就使得公司及股东获得丰厚利润,而损失却转
嫁给社会公众,使公司侵权行为之受害人得不到充分补偿,甚至侵权行为法对此
也无能为力。表现在公司集团,母公司利用其在予公司中的控胶地位,可以无视
子公司的利益,非法获取子公司的经营成果,又可利用子公司逃避法律责任,如
利用子公司避税港之地位偷、漏税款,转移定价等。
(3)受害人的要求被忽略
债权人分为自愿债权人(Voluntary Creditor),又称为合同之债的债权人
和非自愿债权人(Involuntary Creditor),又称为侵权之债的债权人。在现实生活中
任何人都有可能因为有限责任企业的侵权而成为非自愿债权人:特别是在产品质
量责任事故经常出现,有限公司的侵权受害者不断增加的情况下。当公司应赔偿
的数额超过公司的资产总额时,有限责任制度常常使这些非自愿债权人得不到足
额赔偿,外化了一部分因公司的冒险行为造成的损失。公司及其股东则可能从公
司的冒险行为中获益,却将损失转嫁给受害人和社会。这种转嫁损失的能力促使
公司及其经营者不顾后果地去冒险,使人类正常的生产、生活充满危机,有限责
任制甚至沦为规避侵权责任的工具。因为有限责任制度的存在,使得受害者常常
得不到应得的赔偿。从这个角度说,有限责任制只是保护了投资者而不利于广大
消费者,阻碍了侵权行为制度的正常运用。对受害人而言,有限责任制使得受害
人的请求无法得以满足。现代社会存在许多社会问题,因产品致损、环境污染、
医疗事故、工业事故、以及航空器或原子能所致的人身和财产的损坏等问题导致
危害人类生命、财产安全的事件时有发生。圆而作为这些危险的制造者——公司
来说理应负相应的责任,如美国1922年颁布的《统一航空法》规定:“航空器在
起飞、降落和飞行中造成地面的人身和财产损害,如果损害不是由受害人的行为
所致,航空器所有人应负赔偿责任。”曾但由于一个公司拥有的经济实力在与之造
成巨大危害面前非常有限,使得公司难以承受巨额赔偿,有限责任制又使得受害
人在公司之外再无请求的对象。
(4)企业风险外化
公司法人制度中潜在着“道德风险因素”(moral hazard factor),即公司可
能将投资风险与经营风险过度地转移到公司外部,为股东以合法形式掩盖非法目
的创造了可能。在法律对股东约束不足的情况下,这种诱因就会迅速膨胀,导致
股东出资不足、抽逃资金、回避法律义务或契约义务等滥用公司独立人格和股东
有限责任的现象。相对于股东而言,公司的其他利益相关者处于能力、知识、权
。PaulLDavies:Gou-er"sPrittciples ofModern CompanyLawSwat&Maxwell-1997
V 如】984年印度博帕尔市的焚资联台碳化物E¨度有限公刊甲基异毓酸盐泄漏,致使2000多人丧生,严
蓐受害者3万覃4万人.j∈余受害受伤肯达52万人:赫兰1960年的人造黄油引起的应肤炎事件,有8000
名受害哲向制造商诉请损害射偿。
‘r利{9』:《侵权法归责原则研究》,中国人民人学⋯版社1992年版.第137负,
力的弱势地位,他们的专业技能和管理能力制约了他们对公司实施影响的愿望和
企图,为股东实施非正常经营行为提供了可乘之机。由于公司法规定公司的最低
注册资本额有限,加之,并未按业务资本量的不同要求进行详细分类。这就使得
许多本来需要很多资金经营的项目只需较少的本钱就可去合法经营。结果势必使
得很多本无实力的小公司去从事远超其资本实力的经营、服务项目。如某地一个
仅有50万元注册资本的小外贸公司却去做几十万、上百万元美金的外贸生意。
赚了钱固然好,~旦赔了也没什么大不了的,所谓“光脚的不怕穿鞋的”。该公
司还往往要求守约方给予新的折扣或优惠,否则就以自身申请破产相危胁,以有
限责任制度作为自己的要挟砝码和工具。
因此,有限责任制度在具有诸多优势的同时,消极面在上述问题上凸现也是
不争之事实。
综上所述,学术界对有限责任制度的评价主要表现在正反两方面。持积极主
张者。认为:如果没有有限责任制,公司的所有权与经营权的分离将不可能;在
股份有限公司股权分散的情况下,广泛地追究股东个人责任成本极高。持消极态
度者对该制度的否认程度略有差异,将无限责任承担的条件作了界定:如有的主
张公司股东应对公司的侵权债务负无限责任。罾为避免有限责任制度造成的严重
投机行为,减少无限责任的成本,有的主张在股份有限公司用“比例无限责任制
(pro rota unlimitedliability)”。o另有学者主张在少数人持股的封闭公司,公司股
东应对公司的侵权债务负无限责任。。
本文认为,有限责任制度存在其无法克服的弊端,但仍有其存在的必要:
首先,一项制度的出现通常以解决某种利益冲突为目的,然而,新制度的出
现又可能带来新的利益冲突。从社会学、经济学、法学角度回顾历史,作为参与
商品经济运行主体的企业,自中世纪在欧洲意大利沿海城市产生以来,至今已历
时几百年。其组织形式经历了~个从最初的以无限责任为特点的家长制个人独资
企业、家族合伙企业到兼具两合特色的康盂达组织以及到今天的只承担有限责任
的股份有限公司、有限责任公司的发展进程。之所以有这种变更,是由于它反映
了企业经营者希望降低自身的风险,将自己由向企业债权人以全部身家财产负无
限责任的状态转变为仅以出资额为限对外承担责任的趋势。但必须指出,这种转
变无疑是在减轻投资者的风险责任的同时增加了企业债权人的负担和风险。因为
有限责任制度使得他们丧失了在向企业追偿不足的情况下,可再向投资人寻求补
充偿还的救济机会,明显与企业债权人的目的和利益不符。使得有限责任制度对
公司债权人利益保护存在先天不足。因此,该制度产生的历程及目的中本身就孕
育了其缺陷的种子。
其次,应认识到有限责任制作为一种经实践确定下来的现代公司制的基石,
是社会发展和法律进化的结果,是法律政策考量下的产物。如无存在之必要,也
o PL Davis and D Prentice.Gower’s Principles ofModern Company Law(6'“edn·1997);H Mannc,
r1967)53ViginiaLRev259,262.apTwoCorporationSystems:LawandEconomics;EH Easferbrook and
DR Fischel r1985)52 UofChicago L REV 89.PP 93-94.LimitedLiabmtyandthe Corporation;P
Halpem. M.Trebilcock and S.Tumbull(1980)30U ofTorontoull7,P147,AnEconom晒Ahab's#of
LimitedLiabilityinCorporation Law;J Grundfest,f1992)100 Yale LJ387.meLimitedFuture ofUnlim#ed
Liability.A CapitalMarket Perspective
4 Note.(j967)76"Cale LJll90.鼬nitIdShareholdersBePersona似Liableforthe Torts ofTheir
Corporations
1 比例无限责任制(pro rota unlimitedliability):指舀:公i,-/破产的情犹下,由股东按照一定的比例对公
id的债务负责。)代替“连带无限制责任制”。参见H.Hansmann and R Kraakman.(1991)100Yale LJ I 879,
To、‘口rd U|dim#edsbareholder LiabilityforCorporate Torts
‘D,、M Lcebronfl9911 9l Columbia L Revl596,LimitedLiabili0’.Tort"ctims andCreditors
并非无解除之可能,例如股东有限化之后,仍无法促使资本集中时(实质的个人
公司或大规模的闭锁公司);即使有资本集中的必要性,但因企业活动规模很小,
企业危险和损失并不存在,有限责任也可以得到限制(如小规模的闭锁性公司):
虽然企业活动规模很大,且具有相当的危险性,但可利用保险或子公司转嫁其危
险,致使企业互动没有过大危险或损失时,同样可限制股东的有限责任。公司法
人采“有限责任”的理由,主要是公司为筹措资本方便。而股东负有限责任,将
有助于资本的集聚。对该制度,立法上应顺势而为,实无人为张扬或压制之必要。
从对国外的和我国近年的实践结果看,有限责任制度无论对于现代西方经济的发
展,还是对我国现代企业制度的建立可谓功不可没。尽管它有诸多的缺陷,但暇
不掩瑜;况且,这些缺陷并非在其他制度下就荡然无存,因为极不谨慎的投资过
度行为,使得公司或其股东不能偿付其所负债务的事件也常有发生,~旦公司资
产不足以支付,而股东资产也有限时,所谓的无限责任也就名存实亡了。可见,
无限责任未必就能消灭这种对债权人的不公平。因此,有限责任制虽非十全十美,
但有其客观存在价值。
3.6有限责任运作机制探讨
机制一词源于古希腊文(Mechane),意指机器的构造和工作原理。指机器运转
中各个零部件之间的相互联系、相互制约、互为因果的连接关系以及运转方式。
经济机制指经济机制内部各构成要素之间相互联系、相互作用和相互制约的关系
及功能。一般认为,它分动力功能、约束功能和调节功能。动力功能源自主体对
利益的追求,动力功能越强,效率越高,效益可能越好;约束功能是约束经济机
体及经济主体的功能,用以保护经济机体和整个社会的高效率、高效益与协调发
展。调节功能指当经济机体某些内部条件和外部环境发生变化时,经济机制就会
自动调节经济机体的运行轨道,使其保持自身的平衡和与外部环境的协调。在市
场经济条件下,追求经济利益是经济主体的内在动力,形成经济运行机制的动力
流。动力流只在市场规则和内部规则保持和谐发展的条件下,才能达到流量的最
大化。有限责任作为市场经济条件下运行的主流规则,是规范企业内部关系和外
部关系的主要依据。在市场经济中,企业是基本的经济主体,而有限责任是保证
企业成为经济主体的基本制度。在现代市场经济条件下,资本是经济的“血液”,
企业是资本生存、增值和获取收益的载体,资本不仅是经济发展的第一推动力,
而且“一切生产都表现为资本的生产力”。一国经济的发展,社会的进步.离不开
对资本的有效配置和运营,离不开有效动员社会资本投入经济建设的运行机制。
有限责任制度作为公司制度的“灵魂”,是人类社会经过几百年的制度创新,从单
个企业资本的运动、积累、增大,演化为以公司组织提高资本集中度,动员和利用
社会资本扩大生产规模,提高资本利用率的有效制度。
3.6.1有限责任制度、法人组织形态和法人产权安排问的关系
如果说公司法人组织形态是现代企业的“制度外壳”的话,那么,公司法人产
权安排就是现代企业的“制度内核”,而有限责任制度则是保证其实现的“制度规
则”。近100多年来,作为一种制度的企业经历了由古典所有权到现代产权即公
司产权的演进过程。公司制企业的产生与发展也导致了一场产权革命,它首先带
来了资本上的产权分离,形成了各自独立的最终产权与企业法人产权。产权制度
作为一般财产组织制度有两个不同的类型:一是自然人产权制度;一是法人产权
制度。自然人产权制度是指具有生命的个人或群体运用自有的初始的财产,直接
45
从事生产和经营的一种产权制度,如早期的古典业主制企业和合伙制企业的财产
使用和支配主体与财产所有权主体合~,表现为自然人,这一性质限定了企业财
产的规模、流动性以及企业的“存在寿命”。但公司制的出现导致了企业财产关
系的“裂变”。分裂为两个权利:一是财产终极所有权;~是法人财产权。使得
产权主体也由单一初始主体变为“初始的出资者”和“法人”两个对等的法律主
体。使得公司一开始就具有社会的性质,公司制以法人外壳巧妙而又有效地保证
了财产运用和支配的独立性和社会性,避免和防范了任何其它主体对公司财产的
支配和侵害。正是从财产运用支配的这一方式上股份公司“直接取得了社会资本
的形式。”私营所有者不再直接支配自己的资本,产权职能“转化为社会职能”。
。由于社会化大生产的发展的推动,资本性财产的所有权与经营权发生了分离,
马克思正是根据在股份公司中发生着的财产关系的这一变化,把股份公司看作是
由资本主义生产方式转化为联合的生产方式的过渡点:一是从互相分离的生产者
的私有财产转化为联合起来的生产者的财产,即直接的社会财产的过渡点;二是
同资本所有权结合在一起的再生产过程中的职能转化为联合起来的生产者的单
纯职能,转化为社会职能的过渡点。当法人企业制度将这种分离制度化之后,资
本性财产所有者的所有权变成了股权,也就是马克思所说的虚拟资本。这使得最
终产权结构具有多元性。公司是由多个独立的投资主体形成的法人企业,它打破
了以内部积累为主的难以适应生产力急速扩张的传统的业主企业筹资模式,在信
用基础上,形成多元化投资主体和社会化筹资方式,也使得法人产权具有独立性。
公司法人由于其最终产权主体的社会化和分散化,导致资本所有权关系发生裂
变:投资者拥有最终产权,确切说享有规定权益的股东权;公司法人享有法人产
权,即公司获得了对财产占有、使用、处分、收益的权利。这样,形成了最终产
权主体(投资者或股东)与法人产权主体(公司法人)并立的局面。公司法人产
权虽然基于最终产权的存在而形成,但却独立于最终产权而独立存在和运行。
总之,法人产权的独立性和法人形态的合法化为有限责任制度的实施铺平了
道路。
3.6.2有限责任制度界入引起单位成本和专业化程度关系问的变化
商品经济由低级向高级发展的~个显著现象就是商品交换社会化。低级的商
品交换的参与者、交易者都容易获得对方完全的信息,因而不需要建立一套交易
法律制度约束他们的交易行为。但高级的商品交换状态使交易变得复杂化,交易
的参与者众多,信息不对称导致交易主体之间的欺诈、违约、偷窃、搭便车等现
象时有发生,圆大大增加了市场主体通过交换实现利益的交易成本,因为大量交易
成本的存在,使得市场主体的交易收益相对缩小,生产者和交换者的个人收益与
其投入不对称,影响商品生产和经营的积极性,甚至阻碍了大量能够优化配置资
源的交易发生,继而影响整个社会的生产力的提高和财富的增加,大量社会财富
消耗在因交易成本而存在的市场摩擦中。这就需要制定具有强制性的商品交易法
律制度,通过制裁欺诈、违约等行为,规制人们之间的关系,减少信息的不确定
性,降低缔结和执行合约的交易成本,把阻碍交易进行的因素减少到最低程度,
最终达到降低由专业化和分工的发展导致的交易费用的增加,实现资源的优化配
置,提高生产效率和增加社会财富的目的。
。马克思:《资奉论》第三卷,第93、490页。
。夏雅附:“试论名牌产品的培育”,《鲐济管理》2002年笫5媚。
专业化程度
O 单位成本
图5有限责任制度引起的单位成本和专业化程度关系问的变化
如图所示,生产费用曲线的弹性小于交易费用曲线的弹性,即每提高一个单
位的专业化水平,所引起的生产费用的减少小于所增加的交易费用。PC(Produce
Cost)曲线比EC(Exchange Cost)曲线更陡一些。对其经济分析表明,有限责任
制度的出现会使专业化程度的每一步提高所节约的生产费用能够大于或等于由
此所引起的交易费用的增加。为了避免因采取企业专业化生产方式而出现的生产
费用下降与交易费用上升二者互相抵消的局面出现,有限责任制度应运而生。它
使分散的市场主体可以安全、自由地参与公司的利润分配,而不必支付高昂的信
息成本和决策成本。使公司生产专业化收益大于或等于由此引起的交易费用的增
加。即交易的社会化程度越高,交易费用就越大,通过法律制度降低交易费用的
需要就越迫切。有趣的是,这种理性分析的成果与有限责任的历史发展也不谋而
合。有限责任是在合伙制度基础上演绎而成的。它最初是由商人们通过契约塑造,
然后请求国家权力机关授予特许权以恩准其享有独立于其创始人的法律人格。各
国关于有限责任公司的一般性立法,通常采取的形式有专门的《有限责任公司
法》、《商事公司法》、《公司法》、或包含于《民法典》、《债务法典》等中的专门
章节。无论采取什么形式,各国法律为有艰责任公司所设计的结构均无大的出入。
本文认为,造成这种现象的原因在于,投资者所创立的有限责任公司无论名
义上怎样,实质上均属契约结构。统治阶级提供的法律产品只是作为~套各用结
构而存在,通常以继往成功企业问的契约为模式。从理论上看,公司是一个独立
的实体和法律拟制的人;是由一个由明示和默示的交易组成的网络,或称合同的
联接体。而有限责任只不过是在这个合同联接链上之~环的出资人与债权人之间
风险分担和财产权利界定的一种契约。传统看法的立足点在于出资人与债权人的
权利和义务,因而没有在普遍化的意义上讨论有限责任制度下格式化契约的连接
问题。本文认为,有限责任作为一种制度,不仅是出资人与债权人之间的格式化
契约,也是出资人与公司内外其他人之间的格式化契约,透过有限责任,出资人
与所有固定清偿主体、潜在的公司行为受害人、利益相关者均达成了关于风险分
担的契约。如股东可以利用公司章程和股东协议构建彼此关系:债权人可以利用
借款协议来管理可能导致违约的行为:工人可以运用雇佣合同中明示条款来处理
有关工资、工作时间和休假的事项:公司经理运营公司的权限可以通过合同界
定⋯⋯换言之,即使不存在关于公司组建的法律,商业企业也可以以现代公司的
模式根据契约建立。这进而说明:如果不存在交易成本,市场主体将自发的通过
契约确立有限责任。因此,公司法对决定商业企业的性质和形式的机制只是一个
可有可无的方面。而组建一家公司,应与其他企业形式一样,基本上是一种合同
的联结。法律提供该备用结构是为了公司股东集中精力经营其业务并节省缔约成
本。一旦当公司组建者通过谈判达成契约及章程,并据以投资创立公司实体时,
该实体的创立本身便创造了新的财富。因为,公司所拥有的资产价值通常大于原
来各投资人分别拥有的资产价值总和;股东对外承担的有限责任也被证明是一种
经济的选择。
3.6.3有限责任制度引发的逆向选择和道德风险
逆向选择,是在签订契约前,代理人就已掌握了一些委托人所不知道的信息,
代理人可以利用这一信息优势签订对自己有利的契约。道德风险,亦称道德祸园,
是指从事经济活动的人在最大限度增进自身利益时,做出不利他人的行为;现代
委托代理理论认为,伴随着所有权与经营权的分离,委托代理关系成为现代公司
制度的必然关系。在现代公司理论中,委托——代理关系被定义为一种契约。在
这种契约下,一个或一些人(委托人)授权另一个人或一些人(代理人)为他们
的利益而从事某项活动,其中包括授予代理人某些决策权力。由于代理人的目标
函数并不总是和委托人相一致,因而出现了所谓代理成本问题。委托人为了减少
其代理成本,则需要另外的监督人员施以监督职能。
有限责任制度引发逆向选择和道德风险的主要原因:可归纳为以下几方面。
首先,利益不一致。委托人(承担有限责任的出资人)投资于公司的目的是
尽可能实现投资收益最大化,而代理人(经理人)却可能利用他们控制公司的优
势牟取个人效用(货币收入与非货币收入)最大化。在两权分离成为普遍现象的
今天,公司出资人和经营者的利益不一致,往往导致对公司经营日标的追求不一
致。对于出资人来说,他所追求的个人效用最大化目标可以简化为企业利润最大
化。而经理人由于没有剩余索取权,加之其收入的高低与企业利润的多寡间无必
然联系,意味着公司利润的最大化并不代表经理人个人效用最大化。在此之下,
经理人往往选择能使其个人效用达到最大化的目标而放弃追求企业利润最大化
的做法。
其次,责任不对等。代理人掌握着公司的经营控制权,却不承担公司盈亏责
任,委托人失去了经营控制权,但最终承担盈亏责任。这种责任的不对等,极大
地弱化了对代理人的制约,增大了决策失误的危险性,使得代理人更有可能从事
过度风险的投资或进行不负责任地决策。
第三,信息不对称。委托人与代理人掌握的企业生产经营的信息和有关代理
人本身情况的信息不同,这种信息的不对称,再加上利益的不一致、责任的不对
等,使得掌握经营控制权的代理人既有可能又有条件欺骗委托人,损害委托人的
利益,而委托人还很难监督和约束代理人。由于企业经理人员,掌握企业控制权,
具体负责对企业生产经营活动进行决策、计划、组织、指挥和协调,因此他们拥
有企业经营过程各种收入和费用的真实信息,这种信息可能被经营者据为私有信
息,为了获取自己的经济利益而向所有者隐瞒或谎报。而作为委托人的所有者,
特别是股权高度分散的大公司的大多数中小股东,由于不直接参与实际经营,除
非付出很高的成本,一般无法获得或验证相应的信息。由于这种信息的不对称性,
“即使管理者不百分之百地按所有者利益行事,要抓住管理者把柄也很困难。”9这
Oliver E,Williamson."Manage r—ial Disctetiorr and Btfsittes$Behavior+:American Economic Review,Vol
53f December 1963).P1032一1057
就可能使经营者侵犯所有者权益的动机行为化。
第四,契约不完全。委托代理关系本质上是一种契约关系,由于公司经营的
不确定性、信息的局限性等,使得委托人不可能通过订立一个完美无缺的合同有
效地约束代理人的行为。导致签订的契约总会有漏洞,容易被规避。
西方公司委托代理关系很简单,即作为委托人的股东把资产交付给经理(代
理人)管理。因委托代理关系而产生的“代理人问题”(如经理不尽力工作甚至
为自己或亲属谋私利),可通过解雇经理、花费代理人成本、给予经理人购股权
利等办法加以解决。
但在我国,由于代理关系的多层次性和复杂性,代理成本显得特别昂贵。将
所有者之间的委托代理成本假定为A,全民对中央政府的委托代理成本为A。,中
央政府对各级地方政府的委托代理成本为凡,政府对国有资产管理机构的委托代
理成本为凡;将所有者与经营者之间的委托代理成本假定为代理成本B,则所有
者对董事的委托代理成本为B。,董事对经理人员的代理成本为B:,国有企业的综
合代理成本为C,则:C=A.+A—A—B。+B:
根据现代公司委托代理理论的分析及国有公司的营运实践证明,公司综合代
理成本与代理层次呈正比,即公司代理环节越多,代理成本越高,反之,则越低。
我国国有企业改制的股份有限公司,由于存在着由政府部门代理国家、公司经理
代理政府部门管理国有资本的“双重代理关系”,因而产生的代理人问题更为复
杂:国有资产管理局或国有资产管理公司、企业主管部门到底哪个部门是国有资
本的法定代理人:代理人是否需要以及能否承担得起与其所代理的国有资本相对
应的经济责任:谁来监督约束政府部门的代理行为。对这一系列问题解决的难度,
要比西方公司大得多,不是公司花费一定代理人成本就能解决的问题。
49
4.有限责任制度的演进
4.1有限责任制度的产生与发展
4.1.1有限责任制度的萌芽期
论及有限责任制度的起源,需从公司谈起。。公司是从合伙演变而来的。o合
伙作为一种共同经营的方式最早出现在古罗马,当时“批发商和零售商,船主和
运输商,都有联合组织,其名目繁多似乎可以表明一世纪和二世纪时的商业开始
改变其原来的个体经营性质而逐渐采取了现代资本主义商业的方式。但是,在整
个希腊一罗马世界的历史中,商业活动始终完全是个体经营的。而且,罗马的法
律从来就没有提到过现代非常熟悉的那种公司,显然是根本不存在那种公司。罗
马的societates(团体组织)仅仅是个人的团体。”@由此可见,罗马法中出现的
soeietates就是两个或两个以上出资人共同经营的经济实体,即法律上的个人合
伙组织。。
索塞特(SOCietas)在意大利被称为compagna,在英国被称为partnership。
每一合伙人对合伙债务承担无限连带清偿责任。中世纪初期,意大利地中海的威
尼斯、热那亚、比萨以及内地的佛罗伦萨和米兰等城市产生了由商人控制的、分
散或集中的、带有资本主义性质的手工工场,出现了带有浓厚封建传统色彩的家
族式的经营团体(familybusiness undertaking),个体商人的数个继承人按份共有
各自的财产,他们共同经营、共享利益、共负亏损。由家族式逐渐发展成为普通
合伙,继而,经过几个世纪的推广,至15、16世纪时,已更为成熟地发展出类
似现代合伙所采用的各项规则,如联合帐号共同经营之规则、每一合伙人均以全
体合伙代理人之身份对外从事经营的代理规则、台伙事务依据多数票议决的投票
规则以及根据入资股份的多少分配利润或分摊责任之规则等。这些经过实践日益
发展起来的规则,被随之兴起的特许公司所借鉴,直接为特许公司的早期发展提
供了参照模式。
康孟达中世纪的海运企业康孟达(commenda)组织,该组织实际上是航海
者与资本家进行合作的一种商事契约关系,依据契约,一方将资本或财物委托另
一方,另一方运用这些资本、财物从事经贸活动。盈利后按出资额(航海者劳务
出资可折合为出资额)分配,亏损时由航海者承担无限责任,而资本家仅在其出
资范围内负有限责任。康孟达形式一方面减少了投资者的风险,刺激了他们的投
资欲望;另一方面又为航海者外出经商解决了资金不足的困难,使之由海上贸易
拓展到陆上贸易,最后发展成法律上的隐名合伙和两合公司。
其他经济组织中世纪还出现了一些接近现代公司的经济组织形式。“如14
和15世纪时热那亚的‘孔佩尔’和‘毛恩’股份集团。这两个机构是国家债权
。夏雅耐:《公司法论》,西北大学出版社1993年版,第1 8.22页。
2 从时间上看,公司的起源期指罗马时代和欧洲的中世纪时代。有关公司起源问题众说不一,有学者认
为公司是随着资本主义经济关系的出现而产生的,它起源于中世纪的欧洲,该观点又分为大陆起源说和海
上起源说。大陆起源说认为.公司起源于中世纪敢洲大陆的地中海沿岸,是由家族经营团体发展而来的。
海上起源说认为,公司起源于中世纪的海上贸易,是由|}f}柏共有、康孟达纽织发展起来的。另有人认为资
本主义经济H足公司在发艘过程中所经过的一种社会经济形态,公司在此之前就已存曲:,甚至可以追溯到
简啦商品生产的奴隶社会。早n:古罗马、古希『措时期,人们就已经开始台伙经营、建立娄似于公司的组织.
如古罗马帝目的包税商制度。本文同意这样一种烈点:公司i{『j芽于一种不同所有者共同经营的形j=l=,这种
共刷经衍形j=I=最IFL的法律反映就是合伙。
。f美]M·罗斯托采火:《罗马帝冈社会经济史》l+册,商务印书馆1985年版.第249~250甄。
。f芰1M罗斯采火·《罗马帝固社会终济史》¨肼,商务印*馆1985年版,第249.250页。
人集体在1407年联合在~起组成圣焦尔焦商行。国家的某些收入划归他们作为
债务担保,并偿付利息,就‘毛恩’的情况来说,这笔收入可能是从开发国外土
地而来。发给认股人的文书是可以转让的个人财产,但严格说不是股票,它所生
的利息不是正式股息。但是这种社团确实显示出现代股份公司的若干特征。”o
行会在中世纪,行会(Guilds)各国对其称谓有所不周,德国谓之zanfte、意
大利为arti、英国为guilds、西班牙为gremios,指技能工匠及贸易商人为了共同
利益及成员保护而自愿组成的并由成员承担会费的同业协会。圆中世纪出现的同
业行会(1ivery companies)是种商人组织。该组织具有社团法人的性质,主要任务
是保护同业商人的利益,有时也具有某些共同经营的职能。例如13世纪至15
世纪意大利设立的热那亚银行是世界上第一家银行,银行家把钱借给国家作为贷
款担保的--}ee形式.国家允许银行家对国家的税收进行监督和分配。银行家成立
的同业行会,被特许在征服的殖民地经营商业,盈利根据各银行家贷款的数额按
比例分享,亏损也以贷款数额按比例承担责任。正是这种初级的有限责任形式为
以后公司组织的主要责任形式的产生奠定了基础。
图6有限责任制度早期发展示意图
综上所述,有限责任制度是历经古罗马的特有产制度限定继承制度中世
纪的诸项制度逐步发展完成的制度。罗马法中出现的societates就是两个或两个
以上出资人共同经营的经济实体,即法律上的个人合伙组织。而康盂达
(Commenda)产生于海洋贸易时期。实际上是借贷关系与合伙公司的一种结合体。
有资本者既想赚钱,又不愿去冒风险,将资本委托给商人去经营,贸易结束后,
按合约分利。若出现亏损,资本所有者只对委托的部分资本负有限责任,不负连
带责任。可见,这种贸易组织已初步具有了公司制的某些特征,即有限责任和两
权分离,它与索塞特合伙共为支撑中世纪贸易的两种最为重要的合伙经营形态。
区别在于其成员的混合形态,在同一康孟达之中,不仅有承担无限连带责任的普
通合伙人,还有以投资为限承担有限责任的有限合伙人。普通合伙人对内、对外
代表合伙积极地经营,而有限合伙人却常常是不愿参加或被限定参加康孟达合伙
的管理,其身份一般不向外披露。。如果说索塞特之类的普通合伙主要在于人力
。[懑J卡洛M奇波拉土编:《欧洲终济史》,商务印书馆1988年版,第1卷第259页。
。Bryan A Garner(Editor in chief):Bfack's Law Dictionary,West Group,1999,seventh edition,p.714
’Bryan A Garner f Editor in chieO Black's£口'r Dictionary,West Group,I 999,seventh edition.pl 142
联合的话,那么康孟达已实现了人力与资本的共同联合,并将为下一步纯资本的
联合经营打下基础。它不以成员之间关系的亲近为条件,它使得拥有资本却无心
管理或无能管理的投资者,可以固有限责任而放心地投资,首次实现了资本所有
权与经营权的适当分离,使那些资金相对微薄之人,甚至下层教士们亦开始参加
到海外贸易中来。”但这种形式在投资和组织上具有短期性和不稳定性,使得出
资者对资本使用者的约束弱,从而造成资本运作风险大,效率低。
4.1.2有限责任制度兴起期及其形式
公司兴起和发展的主要标志是各种公司的涌现和股份公司的形成。最早出现
的公司形式是无限公司,继而是两合公司。16世纪开始,出现了一些在家族合
伙企业基础上扩大的、高度集中的公司形式。每一公司都有一笔由合伙人提供的
有息存款,或是鼓励合伙人投入更多的资金。这被称为追加资金。对待两种资本
的方法完全不同。在创业资本中拥有股份的人根据公司的总盈利或亏损取得报
酬,而那些提供追加资本的人则根据存款额仅取得有限的、却是有保障的利息,
这种利息通常是在公司的盈利未分配之前支付的。这种合伙与早期的合伙相比,
通常在经营过程中不断吸收追加资本。究其性质,仍是股东承担无限责任。而追
加资本则类似于今天的公司债。随着无限公司的发展,银行资本也渗入其间,银
行家既想参与公司盈利分配,又不愿承担公司经营亏损的责任,从而使无限公司
具有了两合公司的性质。于是,直接参加经营的一方就以自己的无限责任来换取
资本家只出资但不参加经营的有限责任,两合公司也就随之产生。
无限公司与两合公司的出现只是标志着公司在组织形式上有了发展,真正达
到质的飞跃是股份有限公司的出现,1600年成立的英国东印度公司是最早的股
份公司,它在其成立后的12次贸易航行中,获得了高额的利润,最高一次的利
润率竟达1500%。。对股份有限公司的产生,虽然众说纷纭,但较为一致的观点
认为,东印度公司有以下特点:
首先.它依据英国女王的特许状而成立。女王在颁发特许状时,对该公司实
行管理和控制并从授予特许状中得到巨大利益。特许状规定,只准许东印度公司
与印度进行贸易,严禁其他公司或个人与印度直接或间接地贸易,东印度公司在
“当时被认为具有真正的专营特权。”。可见,特许状实质上是女王赋予该公司的
一种垄断权。
其次,将总资本额平均分为若干股,每个人可按自己的意愿认购股份。股份
转让的方法和范围都比较任意、方便。
第三,公司财产与股东个人财产相分离,成为具有法人地位和章程的商业公
司。该公司章程规定:“任何货物都不能当作企业中的某一股份接运。⋯~切货
物和航行用的一切,必须由重要负责人和管理者为此次航行而任命的人来购买并
做出发的准备。”
第四,公司实行有限责任制,这种有限责任是建立在公司对财产独立支配基
础上的。东印度公司是最早完全由股东负有限责任的公司,只有彻底实现有限责
任制才能吸引私人对仍有较大风险的殖民地贸易公司投资,它是为英国最大限度
地对东方国家进行殖民掠夺和垄断贸易服务的。
第五,公司开始将其股本看作是长期性的。⋯⋯最早开始扩大发行具有固定
票面价值的股票,发行量根据其对资本的需要而定,而且该公司是最早将利润与
。[戈]詹盘『=}斯,w汤普逊:《中世纪晚期欧洲经济礼会史》.商务e11-Bl'ff 1996年版.第606页。
。f笼]古力:仿特c菲特、古蝌E单斯箸:《荛田经济史》,辽宁人民j“版礼l 981年版.第32页。
‘【英)Ⅱ当斯崭《闭民财富的性质和原㈥研究》,商务印*馆l 979年版.(下卷)第308贝。
资本加以区分的公司之一。
东印度公司在公司发展史上占据了十分重要的地位,以后于1602年成立了
荷兰东印度公司。但1 7世纪初至19世纪中叶,股份公司发展的进程却很缓慢。
究其原因是多方面的:(1)早期股份有限公司的设立需经国王的特许或政府的核
准,核准客观上限制了股份公司的发展。(2)资本主义原始积累尚未完成的情况
下,社会可提供的游资有限。(3)股票市场未能真正形成。尽管美国在1773年
就在伦敦一家咖啡馆成立了证券交易所,但未能真正进行股票交易,股票无法转
让势必影响股东投资的积极性。(4)立法不完整、不配套。法国商法典中规定了
公司的形式,而法国1804年民法典中却没有法人制度规定,法人制度的核心是
公司,没有明确规定法人制度的公司制度始终不能发挥其真正的作用。(5)完全
的有限责任制被认为会对公众利益带来危险。
股份有限公司在17世纪初至19世纪中叶尽管发展缓慢,但是该时期的发展
为以后股份公司的规范化创造了条件,也为有限公司的兴起奠定了基础。早期的
股份公司的设立需要政府或皇室颁发的特许状,其后设立股份有限公司由特许制
发展为政府核准。但不论是特许还是核准,对于公司设立而言都是一种限制。为
避开这些限制,也为了把股份公司与无限公司结合起来发挥各自的优势,便产生
了股份两合公司。所谓股份两合公司是股份公司与无限公司组合而成的一种公司
形式。其主要特征是公司的无限责任股东对公司债务负无限连带责任:有限责任
部分的资本划分为股份,可以发行股票,其股东就其认购的股份对公司债务负责。
但股份两合公司与两合公司一样存在着弊端,即负无限责任的股东利益少,风险
大;而负有限责任的股东风险小,相对来说利益较大,使得人合公司和资合公司
两者的优势都难以发挥。因此,这种形式的公司因先天不足未能发展壮大。
图7有限责任兴起示意图
4.1.3定型期及其形式
股份有限公司源自英国14至16世纪的特许公司,它包括规约公司(regulated
companies)和合股公司(joint stock companies),作为英国推行殖民政策发展海
外贸易的主要工具,规约公司先于合股公司出现,它实际上是基尔特(guild),
意为同业工会原则的一种延伸。其中的每一个成员在遵守公司规约的前提下,以
各自的货物和账号独立经营对债务独自负责,公司自身不从事经营。后来,以共
同账户(joint account)经营的原则被规约公司接受,公司的性质也由贸易保护
协会变为联合商业企业(joint commercial enterprises),并逐渐由成员以各自货
物独立交易变为以共同的货物进行交易。为了与以前的规约公司有所区分,这种
新型的公司被称为合股公司。这里的stock与dockintrade中的stock是同一含义,
指存货进货一项大宗贸易。与stocks and shares中指股本的stock不同,合股公司根
据成员间的盖印协议成立。公司资本被分成若干股份,根据协议,股份可以转让,
但除非有特许状授权,否则其合法性仍值得怀疑,而且合股公司的股东还需承担
无限责任。直到英国1844年合股公司法确立了法人准则成立主义,1855年有限责
任法确立了股东承担有限责任后,现代股份有限公司才得以完全形成。。
早在1553年,英国法律就允许特许有限责任公司存在。但这种公司设立的成
本,即为了得到这项特权所要经过的复杂而不可捉摸的政治程序,使它对于除了
那些最大的公司之外的所有人来说都是可望不可及的。在1553年到1720年间,大
多数特许公司都为从事对外贸易、新领土的拓展安置的。根据william.R Scott
对1720年以前的英格兰的股份公司的经典研究,特许公司“最显著的特征就是
1662年法案所规定的那样,该法案创造了一种基于东印度公司、非洲公司以及渔
业公司的股东利益的有限责任的类型。”(斯格特,1912:I,第270)国家也有意
授予这些公司有限责任,因为这些早期公司正是由英国政府为资助在印度和新大
陆的扩张而组建的。有限责任的安排极大地增加了投资者的信心。阿.钱德勒指
出,公司以前的企业只能建立在家庭和合伙的基础上,它们是从中世纪晚期意大
利和弗莱明商人的商业实践中演化而来的。但是,有限责任公司也产生了其自身
的问题,当有限责任降低了投资者的风险以后,大家就开始沉溺于股票赌博中。
一个有力的例子是,在1711年的“南海泡沫”事件。中,“一家从事一项极为有利
。Paul L.Davies,Gower’sPrinciplesofModern CompanyLaw,6thEditiont London:Sweet&Maxwell,
1997第20。21页;虞政平主编英国公司法规寸[编1530—1989.法律出版社.2000年舨出版说明:方流芳:
《中西公司法律地位历史考察》,载中国社会科学1992年第4期。
o 南海公司成立于1711年。成立之初,为支持英国政府,该公司认购了总价值近1000万英镑的政府债券。
作为回报,英国政府对该公司经营的酒、醋、烟草等商品实行了永久性退税政策.并把对南美的贸易垄断
枞给予该公司。该公司成立的目的是攫取蕴藏在南美东部海岸的巨大财富。1719年,英国政府允许中奖债
券与南海公司股票进行转换。年底,南美贸易障碍的扫除,加上公众对股价上扬的预期,促进了债券向股
票的转换.进而带动股价上升。从1720年1月起,南海公司的股票价格直线上升,从1月的每股128荚镑
J:TI-到7月份的每股1000英镑以上,6个月涨幅高达700%。在南海公司股票价格扶摇直上的示范效应下,
全英170多家新成立的股份公司的般票以及所有的公司股票,都成了投机对象,社会各界人h包括军人
和家庭妇女,甚至物理学家牛顿都卷入了这股漩涡。然而,南海公司的经营并朱如愿,赢利甚微,公司股
票的市场价格与上市公司实际经营前景完全脱节,1720年6月为了制止备类”泡洙公司”的膨胀,英国国会
通过丁”反泡沫公司}击”(The Bubble Act)。白此,许多公司解散,公众开始清醒,对一些公司的怀疑逐渐
扩艘到南海公司身卜。从7门份开始,外国投资肯首先抛“i南海股票,撒同资金,军队下达J7要求军人回
到岗位的命令。随着投机热潮的冷却,南海歧价一落干丈.9月份跌罕每艘175英镑,12月份垃终跌为124
英镑,”南海气泡9终告破灭。1720年底,政府对南海公i可资产进行清理.发现』#实断资年所删尤几。“南
海泡沫”事件使许多地土、商人失去资产.也0f发丁政活问题。此后较K=一段时间,民众对参o,新必的股
份公iH闻之也娈,对股票交易也心存‘许疑。直到一个世纪以后,股份公i_和股票市场才}l;}以重新萨名。
可图的事业,但又没人知道它到底是什么的公司”在一天内就筹集72000磅的资
金。o
16、17世纪资本主义的萌芽和发展使罗马奴隶制时期已具雏形的法人制度在
经历了中世纪后再获新生。英国和欧亚大陆航海运输和进出口贸易的迅速发展,
标志着各种商业团体在经济生活中日益重要。尤其是推行殖民政策的需要,使得
许多金融海外商业活动的殖民公司首次获得了独立的法人地位,陆续产生了闻名
世界史的英国东印度公司、荷兰东印度公司、弗吉尼亚公司、马萨诸塞公司、哈
德逊湾公司等,团体成员责任形式的发展由此进入了有限责任阶段。尤其是1845
年至1848年的经济萧条更加剧了公众舆论对有限责任制度的认同。1855年8月,
英国颁布的《有限责任法》明确规定具备法定条件的公司一经注册完毕,股东只
负有限责任,责任的限度为股东所持有股份的名义价值(Nominal Value),并要求
在公司名称中必须反映“有限”字样。之后,德国又在1892年所颁布的世界上
第一个“有限责任公司法”中作了规定。。
19世纪下半叶,资本主义生产和积累日趋显著。1874年开始的大萧条以及
殖后发生的危机,更加剧了企业间的竞争和兼并活动。股份公司对大资本企业的
建立极为有利,“资本主义最典型的特点之一,就是工业蓬勃发展,生产集中于
愈来愈大企业的过程进行得非常迅速。而集中发展到一定阶段,可以说,就自然
而然地走到垄断。”股份公司适应了资本集中和生产社会化的要求,一跃成为资
本主义企业组织的主要形式。
20世纪初,在英、美、德、法等国,国民财富的1/4到l/3被股份公司
所掌握,就其经济权力来说,股份公司在各国国民经济中占据了统治地位。尽管
股份公司在集资方面具有其他公司无可比拟的长处,但其设立的程序较复杂,股
东数量众多而分散,企业的向心力不如人合性质的无限公司,而且对中小型企业
难以适用,因此,德国率先以股份公司的有限责任为基础,吸收无限公司的长处,
制定了《有限责任公司法》。接着英、法、日等国也相继制定了有限公司法,其
他许多国家也制定了有限公司单行条例,使得有限责任公司成为与股份有限公司
并驾齐驱的企业组织形式。由此,有限责任制度不断为人们所接受并最终演进为
当今公司制度的基石。
4.1.4有限责任制度的产生与发展的综合评价
优化配置和效益极大化。从仰仗个人才能的独资企业形式到借助于合作努力相互
配合的合伙形式,最后发展到实现大规模生产的现代公司,循着生产力发展的历
史轨迹,不断向依赖制度设计,发挥制度功能的目标行进。
纵观各国有限责任制度的产生历程.尽管文化背景、社会制度、经济发展状
况有异,但有一点殊途同归,即有限责任是在合伙制度基础上演绎而成的,它最
初是由商人们通过契约塑造而就,继而请求国家权力机关授予特许权以准其享有
独立于其创始人法律人格的结果。各国关于有限责任公司的一般性立法,通常采
取的形式有专门的《有限责任公司法》、《商事公司法》、《公司法》、或包含于《民
。参见Mackavl 852。
。江’17:《公;d法教程》+法律“;版社1987年版第14负
法典》、《债务法典》等中的专门章节。而且无论采取什么形式,各国法律为有限
责任公司所设计的结构均无大的出入。虽然对公司是契约联结的结果还是法律拟
制的结果、是人造的产物抑或商业企业间交易的结果问题上无论学界还是司法界
看法不~;各国公司法确立股东有限责任制度的进程、判例法与成文法的影响力
不尽~致,但不约而同地以公司法的形式明确了有限责任之内容。美国《模范公
司法》第6条、第22条明确规定:除非公司章程另有规定,股东个人对公司的
行为或债务概不负责:但他可能因自己的行为或活动而承担责任。德国《股份法》
第2条第(1)款规定:“股份公司为具有独立法人性质的公司,债权人仅以公司财
产作为公司债务之担保。”日本《商法典》第200条第(1)款也明确规定:“股东
的责任以其所有股份的认购价额为限。”中华人民共和国《公司法》则在两种法
定的公司形式之前明确冠以“有限”或“股份有限”字样,并在第3条规定,有
限责任公司的股东以其出资额为限对公司承担责任,股份有限公司的股东以其所
持股份为限对公司承担责任。
4.2有限责任制度安排形式的现状
有限责任制度的安排主要通过有限责任公司和股份有限责任公司形式实现。
4.2.1主要国家有限责任公司形式
有限责任制度的典型表现形式有两种:有限责任公司和股份有限责任公司。”
(1)有限责任公司
有限责任公司又称有限公司,是指依法设立,由两个以上股东共同出资,每
个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任,公司以其全部资产对其债务承
担责任的企业法人。英国称之为(1imitedliabilitycompany),美国称其为(closed
corporation),西欧谓之为(private company)。有限责任公司是资本主义国家新
兴的公司形式,起源于19世纪中叶。由于无限公司的组织机构简单,股东所负
责任重,资本募集困难;而两合公司和股份两合公司中,有限责任股东地位低,
无限责任股东与有限责任股东问的利益关系难于调整;股份有限公司虽是适于进
行大规模生产经营的公司,但股东的流动性和经营的风险性使得中小型企业望而
却步。在此情况下,有限责任公司应运丽生。。
关于有限公司的起源有两种说法:一种认为有限责任公司起源于英国;另一
种认为它起源于德国。本文认为作为现代意义的有限责任公司起源于德国。理由
是虽然英国的非招股有限公司为1948年公司法所规定,对该形式的认可是1907
年。但英国早期的非招股有限公司与现代意义上的有限责任公司有很大的区别,
其前身是“合伙公司”,“合伙公司”采用了“有限责任制度”,以有限责任的合
伙取代了无限责任的合伙。19世纪后半期,德国在立法上将有限责任公司加以
明确化。在这之前并没有所谓的有限责任公司这一公司组织形式。德国商法学家
综合股份有限公司、股份两合公司和无限公司的法律特点,为适应中小企业之需
要制定了有限责任公司法,创造了有限责任公司。综观各国发展,在比较注重发
展中小型企业的国家,有限责任公司倍受重视。有限责任公司在德国取得的巨大
成功影响了其它国家。葡萄牙和奥地利分别于1901年和1906年模仿德国建立了
有限责任公司制度。此后,法国于1925年、瑞士于1936年、日本于1938年、意
由十将般东有限责任‘j光限责任绁合彤成的荫台公一删,股份两台公一可不屈十典型意义}:的肯限责任
蟛,℃,故在此小作赘述。
。耍雅耐:《公一d法1j现代企业制度论》,陵西人民m版社2000年版。
大利于1942年、荷兰于1971年、丹麦于1973年均仿效德国制定了有限责任公司
制度a在一百多年的时间里,有限责任公司在全球扩展,以至有学者戏称除德国
制造的商品外,德国另一个广为世界各国所接纳的就是作为企业组织形式的有限
责任公司。①
(2)股份有限公司
股份有限公司又称股份公司,是指全部资本由等额股份构成并通过发行股票
筹集资本,股东以其所认购股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司
债务承担责任的企业法人。英国称之为(companylimitedby shares),美国为(share
corporation),西欧称之为(public company),日本称之为株式会社。股份有限公
司是社会生产力发展到一定阶段的产物。现代意义上的股份有限公司起源于17
世纪欧洲海洋大国的殖民地公司。1600年的英国东印度公司和1602年的荷兰东
印度公司是世界上最早的股份有限公司。这些公司经国家特许成立,可以作为诉
讼主体,发起人可以招募股本,公司财产与股东个人财产相分离。18世纪下半
叶开始的工业革命,使生产工具迅速改进,公司规模逐渐扩大。19世纪初,随
着资本主义竞争的加剧,资本有机构成迅速提高,许多公司为增强竞争实力,独
资、合伙企业纷纷改为股份有限公司,募集自己扩大再生产所需要的股份。1807
年,法国颁布了商法典,其中有关于股份公司的规定;英国在19世纪中期也制
定了三个有关股份公司的法规,对公司的设立条件和设立程序以及股东的有限责
任等作了统一、明确的规定;其它资本主义国家也相继颁布了本国的股份公司法。
股份有限公司以其组织的严密、合理、并能集中资金进行扩大再生产,为资本从
有机构成低的地方向有机构成高的地方流动提供了最佳途径。时至今日,已遍及
资本主义国家国民经济各重要部门,成为西方国家公司法主要规范的对象。
4.2.2有限责任公司的特征
(1)有限责任公司的特征
一是股东人数较少。关于有限责任公司的股东人数,各国规定不一。有的限
制较多,既规定了最低人数限制,又规定了最高人数限制。如法国规定最低为2
人,最高为50人。如果封闭式有限公司的股东人数超过50人时,必须宣告公司
解散或将其改变为开放式有限责任公司。我国台湾规定最低人数为5人,最高为
21人。有的国家只规定了股东的最高限制,如日本、英国法均规定不得超过50
人,日本有限公司法虽只有最高限额,实际上日本是不允许“一人公司”存在的,
所以,可以理解为其也有最低人数的限制。o还有的国家对有限公司的股东人数不
加限制,如德国《有限公司法》第1条规定:“有限责任公司可按本法规定为任
何合法目的,由一人或数人设立。”尽管各国规定有些差异,但与有限公司的股
东有最高人数限制这点是一致的。无限责任公司是以人合为基础的,公司股东对
公司的债务负有无限责任,公司股东彼此间负有连带责任决定了其不可能拥有众
多的股东;而股份有限公司的股东可以成千上万。这就决定了既有一定的人合性
质,更有资合特性的有限责任公司的股东人数比无限责任公司多,比股份有限公
司少。也决定了有限责任公司~旦成立,股东数额不能随便增减,公司资金的构
成也较稳定。但从公司制度的发展趋势看,不仅规定最高人数的限制,而且不再
坚持要求有限责任公司的最低股东人数。
二是股东以各自认缴的出资对公司承担有限责任。出资是指有限公司的股东
。Marcus Lutter:Limited Liability Companies and Private Companies,P8。
8夏雅M主编:《中同公刊法适用》.陕两科学技术⋯版札1 997年版.第104砸
57
所认购的股本出资额,股东依法缴纳出资后,公司应签发证明股东已缴纳出资的
证明书。4有限责任公司的股东只对章程规定的自己的债务份额负责任。股东对
公司的权利与义务都以其出资额为基础,无论公司的债务多少,股东提供清偿的
担保只限于特定种类和特定数额的财产:公司债务超出股东责任份额的部分,股
东及其保证人不负清偿责任。
三是有限责任公司具有人合与资台双重性,不能公开募集股份,不能任意转
让出资,也不能发行股票。由于有限责任公司具有人合兼资合性质,所以,在设
立方式上只有发起设立,没有募集设立,也就不能公开募集股份。这种公司特有
的性质致使有限责任公司的资本构成比较稳定。因为有限责任公司注册资本的增
减关系着公司的竞争实力和债权人.其它股东的利益,所以股东出资的转让和注
册资金的变更受到限制。股东遇有特殊情况需转让出资时,应经股东会或董事会
讨论同意,未能通过或全体股东未一致同意转让的,其他股东在同等条件下对转
让的出资有优先购买权。同时,为保全有限责任公司的资合性特征,各国的有限
责任公司法律中均规定,股东只能以货币或实物、工业产权、非专利技术、土地
使用权等其他财产出资,不得以信用和劳务出资。
四是设立程序和组织机构简单易行。在设立登记方面,同本、法国、我国台
湾公司法都规定在出资金额缴纳后方可登记。西方国家及日本的登记机关均为企
业所在地的法院,在公司内部组织机构设置方面较为灵活。有的公司不将股东会
作为一个机关设置,而由股东共同商量决定公司的重大事宣;有的不设监事会,
而是任命几个监事行使监督权:公司还可以由股东直接从事公司的生产经营管理
活动,不执行业务的股东对他们有监督权。
(2)股份有限公司的特征
一是股东的广泛性。股东的广泛性主要反映在公司的发起人和股东的资格及
数量上。对发起人的资格,除少数国家规定必须是本国人外,。大多数国家对发
起人资格没有限制,即法人、自然人、本国人和外国人、在当地居住和不在当地
居住的人均可作为发起人。有的国家还规定了一定的比例,如半数以上的发起人
是本国人或在当地有住所。从股东的资格和数量上看,各国的公司立法仅对股份
有限公司股东最低人数予以限制,而不限制股东最高人数,这是由面向社会、广
泛集资这一股份有限公司的设立目的所决定的,也是与有限公司的区别所在。
二是股份的等额性。公司的资本分为若干股份,每股金额相等,这是股份有
限公司与无限责任公司、有限责任公司的重要区别。这种股份的等额性,一方面
为募集较多的资本开辟了融资渠道,有利于吸收社会闲散资金:另一方面,也为
股东权利的享有和义务的承担、方便计算提供了条件。
三是募股集资的公开性。股份有限公司的股份体现为股票的形式。股份向社
会公开发行,且以股票形式表现出来的股份依法可以自由转让。
四是典型的资合性。股份有限公司以公司的资本作为公司信用基础。股东个
人的信用对公司的信用没有影响。公司的财产作为其对外负债的一般担保,股东
个人对公司的债务不负任何责任。。股东之问无需相互依赖、相互了解,仅是投
。1 if;资证明书又称股单。
。瑞典规定发起人必须是本国人:法田公司法还有竞业禁止的规定.它规定任何人不得兼任8个咀上股
份有限公司的董事,2个以I.股份何限公-d的鲐理等。
3 南煨责任公j可虽也依法对公州债务承担fj限责任。但公-d的鲐博,尤lE足规模小的有限责任公司更依
赖股东问的相Ⅱ信任关系。所肯权‘,终fi权一般小分离。公i d资本或Ⅲ资的流动性较小。小的有限公r≈在
对外交往尤其足歌得银行贷款时要靠股东个人的信用等方面.々台伙和无限公划很相似.订允许自然人一
人垃讧有限责任公川的囝家和地区,人台件质世为硅甚=。
资者之间的共同投资关系。
五是组织的严密性。股份有限公司作为具有权利行为能力的企业法人,其意
思表示、具体行为以及各种关系的协调必须通过一定的组织机构才得以进行。各
国公司法均对股份有限公司的决策机构、执行和管理机构、监督机构的性质、地
位、职权范围、行使职权的方式等做出详尽的规定,从而形成了相互分工、相互
制约的内部运作机构和严密的组织系统。
4.3有限责任制度的模式比较
4.3.1几种主要模式及其特征
(1)英国有限责任制度模式
英国是有限责任制度的发源地,虽然英国的公司立法比西欧其他国家晚。①英
国模式大致经历了由恃许模式卜+隋条件的许可模式卜陪遍许可制发展阶段l
早在15世纪的英国非贸易性公司中,就存在着公司成员不对公司的债务负
责的组织形式。。非贸易公司的股东即被认为对公司的债务不负清偿责任,并逐
渐于本世纪末波及于贸易公司。但该做法并非为股东得以避免公司债务之负担而
设置,而是为了避免股东因履行自己债务而占有公司财产进行的规定。当时的许
多公司章程(Charter of articles)明确授权公司向股东征收财产以清偿债务,若公
司怠于采取这种措施,公司债权人也可通过类似于代位权的方式直接向股东请求
给付。可见,当时还未形成真正的股东有限责任原则。1688以前,英国法人公
(incorporated companies)ffl皇家颁发特许状(charters)并赋予某些贸易垄断权。
之后,皇家保留颁发特许状的特权,但授予贸易垄断权或其他特权的权力则转归
国会,减少了皇室对成立公司的控制。在这种特许状中,有时明确规定公司成员
应对公司的债务负无限责任。如遇特许状对责任未作规定的情况,则推定股东只
负有限责任。这种“有限责任推定”开始颇受争议,但逐渐被广泛接受。关于有
限责任制度的起源可以追溯到1844年和1855年。。1844年,英国通过了合股公
司法案。相对于在个案基础上的皇家特许和政府批准而言,该法允许公司通过注
册成立。⋯但该法案并未采用有限责任,尽管该法第25节公司特征部分规定“如
果公司还未设立,所有此类股东应像其本来那样承担责任并应持续承担责任”。
但是,在根据该法注册的公司中,只有当公司的债权人未能从执行公司的财产和
“Philip Blumbe陀,The Law ofCorporate Groups,Bd l,Substantive Law, USA, Aspen Law and
Business.2000
4 P L.Davis and D.Prentice,Gower’sPrinciples of Modern Company Law(London.Sweet&Maxwell.
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“ For further reading on the history ofcompany law and limited Iiability, see RL Davies, Gower’s
Principlesof Mode朋CompanyLa“London,Sweet&Maxwell.1996),VolumeVⅡ』,192·222;TBNapier,
"TheHistory ofJointStockandLimitedLiabilityCompanies”inACentury ofLawRcform;TwelveLectures on
theChangesinthe Law ofEngLandDuringtheNineteenthCentury(London,Macmillan,190¨,Chapter xn;BC
Htmt.TheDevelopmentor撸eBztsiltess Corporation in England、800一、867(Cambridge, Massachusetts·
HarvardUniversityPress,1936);CA Cooke, Corporation mtstandCompany AnEssayⅢLegalHistory
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A Chayes: “The Modern Corporation and the Rule ofLaw”in ES Mason(ed),The Corporation in Modem
Society rCambridge, Massachusetts.Harvard University Press,1966),P25,P32-37
社:该墟之前,设F公司必须撵过哩家特许或议会法案才能.垃五,既费时间叉成本高昂。该泫案要求所
拥柯超过25名成员以及艘份ar以自由转让的台伙(除银行业)右ff必须}=}!册。通过临时注册.公『jj为J’发起
的日的而变得合法;硝进一步的要求被遵循之后(如提交一份协泌契据),anI获得完全洼肼。该法案创以
j’雌英囝模式为基础进}:『公id、t法的冈家中现代公t叫法扮框架。
动产的任何判决或命令下获得满足时(尽管债权人勤勉努力地这样做),股东责
任才会产生。因此,股东的责任是次要责任,只有当未能成功执行公司财产时才
会被主张。可见,这种合股公司不是现代意义上的公司,它相当于合伙组织,又
具有信托契约的特征。在1844年,英国有近1000家合股公司。它们由成员根据
相互间订立的协议(deeds of settlement)成立,由受托人代表全体成员的利益管
理公司。早期,合股公司的成员对公司的债务承担个人责任。但是,以后越来越
多的合股公司以契约的方式订立了成员负有限责任的条款。
1845年.1848年,有限责任逐渐得到公众的广泛拥护。1855年通过了《有限
责任法》(Limited Liability Act)。尽管该法的上院讨论时遇到一些评论员的强烈
反对,认为这种对商业法律的根本变革不应仓促行事,建议成立一个专门委员会
对公司有限责任制的有关问题进行广泛调查,但该建议未被采纳。。该法规定公
司必须有25个以上股东,股东对公司债务不负个人责任。接着,该法又被体现
更多自由经济主义原则的1856年的合股公司法(Joint Stock Company Act)取代。
该法规定:投资者有权自由地设立有限责任公司;设立公司只要有7个以上股东;
没有最低资本额要求。同时,英国法院对有限责任制和公司法人主体资格的极力
维护,终使有限责任制取得了最终胜利。但回顾英国有限责任制度的诞生历程,
会发现它并非立法者精心设计的产物,如1 885年《有限责任法》的立法过程,
股东有限责任的议案超出了原先的动议,在获得下议院“快速宣读”通过之后,
“遭到了上议院贵族们的强烈反对,他们很难理解政府为何如此匆忙而急切地提
出该项议案”,“但迫于强大舆论的压力”,“终究还是通过了这一议案。”。
作为有限责任制的故乡,英国1897年就确定了公司独立人格和独立责任的
著名判例。。皮革商所罗门先生原来是一个专门从事皮靴制造和销售的个体商人
(sole trader),拥有~家皮靴店。1892年,他决定将他拥有的皮靴店卖给由他本
人组建的公司,以享受有限责任的优惠。该公司共有7名股东:即所罗门、所罗
门的妻子以及他们的五个孩子,以符合公司法规定的发起人至少为7人的要求。
皮靴店的转让价格为39000英镑。公司发行了每股l英镑的股份20007股,其中,
所罗门认购20001股,他的妻子及五个孩子每人认购1股。公司成立后的第一次
董事会批准所罗门将他的皮靴店卖给公司,售价38782英镑,其中的20000英镑
作为所罗门认缴给公司的股金,计20000股;10000英镑作为公司欠所罗门的债
务,并有公司资产作担保;余下的8782英镑以现金形式由公司支付给所罗门。
公司在随后的经营中又对外借了部分债务,但未设置抵押。1893年,公司陷入
困境,无力支付到期债务,被依法清算。公司的全部资产只有6000英镑,而欠
所罗门以外的债权人的债务达7000多英镑。所罗门要求公司优先清偿其债权
10000英镑。如果所罗门得到优先清偿,其他无担保的债权人将无法获得任何清
偿。公司的清算人代表无担保的公司债权人以所罗门为被告起诉,声称所罗门有
限公司只是所罗门先生的化身和代理人,两者实为同一人,所罗门实际上没有支
付给公司任何股金,所罗门所谓有抵押的债权是无效的,主张所罗门个人应对公
司的普通债权人承担赔偿责任。其本人的债权不应向公司求偿。初审法院和巡回
法院都认为,所罗门公司只不过是所罗门先生的化身、代理人、虚壳,公司的钱
”Hansards ParliamentaryDebate.Vol 141,Columnsl40.149;PLDavies,Gouer’sPrinc∞lesof ModeM
Company Law(6th edn,1997),p44
5 Gower,Gower’FPrinciplesofModerptCompa’(r,£口lIjFounh Edition,Stevens&Sons,1979,P43·49
Farrar’Company Law,Founh Edition,Butterworths,1998,20—21
’ 最早确定公f;_『独、t人格和独·Z责任的判例足I 897年的所罗门肯限公#可案(Solomon v Solomon&Co
Ltd】.1897AC 22,H L。
就是所罗门的钱,所罗门没有理由自己还钱给自己,从而判决所罗门应清偿无担
保债权人的债务。所罗门提出上诉,英国的衡平法院推翻了初审法院和巡回法院
的判决。衡平法院的法官们认为,所罗门组建公司的目的和动机是正常的、合法
的,设立公司的手续也是符合公司法要求的。公司一经合法成立,在法律上,就
是一个独立的法人组织,它有权行使公司的权力,包括对外借债。虽然所罗门是
公司股份的绝大部分持有者,但公司的债权不是所罗门个人的债权,所罗门作为
公司有担保的债权人,有权优于普通债权人得到清偿,因此,所罗门得到了公司
所能付出的6000多英镑,其他债权人则分文未得。“在法律上,公司是一个与章
程的签署人或认股人完全不同的人。尽管公司成立后其业务经营与以前毫无二
致,同样的人任经理,同样的手获取利润,但公司既不是认股人的代理人,也不
是他们的受托人,除了公司法规定的范围外,认胶人作为公司的成员不承担任何
其他形式的责任”。。这-N例标志着有限责任在司法实践中被正式认可。
(2)美国的有限责任制度模式
美国模式经历了由|彳亍业许可卜部分州许可卜+除别州废止卜特_i匀=|
在美国,公司形式自18世纪末开始广泛运用。当时公司取得特许状比英国
较易,但适用主体不同,银行、保险等行业实行有限责任制度:其他行业公司特
许状通常规定股东个人须负无限责任。。到了19世纪初,机器的广泛使用和大工
业的出现,迫切需要通过有限责任制度来筹集资金和鼓励投资。于是,美国的一
些州先是在判例法中确立有限责任的合法地位。许多州法院在判例中倾向于承认
有限责任,判决凡是未在公司特许状中就股东责任有限做出规定者,均视为股东
负有限责任,③继而在成文法中明确规定公司股东负有限责任。如美国麻省州的
法院于1824年的判决中首次承认股东有限责任,并于1830年通过了有限责任法。
@其他各州纷纷效法,但在当初,有限责任制度并不稳固,不时出现股东是否应当
承担有限责任的争论。如新罕州(New Hampshire)于1837年通过立法承认有限
责任制度,但是在1842年到1846年间又重新回到无限责任制度。作为判例法国
家,判例的作用如此之大,以至于19世纪美国印第安纳州的一个法院判决道:
“在这个国家中公司是成文法丽不是合同的产物。它的权利,甚至模式也许都是,
一般来说的确是由成文法界定和规范的⋯⋯。”⑤近年来,美国最高法院仍有相近
的判例产生,坚持认为“政府对公司的管理是对那些其存在和属性都源于政府法
律的实体的管理”。o学术界也有相同的主张,认为公司是人造的产物,基于政府
的特许而存在。o
(3)大陆法系有限责任制度模式
大陆法系的有限责任制度也是从无限责任制度转化而来的。其中,法国的股
。L C B.Gower suprat PP85-86.
。PBlumberg.TheLawofCorporationGroups;SubstantiveLaw r1987)·PP 24—25
o Woodv Dummer.30FCas.435、436(C.C.DMe 1824);P Blumberg,mLawofCorporation
Groups;SubstantiveLawfl987)t p3l一32
8 Wood诉Dummer~案和】830年2月23日颁布的法案。
8 Ohio Insurance Co u Nunnemacher, f1860)《印第安那判例汇编》(美国)卷1 5第294—295
页,由珀金嘶法官审理,在L.C B高尔“英国和荚困公司法之间的若干比较”中引用,(1956)《哈佛法律
评论》第69期第1369.1 372页。
“ CTS Corp v Dynamics Corp.(1987)1 07《最商法院报告》第1 637-1649页。冉关荚IN最高法院和
公i《人格的奉质.详见J.C寇特斯:“州I收购法令和公一u理论:一项⋯的讨论的复活”(1989)《纽约大学法
律评论》第64期第806页。
。、v_w布莱顿:“公刊的新经济学理论:必要的W史观舶”,(1989)《斯且J祸法律评论》第4l期第
147I.I 510堤。
份公司立法是最早的。1807年的iB商法典对股份公司作了规定。拿破仑的武力
将它传播到德意志的各州、酱鲁士、以及瑞士、荷兰、意大利等国。法国1867
年的公司法、1893年修正的股份有限公司法和1937年的股份法又进一步规定了
严格准则主义原则,对股份有限公司设立条件和责任作了更严格的规定:,t格规
定了公司的组织与会计,强化对股份公司的监督与处罚。德国直到1861年才颁
布普通德意志商法(J日),对股份公司作了简单的规定。日本则仿效德国于1890
年颁布商法典(旧),并在1950年修正商法关于株式会社的规定,都确定公开主
义原则。
4.3.2几种模式的成因
上述三种有限责任制度的模式,因国情、社会制度、法律文化、传统习俗的
不同各有区别,但在有限责任制度的形成问题上,其发展均殊途同归。究其原因,
表现为:
第一,有限责任制度的出现与商品经济的发展有着不解之缘。有限责任制度
是经济发展的必然产物。古代社会,有过万里长城,也有过金字塔工程,但却没
有出现有限责任公司。究其原因,古代大型工程的建设,依靠的是政权的力量和
超经济的手段:而现代社会中的大型工程建设,依靠的则是经济的力量和经济的
手段,是商品经济和货币经济的充分展现。
第二,所有权与管理权的分离,使有限责任制得到进一步发展。与以往任何
生产方式不同,资本主义社会化大生产不仅需要大量资本的积累,而且需要资本
管理人员的高度专业化,以往靠少数资本所有者的小商式经营已不能应付工业化
社会激烈的竞争。在股份公司中,生产和经营的管理活动是由以董事和经理为中
心的专门管理机构进行的。人数众多的股东只是作为资本的单纯所有者,根据其
出资的份额领取相应的股息和红利,很少或根本不参与公司的具体管理,从而形
成了财产所有权和经营权相分离的一般生产方式及其不断发展的趋势。这种权利
分离的结果,自然产生了限制财产所有人责任的法律要求。公司股东除以其出资
额对公司债务负责外,不再承担更多的责任。
第三、法律制度和法律观念、个人主义向团体主义转变对于股东责任从无限
到有限的发展也有举足轻重的影响。中世纪以前,简单商品生产条件下的个人独
立经营普遍,个人主义是法律制度和法律观念的基本支柱。但近代工业化社会开
始之后,小资本的没落、崩溃,大资本的兴起和强化,使团体的地位迅速跃升、
日益显赫。团体主义随之产生,其法律后果就是使与个人人格相对的团体人格居
于更重要的独立法律地位。一切财产和权力都不再完全及于团体中的个人,这也
成为有限责任理论的重要基础。
综上所述,有限责任制度的演进是社会政治、经济、文化和上层建筑的法律
制度和法律观念不断发展进化的结果。
4.3.3几种主要模式的评价及其启示
英国及其殖民地,早期信托经营模式下的各类慈善机构或公益事业,因受有
限责任制度影响与启发,逐渐朝着保证有限公司的形态发展,使保证有限公司成
为普通法系下,与无限公司阱及股份有限公司并列的三种公司形态之一。美国在
20世纪90年代,有限责任向传统普通合伙以及有限合伙企业渗透,导致合伙企
业形态中,出现了以普通合伙人之有限责任为主要划分依据的新的企业形态。大
陆法系的有限责任制度也是从无限责任制度转化而来的。在当今的各类企业形态
中,具备股东有限责任特征的公司,显然占据主导地位。归其原因,在于公司自
身制度的理性设计,尤其是实行彻底的有限责任制度起到了决定性的作用。后来
股份有限公司之所以在资本主义市场经济中获得普遍的确认,实际上也正是由于
其前所未有的制度功能,在最大程度上克服了人性的弱点和人的能力的局限性,
实现了企业经营机制的根本革新。马克思指出:“在工业上运用股份公司的形式,
标志着现代各国经济中的新时代⋯⋯它显示出过去料想不到的联合的生产力,并
且使工业企业具有单个资本家所不能及的规模。”。当股份公司以其特有的功能机
制,如企业独立法人原则、有限责任原则、投资收益原则、分权与制衡的内部管
理原则、企业财产资本化与股份化原则等实现权利的社会分享、利益的社会分配、
风险的社会分担时,公司制度便获得了普遍的社会认同,为公司法人制度在现代
资本主义世界的完整确立奠定了认识论基础。详言之:
首先,各国在由无限责任向有限责任过渡的过程中,达到了殊途同归:在由
特许向一般制度的发展过程的做法上,也大体相一致。其中~个重要原因在于认
识到有限责任的影响力。据美国统计局报告,在20世纪80年代初,美国有个体
企业1300万家,合伙企业100万家,公司300万家,但公司营业收入却占了总
营业收入的89%左右,年收入超过100万美元的企业中,公司就占了96%以上。
圆另据报导,1994年美国通用汽车公司的销售额为1549.51亿美元,比同年我国
工业500强企业的总销售额12,986.10亿人民币,折合美元为1,527.77亿美元还
多21.74亿美元。@
其次,一个社会是由许多人组成的,影响交易的一个主要因素是人数。人数
越多,实现一致同意所需谈判的次数越多,达成协议后违约的可能性越大,因而
达成并维持契约也就越困难。如合伙企业,每一合伙人对企业内部的产、供、销、
人、财、物都有发言权,适用一致同意原则管理和运营,故其规模受到限制。而
有限责任制度则在一个多人社会中实现了合作的均衡,是N人博弈的均衡解。
因此,以有限责任来划定企业形态,成为所有企业形态中最为核心的依据。也成
为各市场经济国家不约而同、近乎一致的选择。
再次,有限责任制度起源于平等的谈判,强制性源自自愿。形式上,契约与
法律有着本质差别。契约是在平等的人之间通过谈判达成的,出自当事人的平等、
自愿、等价、有偿;法律则意味着在权利上具有优势的主体对在权利上具有劣势
的主体的命令,因而具有强制性。但两者实际上同源,法律以契约为基础,尤其
是经济法和民商法更具有此种性质,作为法律制度之一的有限责任制度也不例
外。它的出现,是运用强制性的法律来裁决悬而未决的产权归属,这种方式虽以
契约为基点,但比进行毫无结果的谈判要更有效率,同时,也是日后平等谈判的
参照物,保证了已达成契约的执行。它与契约相互依存、互为补充。事实上,英
美法系、大陆法系有限责任制度的变迁的实例也证明了这点。
长期以来,我国的有限责任制度建设一直处于被动配套状态,不仅制度设计
分散化、制度执行非规范化,尤其缺乏针对中国社会结构变革的基础分析和有限
责任制度整体建设的长远考虑。这种考虑包括对于有限责任制度的国际模式对本
国日益加深的影响;现行制度与原有制度、未来制度衔接中发生的利益重新分配、
制度治理结构中一元化与多元化的思想和方式的冲突等。解决这些问题,需要在
充分反思基础上对中国有限责任制度做整体设计。
《马克思思待斯全集》第2卷,人民}¨版礼,1972年版,筇37负
罗们特克把克:《公啊法则》.T商Ⅲ版引.1999年版,第i撕。
蔡束必:《争球500强》,f:海人民⋯版钆1 999年版.第419负。
5.中国有限责任制度的历史发展
5.1中国有限责任制度的萌芽
有限责任公司在我国产生的时间较晚。在中国,公司制度是在西方殖民者
炮舰的护送下东渐的。魏源在《海国图志》中对外国的公司制度进行了介绍:“西
洋互市广东者数十国,皆散商,无公司,惟英吉利有之。公司者,数十商辏资营
运。出则通力合作,归则计本均分。其局大而联”。。魏源所指的实际上是英国
的东印度公司,它从18世纪初就开始在我国广州等地进行对华贸易,是最早在我
国出现的公司。虽然当时国内有可与之交易的对象,但中国早期的公司始终未能
排除独资、合伙制的传统优势地位,成为企业制度的主体。据1931年秋调查,@上
海的1883家华商工厂中,独资760家,合伙793家,公司仅有330家,占工厂数的
17.53%。其中股份有限公司281家,占工厂数的14.92%:另对1931年上海457家民
族机器工业的调查,公司仅有14家,占总数的3.1%,其余均系独资、合伙形式,尤以
独资为多,计有357家,以7&1%的比重占压倒优势。据《中国工业调查报告》一
书所载之统计,全国合乎工厂法标准之工厂共2435家,其中,独资561家,占23.04%
合伙994家,占40.82%;公司682家,占28.0l‰1935年对北平62家工厂的调查结果
更令人惊讶:独资65家,合伙6家,官营1家,公司为零。新中国成立后,1953年对
20个主要行业的6941家雇工在16人以上的工业企业的调查材料显示,独资占
38.1%,合伙占53.8,公司数量也仅占8.1%。
18世纪末,广州的英美散商代理公司有数十家。从17世纪中期到1833年
英国东印度公司East India Company简称(EIC)结束对华贸易垄断,“公司”
主要是用来指称EIC的中文专用名称,而非泛指欧洲的(business company)。
除EIC之外,在当时的中文语境下没有其他公司。从1833年到19世纪末,公
司从EIC的专用名称转变为泛指外国企业的集合名称。1904年,清政府颁布公
司律后,公司成为泛指中外法人企业的集合名称,但公司成为大众接受的通用词
语要为对更晚。@
第二次鸦片战争后,清政府内部逐步形成了以李鸿章为代表的洋务派。他们
以“自强、求富”相标榜,并打出了“招商集股”的大旗,将公司制度付诸实践。
1872年,李鸿章等人在上海创立轮船招商局,这是中国人设立的第一家股份制公
司。
清光绪29年12月初j,即公历1904年1月21日,我国第一部公司法《公司律》
被奏准颁行。该法在立法技术和具体制度上都存在许多缺陷,但其为以后的公司
立法奠定了基础,并表明传统的贱商抑商思想开始发生转变。即使后来发起重修
公司律的上海预备立宪公会人士也承认该律“锥轮筚路,阙功至巨”。。公司律
分1l节,共131条。该法在第一条规定凡凑集资本共营贸易者,名为公司。公司
分为合资公司、合资有限公司、股份公司、股份有限公司四种类型。其中,“合
资公司系二人或二人以上集资营业,公取~名号者;合资有限公司系两人或两人
。魏源《海国图志》筹海篇4。
4 《中国近代工业史资料》第4辑,三联书店1961年版.第58页、第j7页、第62页、第69页、第
481孤。
5 方流芳:《公一≈词义考:解凄语谢的制度信息——“公可”-iald:中英早期交往中的用法和所指》,
《中外}圭学》2000年第3期。
1.海预备直宪公会等编:《公r《律训盘案理由粥》叙恻第2页,转0f白车矗:《晚清公-d制度建设研
究》.人民j¨版|}.1:2002年版第114爽。
以上集资,营业声明以所集资本为限者;股份公司系7人或7人以上创办集资营业
者;股份有限公司系7人或7人以上创办集资,营业声明资本若干以此为限者。”
根据上述定义,这四种公司分别相当于西方公司法中规定的无限公司、有限责
任公司、合股公司和股份有限公司。其中,合资公司和股份公司的股东承担无限
责任,合资有限公司和股份有限公司的股东承担有限责任。能否取得有限责任取
决于公司在农工商部注册时是否声明其为有限责任。“凡合资公司股份公司于呈
部注册时未经声明有限字样,应作为无限公司,如遇亏蚀,除将公司产业变售偿
还外,倘有不足,应向合资人附股人另行追补”。。但根据农工商部的通告,钱
庄当铺只能以无限责任的形式注册以维护商业信用。。
5.2中国有限责任制度的产生与发展
公司的发展需要三个基本的生存条件:一是稳定的社会环境,二是自由竞争
的市场;三是制度、司法、人才的保障。只有这样,公司的优势才能显现,发展
壮大才有可能。但上述条件在旧中国是不可能具备的。我国自古重刑轻民、重农
抑商,缺乏商事公司传统。。据统计,1920年我国工农交通运输业总产值中,新式企
业仅占7.84%,而传统产业占91.26%,人民生产生活所需的全部农产品和67.54%的
工业品都是依靠传统产业来完成的,直到1936年,新式产业所占比重也只增长了
15.15%,@如此虚弱的资本发展状况远不能孕育深厚的经济基础和成熟的政治制
度。因此,公司制的发展在中国更多的是形式上的西化,而实质和内容都包含着
许多中国特色,如家族化倾向、集权化管理等。这种中国特色的公司制度是与当
时国情的实际状况相适应的,因而有其合理性,这个过程中也伴随着对西方观念
的吸收。从独资、合伙、无限责任到有限责任的企业形式的发展过程,在西方也
曾经历过,在中国则没有一个企业形式大致统一的发展阶段,往往错落有致。各
按其生存的需要选择。如旧中国的大生纱厂是由奉旨总理南通、上海一带商务的
张謇一手创办的。他在企业内部的控制地位不是由投资数额而定,而是封建社会
的身份决定的。他正是利用特有的身份,在资金、设各、专利、减税等方面不断
向张之洞、刘坤一等封疆大吏寻求支持和帮助。也正因这个缘故,大生纱厂初期
根本没有董事会,一切由总理独断专行,像这样的企业组织,只有在新式企业初
期才会产生。其他实行有限责任或股份公司的企业,股东大会和董事会大多也有
名无实。如卢作孚将民生轮船公司的股东会和董事会进行变革,本公司股东每一
股有一议决权,若一个股东有20股以上者,概以20权为限,这就造成了股权分散,
避免了大股东控制公司,董事会的权限十分有限,真正的实权掌握在不能担任董
事的总经理手中,卢作孚由此控制了人事、财务、物资大权。
有限责任制度组织机构严密,权力互相制约;无限责任制度集权性高,但抗
风险能力弱。在旧中国,许多人宁肯选择无限责任的形式,以施展自己的抱负。
如荣宗敬、荣德生两兄弟最初在无锡与他人合作创办的振新纱厂是采取股份有限
责任公司形式,董事会握有全权,两兄弟虽一为董事长,一为总经理,但并不能
操纵董事会。董事会中的多数人目光短浅,只注重红利,反对荣氏兄弟大力发展
:参见《公i司律》第3、6、10、13条: 《大清法规大皇(六)实业部》第3022~3023页。
2《公卅律》第3l条; 《大清法规火会(六)实业部》第3024—3025页。
《农T商部札再省商务议员为E-处当商注册成’j钱业一律用“无限”字样文》光绪33年6月《犬清法
脱人争(六)实业部》第3019页。’
夏雅嘲:《论商法的特缸技皋奉原则》.《两北人学学撤》2002年笫3期;人夫复E¨资料《民商法学》
2002年第8期全文刊载。
。《中冈近代丁业史资料》第pq辑三联书店1961年版,第98-99页,第97.98负。
企业的计划,荣氏兄弟被迫拆股另组公司,采取无限责任公司形式,不设董事会。
1941年,荣德生酝酿设立天元实业公司时,打算将其名下各公司划分股份,自任
总经理,7个儿子副之,年长者日后代总经理。可见荣氏集团是典型的家族企业,
在生产和管理上,人情大于王法。南洋兄弟烟草公司也采取了无限责任形式。1918
年南洋兄弟烟草公司改组为有限公司,但其股本全部为简氏家族成员持有,并不
对外发行。次年,公司为同英美烟草公司竞争,决定增资1000万元发展企业。由
于家族内部无力消化,于是,公开向社会招股。新公司成立后,简氏家族已不能
操纵董事会,这说明在资本主义发展的幼稚时期,生产型企业的集权是一件很重
要的事情;但随着企业规模的扩大,企业组织形式也在改变。接受了美国科学管
理理论教育的穆藕初,通过自己兴办实业体验并分析了有限责任和无限责任的利
害。他的一个工厂资本20万两,采取无限责任的形式;另一个厂资本120万两,
采用有限责任的形式,两相比较,结果是有限责任确比无限责任为相宜。”
北洋政府成立后,在《商律草案》中《公司律》一编的基础上,于1914年1
月13日以总统令的形式颁行《公司条例》。《公司条例》分6章25l条,将公司分
为无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司四种类型,每一种类型都
单列一章加以规定。。
1940年国民党政府颁布了《特种有限公司条例》。该类型公司类似于有限责
任公司。1946年,国民党政府将“特种有限公司”归入公司法里,改为有限责
任公司。
新中国成立后,1950年,由政务院颁布了《私营企业暂行条例》。该条例规
定的五种公司形式,有限责任公司是其中一种。此乃新中国首次通过立法形式确
定有限责任公司形式。直至1956年公私合营以后,有限责任公司形式被取消了。
1979年7月1日,第五届全国人民代表大会第二次会议通过并于同年7月8日
实行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》,合资企业才以有限责任形式再
次出现在我国。
建国后,自改造民族工商业至改革开放近40多年间,我国一直实行按所有
制形式划分企业类型,将企业划分为全民企业、集体企业、私营企业等,身份的
不平等决定了待遇的差别,待遇的差别又必然导致其所起作用的不同。
5.3中国有限责任制度形成的三条渠道
公司发展的内在动力在于投资者对利益最大化的崇尚和追求,有限责任制度
是建立在股东对公司运作方式做出理性预期和选择,即股东和公司均为“理性人”
的假设基础上的。因此,各市场经济国家的有关法律规范多以劝导为主。而在我
国,历史上没有类似西方长期积淀产生的一套相关经济制度、观念和土壤;现实
中,国有大股东的广泛存在及其身份的特殊性,动摇了“理性人”假设的根基,
造成了公司运作中的诸多良性方案不得不在公司立法之外寻找,也导致了现实中
大量的问题。
中国有限责任制度形成有三条渠道:一是由公有制企业改革而成的;二是由
民营企业发展而来的;三是由外商企业孕育而就的。
5.3.1由公有制企业改革而成的
ij穆藕辛』J义集:北京.北京人学⋯版祉1995年版。
2谢振民: 《中华民国说法史(下)》中国政法太学⋯版礼,2000年敝第804—805页。
从新制度经济学角度看,传统市场经济的特点不仅是经营规模小,而且经济
实体之间的交易多为“现货市场交易”(spot market transaction),非现货市场交
易的实现主要依赖“隐含合同”(implicit contracO,它的执行主要靠交易双方的
声誉而非第三方。当经济活动仅限于小的社区时,这种人格化交易(personalized
transaction)的成本很低。一旦超出社区的圈子,仅靠声誉和关系来交易的成本就
会急剧上升,以至于交易无法完成。虽然政治与经济仍密切相关,政府与经济人
的关系在今天发生了重大变化。许多经济史学家,如诺斯(North)和罗森伯格
(Rosenberg)都把西方的崛起归因于政经保持距离的“保持距离型”farm’s length
type)。在我国,传统计划经济体制条件下的国营企业不能和真正的企业相提并论,
它是政府机关的附属物,抑或是类似于工厂的生产组织,这已成为共识。国营企
业是由政府直接经营的企业,在西方国家的企业中所占比例很小,不是主要的国
有企业组织形式,但在中国的计划经济时期,国有企业基本由政府经营,国营企
业是该时期企业的主要组织形式。
由于历史的原因,长期以来,国有企业改革经历了一个艰难的历程,国有经
济下的有限责任制度也具有其特殊历史条件下独具的特质:在公有制或国有制的
构架下建立、运营的企业和公司,如作为“国家贸易机关”的对内、对外贸易公
司,实行行业管理的专业公司和政企合一的“托拉斯”公司等,意在否定资本对
劳动的奴役,实行真正的民有,即全民所有和集体所有,但很快就陷入了历史上
政企不分、企业政治化而不求效益的泥潭,因而最终必然得走改革开放之路。1979
年7月,国务院发出《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》等5
个文件,企业改革由此开始,当时改革的重点是政府向企业放权让利。由于未能
触及企业财产所有权与支配权。其结果只能是“隔靴搔痒”;1984年出现了第一
次“公司热”,但这种为追求市场利益和急于求富的冲动,阻党政机关办公司和
利用职权做生意为特征,对改革和政党的经济秩序产生了干扰和冲击。继1984
年公司热后,1988年、1992年又相继出现了“公司热”现象,1984年10月,
中共12届3中全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》,此时改革的重
点是实行利改税,税后利润由企业自行支配:1986年《中华人民共和国民法通
则》颁布,该法第37条在“法人应具备下列条件”的第(2)款仅规定法人要有
必要的财产,即要有与其经营活动范围、规模相适应的财产,但没有进一步说明
企业对这些财产有独立的支配权,1988年《企业法》颁行,其立法思路仍然是
“放权让利”,仍未触及“企业产权”这一实质内容,致使其多项规定无法落实:
1992年7月,《全民所有制工业企业转换经营机制条例》出台,条例规定赋予企
业14项自主权,但回避了国有企业产权关系问题,致使这些自主权无法实现。
由于没有着手法律制度建设,不少公司组织异化,变成了少数人谋取不当利益的
工具,虽经多次整顿仍难走上正轨。企业改革实践证明,绕开企业制度的种种单
项改革措施,往往难以奏效。公司的大量出现,迫切需要规范其组织和行为的公
司法早日出台。1993年12月,《中华人民共和国公司法》颁布,标志着以建立
现代企业制度为目标的企业改革跨入了以法律调整为主的新阶段。。党的15届4
中全会决议为国企公有改革指明了方向。根据决议,国有经济需要控制的行业和
领域主要包括:涉及国家安全的行业,自然垄断的行业,提供重要公共产品和服
务的行业,以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。其他行业和领域,
可以通过资产重组和结构调整,集中力量,加强重点,提高国有经济的整体素质。
在坚持国有、集体等公有制经济为主体的前提下,鼓励和引导个体:私营等非公
。夏雅脯:《公id法与现代企业制度》,《政治2,法律》J994第2期。
有制经济的发展。随着国民经济的不断发展,国有经济有着广阔的发展空间,总
量将会继续增加,整体素质进一步提高,分布更加合理,但在整个国民经济中的
比重还会有所减少。只要坚持公有制为主体,国家控制国民经济命脉,国有经济
的控制力和竞争力得到增强,这种减少不会影响我国的社会主义性质。。’根据15
届4中全会的要求和对国有企业职能的定位,从我国国有企业的行业现状看,适
合采取股份有限公司形式进行改造的行业主要有重工业、轻工业、矿产开采业、
汽车制造业、机械制造业、高新技术产业、大型商业企业、金融和房地产业以及
大型建设项目等。这些行业涉及国计民生,资金需求量特别大,利用股份有限公
司形式可以使大量社会资金向这些行业合理移动。适于有限责任公司形式的行业
主要是一些传统的第三产业及加工服务业,包括饮食、旅馆、文化娱乐、咨询服
务行业以及部分加工业等。通过对它们进行“有限责任”的改造,逐步使国有资
本从一般性、竞争性的行业中退出来,实现政府职能从“办社会” “管社会”
的根本转变。有些国有企业的存在,是为政府的宏观调控服务的,其目标是实现
国民经济的健康运行和追求良好的社会效益,至于微观效益如何则是次要的。这
样的企业适宜于以独资或独资控股的方式经营。有些国有企业。其存在的目标是
最大限度地获取利润,壮大国有经济,增强整个国民经济的竞争力。这样的国企
适宜于以参股的方式运营,也就是说可以采用有限责任制度的运营机制进行运
作,但治理结构和准则具有特殊性。故可作如下分类:
多个国有大中型企业组成的股份有限公司属于国家必须坚持控制的企业。
基本上包括决议中所讲的支柱产业和高技术产业中的重要骨干企业,要继续由国
家控制。这类企业一般都是经济中的基础设施、基础产业和先导性的企业,其供
应和价格是否稳定,对整个经济的健康发展有重要的支撑和导向作用。主要运用
于需要大量资金投入、从事基础设施建设或技术开发和改造的项目。国有企业采
取股份有限公司形式,一是考虑是否符合国家产业政策,并将数量严格控制,贯
彻国家宏观调控政策,突出重点,扶持那些支持的产业。二是冒家根据国有资金
的实力和该企业在国民经济中的作用,确定以股份有限公司形式存在的企业,国
家是否有必要控股以及控股的比例。三是利用股份可转让的特点,逐渐启动国家
股,让国有资源流动起来,达到更有效地配景资源的目的。因此,国家一定要能
够控制,但一般不一定要继续由国家独资,可以改为国家控股,包括绝对控股或
相对控股,以既利于企业的独立经营,自负盈亏,减少补贴,提高效益,又大大
降低过去用独资办法来控制这些企业给国家带来的高昂成本开支与经济损失。
国有法人持股的有限责任公司这是国有企业公司化改造的主要类型。属于
国家可以参股的企业。有限责任公司的特点要求股东间具有良好的合作意愿和长
久稳定的协作关系。国有企业采用有限责任公司类型的前提是要求寻找到适当
的、能够相互补充、相互配套、相互利用、扩大市场竞争能力的合作伙伴。主要
包括尚有较大发展前景和国家还不愿意很快退出的企业,但也不必继续由国家独
资或者控股,而可以改为国家参股。至于对什么样的企业参股或不参股,是多参
股还是少参股,应该根据两个条件来决定:一是国家财政有没有资金;二是能不
能赚钱。财政有资金、能赚钱就参或者多参。反之就少参或不参,以达到更好地
促进企业和整个经济的健康发展,又有效维护国家应该而又可能得到利益的目
的。
国有独资公司按照15届4中全会的精神,涉及国家安全的行业、自然垄断
的行业、提供重要公共产品和服务的行业等三种企业基本上仍由国家独资经营。
5届4中牟会决议。
因为这类企业,同我国的国防、金融和财政安全密切相关,对保证人民生活与社
会稳定有至关重要的作用。继续由国家独资经营,尽管由于其体制机制不太活,
收费不能太高,效益效率不一定很好,但这是国家应有责任,可以更多地重视其
社会效益,从全局上看,继续由国家独资经营对国家、对社会、对人民是利大于
弊。国有独资公司根据我国《公司法》第64条规定,是指国家授权投资的机构
或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。从立法精神看,国家为国有
独资公司的股东,授权投资的机构只是受国家的委托开办公司。该公司实行有限
责任制度。惟有国务院确定的属于特殊行业或生产特殊产品的公司方应以国有独
资公司的形式出现,它是有限责任公司的特例。。外商投资企业中的独资企业的
出资人也属于这种情况,对外仅以出资额承担有限责任。本文认为作此规定的理
由还在于,目前我国对公司的管理还不到位,对自然人设立的“一人公司”没有
很好的经验,如果轻率立法,一旦管理不好,会使债权人的利益得不到保证,影
响社会的经济秩序。国有独资公司不允许非国有成份介入,也不允许未经国家授
权任意设立。因此,这种公司具有国家特许性质,很难彻底割断与国家强制力、
国家行政权力、政府职能间的“血亲”关系。如由于国有独资公司的法定代表人
是国家直接委派的,决定了这个代表人就不仅只是代表他供职的法人,同时,还
代表委派他的国家(某个政府机构),这种身份上的双重性和二元性,对公司的
营运是有负面效应的。从说文解字的角度看,国有独资公司的称谓本身就缺乏逻
辑性,公司Corporation是由CO(意为两个人)和operation(意为运作)组成的,
这与国有独资中的“独”是矛盾的;况且外加“国有”这个定语,更显出了这种
立法术语的难以服人性。
5.3.2由民营企业发展而来的
“民营”一词最早出现在我国,是王春圃于1931年在其《经济救国论》一
书中首次使用,他把国民党政府经营的企业称为“官营”,把由民间经营的企业
称为“民营”,即利用民间的资金、民间的力量、民间的办法进行经营。解放后,
我们所谓的国营是指国家投资经营,由中央各部门直接投资经营的,简称国营;
由县以上各级政府部门投资经营的叫地方国营。这时的国营实际上是“国有国
营”。随着经济体制改革的深化,特别是把现代企业制度作为国有企业改革的目
标模式确立之后,一些国有企业对经营方式进行了改革,通过承包、租赁等方式,
在国有的前提下使“国营”转向“民营”。民营企业包括:国有企业经过改制、
改组、改造后实行了股份制、股份合作制、租赁制、委托经营等形式的企业:全
部集体企业;混合所有制集团公司;私营企业、个体企业、民间中外合资企业:
外商民间独资企业。总之,除国有国营企业之外的所有企业都属民营企业之列。
中国民营企业从改革开放至今只有20多年历史,大体经过以下三个阶段:。
第一阶段:1978-1988年,在这个阶段,中国开始出现私营经济的萌芽,对
私营经济还存在认识上的局限和法律上的限制。1975和1978年制订的两部宪法
对个体经济均严加限制。ll届3中全会后,个体经济才出现转机,1982年制订
的宪法规定:“在法律规定的范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制
经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理、指导、
帮助和监督个体经济”。此时,个体经济成为国家经济的“补充”,但还没有涉及
。根据我田的卡『关规定.~艘的有限贡任公卅须由醋人以上设tZ.股盼有限公id须由5.人以I:进茳。可
见,我网法律坚持r大陆i圭系的公一d社团洼人性的烈念,对一般的有限责任公司和股份柯限公州.禁止“一
人公一日”波立。
5 [』永秀、任慊’卜:《中田现代企业制度的理论2,实践》,扯界图书⋯版西安公州2003年7_叮版。
私营经济,此时的私营经济仍处于萌芽状态。
第二阶段:1988—1992年,早在1988年4月,七届全国人大一次会议通过
的宪法修正案使中国私营经济的法律地位获得承认:“国家允许私营经济在法律
规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私
营经济的合法权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理”。在这个时期,
私营经济成了国家经济的“补充”,获得较大的发展。一些企业具备了相当的规
模。
第三阶段:1993年以后,14大提出中国经济体制改革的目标是建立社会主
义市场经济体制。1993年,八届全国人大一次会议通过的宪法修正案确认“国
家实行社会主义市场经济”。从此,中国进入社会主义市场经济体制。中国私营
经济的发展才具备了有利的宏观经济环境。15大报告指出:“对个体、私营等非
公有制经济要继续鼓励、引导,使之健康发展。这对满足人们多样化的需要,增
加就业,促进国民经济发展有重要作用。1999年的宪法修正案指出:“在法律规
定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组
成部分”。随后,中国个体私营经济的规模继续扩大,效益显著,各项经济指标
增长加快。非公有制经济已成为中国经济中的一个重要组成部分,并进入规范发
展阶段。民营经济也好,私营经济也罢,它们都是在改革开放的新形势下重新出
现和发展起来的,它们的出现和发展带有某种必然性,完全符合客观规律。这正
好印证了马克思的一句话:无论什么生产关系,当它还能适应生产力发展的时候,
是不会消亡的,一种新的生产关系,当它发展的条件还不具备时,是不会出现的。
5.3.3由外商企业孕育而就的
外商合资企业只是公司的一种形式,其在法律性质上与公司法规定的公司没
有差别。只是为鼓励外商投资、解决就业、照顾“三资”企业的历史和现状以及
保持外商投资法律政策的连续性,才对这种企业的法律适用做出的特殊规定。如
根据有关规定,合营企业的注册资本为设立合营企业在登记机构登记的资本总
额,应为合营各方认缴的出资额之和,采“授权资本制”,又称“认缴制”;。而
《中华人民共和国公司法》则实行“法定资本制”,又称注册资本“实缴制”。这
些特殊性既有组织机构方面的、又有优惠政策方面的内容。换言之,《外商投资
企业法》与《公司法》的关系是特别法与普通法的关系:对有关“三资”企业的
问题,《外商投资企业法》和《公司法》均有规定的,应优先适用《外商投资企
业法》;《外商投资企业法》未规定而《公司法》有规定时,应适用《公司法》。
从立法看,《中华人民共和国公司法》规定:“外商投资的有限责任公司适用
本法,有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法俸另有规定的,
适用其规定。”圆我国公司法颁布前,为鼓励外商在华投资,创造良好的投资环境,
按照外商投资的企业类型,分别制定了《中外合资经营企业法》及其实施条例、
《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其细则并规定:“外资企业的组织形
式为有限责任公司,经批准也可为其他责任形式。”@中外合作经营企业的组织形
式灵活多样,法律对其组织形式未作明确规定。《中外合资经营企业法》第4条
及《实施条例》第19条规定:合资企业为有限责任公司,合资各方对合资企业的
。夏雅HH:《论我国的外资屯法及je完善》.中国法学尝民法绎济法年会论文集.陕西人民Ⅲ版礼l 999年
12月。2002年被《法商研究》第1期第12.4--l 26转引。
。《中华人民共和国公司法》第1 8条。
4《外资法实施舅¨则》第l 9条。
责任以各自认缴的出资额为限。《中外合作经营企业法》第2条及其《实施细则》
第14条规定:合作企业符合中国法人条件的,依法取得中国法人资格:合作企业
依法取得中国法人资格的,为有限责任公司。除合作企业另有约定外,合作各方
以其投资为限对企业的债务承担责任。《外资企业》8条及其《实施细则》第19
条规定:外资企业符合中国法人资格条件,依法取得中国法人资格:外资企业组织
形式为有限责任公司,经批准也以为其他责任形式:外资企业为有限责任公司的,
外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。
从实践看,在中国设立的中外合作经营企业一般采用有限责任公司作为其组
织形式。采用有限责任公司为组织形式的公司,以投资各方的出资额为资金的主
要来源,不能通过发行股票筹集资金。由于在资金筹措的渠道上具有明显的局限
性,一些外商要求适用国际上的通用惯例,采用股份有限公司的形式。1992年6
月15日,国家计委、国家体改委颁布的《股份制试点企业宏观管理的暂行规定》
指出:“在国家颁布的外商投资目录范围内,欢迎和鼓励外资入股组建股份制企
业。已设立的中外合资经营企业转为股份有限公司,需经原审批机构会同有关部
门批准。”目前,国内已出现大量经批准改制为股份有限公司的中外合资经营企
业的范例。
从理论上看,国内法保护和国际法保护互相配合,互为补充,共同构成我国
完整的有限责任规范体系。在国内法保护和国际法保护的效力上,根据国际公认
的“条约优先原则”,国际条约一般具有优于国内法的效力,即在国内法和国际
条约中有关保护外国投资(专指中外合资企业的外方)的规定相冲突时,优先适
用国际条约,但我国声明保留的条款除外。中国自1979年改革开放以来,已逐
步建立起对承担有限责任制度的外方提供全面保护的法律制度。从实施的效果看
可谓瑕不掩玉。因为,法律只能对现行的问题作原则归纳,不可能穷举并规范实
践中和将来遇到的所有问题。这些法律保护不仅体现在如上所述的国内法保护
上,而且体现在所签订和参加的双边条约和国际公约方面。通过国际法律机制加
强国内承诺,以有效地保护国际投资,创设一个良好的投资环境。这种重要性体
现在两个方面:一是通过国家间缔结的专门协定。双方相互承担保护投资的国际
义务,可以增强外国投资者来华投资的信心与安全感;二是可对中国的海外投资
提供保障。值得注意的是,在有关中国承认的国内外立法中,有限责任形式是主
流的选择,也是保护的重点。
6.中国有限责任制度类型、模式与国际接轨之比较
八届全国人大第五次会议通过的《中华人民共和国公司法》是新中国的第一
部公司法,是建立社会主义市场经济体制的一部重要法律。公司法的制定,体现
了党的14届3中全会提出的改革决策与立法决策紧密结合,用法律引导、保障
改革顺利进行的精神。制定并实施这部法律就是为建立新型企业组织提供法律依
据。这对于适应建立现代企业制度的需要,促进社会主义市场经济的发展,具有
重大意义,也是有限责任公司与股份有限公司依法规范的范畴。《中华人民共和
国公司法》⋯是第一个突破按企业的不同所有制形式立法,改依企业的责任形式
立法的经济法规。过去按企业所有制的不同形式立法,其本质是以所有制的不同
划分等级,而不论企业责任形式如何,这样企业进入市场就有了不同的身份,使
企业在税收、工商等方面受到不平等的待遇,从而导致不同所有制企业之间的不
平等竞争。《公司法》在打破旧的企业立法传统之基础上开创了新的企业立法的
先河。它根据公司的共同本质规定了有限和股份有限两类公司形式,指出相同组
织形式的企业在法律面前一律平等:更为重要的是《公司法》卸掉了事实上存在
的国家对国有企业承担着的无限责任这种有悖于现代企业制度的包袱,明确规
定:公司以其全部法人财产依法经营、自负盈亏,公司以其全部法人财产对公司
的债务承担责任,股东只承担有限责任。。在国家作为股东出资的公司里,国家
也承担有限责任。而今,与公司法并驾齐驱的还有三资企业法,由此构成了具有
中国转型期特色的社会主义市场经济主体法律规范体系。
6.1中国有限责任制度的主要类型
6.1.1国有有限责任制公司
在计划经济体制下,我国的国有企业实际上是无限责任制企业。企业的出资
者是政府,没有明确的法人财产权,企业的财产同出资者的其他财产连在一起,
没有边界,可以随意调拨,企业经营的一切后果,实际上由出资者——政府承担
着无限连带责任。
在市场经济条件下,企业的无限责任集中地表现在企业的债权、债务关系上,
但我国国有企业的无限责任,却与之不同。它不仅仅表现在债权、债务关系上,
同时还表现在无限的社会责任上。我国的国有企业,并非是单纯的经济组织。它
全面地承担着基层政权组织的社会责任,不是按照企业的需要来招募职工,而是
按照社会的需要来安排就业。职工的生老病死、子孙后代安排,全部由企业包办,
企业责任无限是中国国有企业特有的现象。这种状况在提出建立现代企业制度的
任务以后虽然有所改变,至今还没有从根本上解决问题。在这样的基础上实行的
有限责任制度,与西方自然经济状态下实施的有限责任制度迥然不同。如何从原
来的无限责任的企业制度,真正地而不是名义上地转变为有限责任的企业制度,
其意义和难度都非比寻常。
目前,我国绝大部分国有企业陆续都进行了公司制改造.改制为有限责任公
司或股份有限公司。截至2002年4月30日,在沪深两个证券交易所上市的公司
。虽然《中华人民共和国中外合资企业法》足改革开放后最先采有限责任形式的立法,但它的适用范
m很带.这在本涪适用初期表现尤j‘叫社.冈此,井小具有普遍意义。
。夏雅丽:《现代企业制度的法律构想》.《两北人学学报》.1 999年第3期。
己达1 173家。”从立法上看,我国规定的公司责任制度的基本精神与世界各国的
规定是基本一致的。我国《公司法》第3条规定:“有限责任公司和股份有限公
司是企业法人。有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其
全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司,其全部资本分为等额股份,股
东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责
任。”可见,有限责任制度已成为我国《公司法》最显著的特征。但“徒法不能
自行”,如何将法律的规定兑现而不仅使之成为空头支票,仍有很长的路要走。
按照现代企业理论,现代企业制度的基本特点是以产权清晰为经,以公司治
理结构为纬,即现代公司是一个以股东为成员组合起来的法人组织。产权边界明
晰是现代公司的最基本特点。。而企业产权清晰是有限责任的要求,同私有化无
关。在无限责任制度下,企业的最终归属是清楚的,虽然合伙企业的财产没有边
界,同出资人的其他财产分不开;但从有限责任角度看,产权似乎又是不清楚的。
我国的国有企业也是如此,国有企业归国家所有,从这个意义上说产权是清楚的,
但从有限责任的角度来看,又是不清楚的。有限责任要求企业以其法人财产对外
承担责任,如果企业的法人财产没有边界,与国家的其他财产混同,所谓独立承
担法人的财产责任就是一句空话。本文认为,所谓的产权清晰,并不是把国有企
业的财产要量化到每一个人,毕竟,国家是个政治概念,我们要做的,是把国家
财产与国有企业的财产、国有企业彼此之间的财产以及国有企业内部的财产从边
界上有一个明确、公认的分工,以真正保证公司法所要求的法人财产权的实现。
这样,才能把产权明晰和私有化区别开来。这就需要重视有限责任,认真地研究
和解决国有企业公司制改造中所涉及到的有限责任问题。
6.1.2民营有限责任制公司
我国民营企业成份的多样化、转轨时期经济的过渡化以及市场环境改变的迅
速化均决定了民营企业的复杂性。有的民营企业,如个体企业、大部分私营企业
是自主经营,没有所有权与控制权的分离问题。事实上,这种分离意味着重要的
决策机构并不承担他们决策所产生的财富效应的后果.即决策功能与风险承担功
能事实上发生了分离。中国社会科学院等单位的一项全国范围的抽样调查表明,
92.7%的业主同时又是企业的主要管理者,家族化民营企业成为民营企业的重要
组成部分。目前,处于转型期的我国家族化民营企业越来越难以适应社会主义市
场经济发展的需要,家族化民营企业在跨越转型期的过程中存在制度和企业组织
形式障碍,要使家族化民营企业顺利转型需要从企业外部与企业内部加大制度创
新力度,建立现代企业制度。而建立现代企业制度的关键在于切断出资人财产与
其所成立民营企业财产之间的联系,确立出资人负有限责任的制度。。同时,随
着我国加入世贸组织,我国的外商民间独资企业受外商母国的影响越来越大,民
间中外合资企业中由外方控股的,往往与外商民间独资企业的治理结构相类似。
在我国的民营企业中,比例较大的主要是集体企业和部分较大的私营企业。它们
中有一部分是按合伙制经营、一部分按公司制运营。本文仅指后者,因为只有在
后者的前提下,才涉及有限责任问题。
1《中国经营报》2002年5月23¨第6版;
2 目前.中国民营企业的产杖表现形式呈现复杂化态势,固有民营如联想、集体所有制民营如叫通、乡
镇所有民箭和民有民营等。擅万科莆事|圭1.石的说法,“困}7企业产权是清楚的,那就是100%弱于国家.
倒是民戗企业产权非常非常模糊,特别是很多弁名的企业说小清楚.这和民营企业,特别是国有民营企业、
集体所有制民背企业承包时,4i敢界定产权肯关,例如我就实订.看小懂心通是怎么H事”。
5返方面的法律捌范。r根据《中华人民共和团公·d洁》运行。
目前,我国惟独在国内民营企业存在许多事实上的歧视现象。尽管《公司法》、
《合伙企业法》、《个人企业法》的颁行,摒弃了传统所有制特征的法律框架,形
成了以平等市场主体为特征的新型机制。如前所述,1999年《宪法》修正案也
适时将个体经济、私营经济由“是社会主义公有制经济的补充”修改为“是社会主
义市场经济的重要组成部分”。但是,由于受传统观念的影响及相关法律制度不
健全,民营经济仍然处于不被重视和受歧视的状态。在市场经济条件下,无论企
业的身份如何,所有制如何,地位都应当是平等的。任何企业的发展都不能单靠
资本金,都要借助债券、资金等资本市场融资。由于我国目前一些地区仍然存在
“公”、“私”不平等现象,民营企业融资困难,表现为:间接融资困难重重;直接
融资渠道狭窄:不正常的融资加大了企业的风险。原因在于:(1)金融机构注重
内部监管,防范金融风险的意识加强,由于民营企业不像国有企业有庞大的国有
资本做后盾,银行不敢向其提供信用贷款,而民营企业本身又没有充足的物品可
供抵押,很难从金融机构取得贷款:(2)由于我国的资本市场起步较晚,发育尚
未成熟,为尽量缩减资本市场的风险,保护资本市场的稳健运营,对民营企业面
向社会公开发行债券也有诸多限制;(3)有些民营企业在融资空间狭小的情况下,
靠供应商、代理商为其融资,这种方法有一定的好处,可以将上游厂家和下游商
家捆在一起,形成一定程度上的利益共同体,但资金成本高,风险大。
6.1.3外资有限责任制公司及有关问题探索
众所周知,对外开放政策给我国的对外贸易带来生机,也促成了我国的外资立法。
但是,由于我国经济上与国外企业的差距,加之立法经验不足,使得我国对外商
投资的法律保护存在很多问题。这些问题往往会导致规避法律的现象发生,应在
实践中注意。
(1)外商出资bE例问题。⋯各国在对外资开放领域内,一般都对外商的投
资比例予以明确规定。这种规定,微观上涉及到合资企业管理权的分配和利益分
享,在宏观上则体现了各国对其境内的外商投资的政策性导向。例如,英法两国
以BOT方式合修跨越英吉利海峡的海底隧道工程,英法政府对承建隧道的欧洲
隧道公司,就以政府的名义提供了33年不建造第二条横跨海峡联接设施的承诺
作为保证。而我国现行的“中外合资企业法”中,对外商出资比例的规定简单。
具体表现在:一是出资比例只规定了一个适用于国内一切行业的比例;二是只规
定了出资比例的下线而无上线。
(2)外商增资扩股问题。目前,在一些经济效益好、产品畅销的行业中,
外方投资者为了获取更大的利润并取得合资企业的控股权,提出追加资本的要
求。在这种情况下如果中方不能相应地成比例地增加资本,外方单方增资的结果
就会使中方减少在合资企业中的股权份额,外方通过这种方式能够逐步实现对经
济效益好的合资企业的控股和收购。而在我国的外资立法中,对于外国投资者在
合资期间增加资本的数额和程度都没有具体规定。因此,目前对外资追加资本的
行为缺乏具体明确的法律依据。而在无法可保障的情况下,合资经营企业的中方
尤其是业绩好的企业,更应注意保护自己的利益。
(3)关于投资者。我国签订的双边保护协议有两种方式:一种是以1983
年签订的中德协定为代表。对各缔约国的投资者分别定义,对我国公司的定义有
一个限定条件——须经我国政府批准有权从事对外合作的公司才受条约保护。显
然双方投资者法律地位不对等。这只是在我国国内经济体制改革初期,中方所作
;。夏雅附:《我周投资法律问题探索》,《理论导刊》1999年第11期。
74
的必要的自我限制。第二种方式则以1985年中荷协定为代表。对“投资者”一
词作了共同定义,并取消了对参加国际投资的中国公司在条约上的限制。
关于“投资者”确认标准,我国签订的双边条约和国际惯例一致,采用标准
为:自然人的资格依国籍确认,凡具有缔约国国籍的自然人,其投资受条约屎护;
公司、企业和其他经济实体依据注册地、住所地确认。即必须在缔结国依法注册
成立,并且在该国实际经营,建立有效管理机构的企业、公司才是合格的投资者,
受条约保护。另外,在我国近几年签订的一些双边投资保护协定中,也将外国控
股公司有条件地纳入“投资者”范围。即由缔约另一方国民或公司拥有或控制的、
或拥有实质利益的第三国公司。例如在新加坡注册并取得法人资格的新加坡公
司,其股份被澳大利亚公司拥有,以新加坡公司在我国投资,是否应因其被澳大
利亚公司控制而成为中澳投资保护协定中受保护的投资者。(美国以资本控制作
为确定公司国籍之依据)我国的法律的解释是肯定的,但附带两个条件:一是限
于外国控股公司在征收方面遇到的障碍,以前例解释就是作为该公司“注册”、
“住所地”的新加坡政府对该公司在中国的财产被征收后,不提出求偿要求,不
行使基于属人原则的国家保护权,也就是说不承担该投资者母国的责任。在此情
况下,我国将按“资本控制标准”视其为澳大利亚公司,依中澳投资保护协定,
给予征收补偿。另一个条件是缔约另一方国民控制或拥有股份、债券的本国公司,
例如中国的合资经营企业是外国人投资的中国法人。但也有条件:一是只适用于
征收,一是只保证企业中的外国股东或债券持有人得到补偿。换言之,如中澳双
方依中国法律缔结公司,属中国公司而不是澳大利距公司,但澳大利亚国民在该
公司中的投资应受中澳协定的保护。
(4)关于外汇转移。我国是一个发展中国家,按国际货币基金组织的安排,
可实行外汇管制,对自由兑现的外汇市场给予禁止或限制。这就会引发一个问题:
如果外国投资者的外汇账户没有足够的外汇余额可供汇出怎么办?中国为保护
外国投资者的合法权利,采灵活措施。一般在条约中对此作具体安排。例如中法、
中比、中卢、中德、中奥、中英等协定中,对某些项目款项的汇出提出了单保,
规定不论企业的外汇存款是否足够,均保证允许将人民币兑换成自由外汇,汇回
投资者母国。这些条款包括被征收的补偿金、投资额的转让或清算所得金额、工
业产权、技术绝窍的特许权费用等。
(5)争端解决。从我国加入的多边条约看,和投资关系最密切的是《建立多
边投资担保机构公约》和《解决国家与他国国民间投资争议公约》,以及根据两
公约分别设立的多边投资担保机构(简称MIGA)和解决投资争议国际中心(简
称ICSID)。由于我国进入国际经济合作领域时间较短,加之在过去很长一段时
间,国际经济社会一直为发达国家所左右。所以,有些规定难免对我国有不利因
素。如MIGA公约规定:风险发生后,在向机构索赔前,要求投资者寻求当地
救济,而非国际法一般要求的用尽当地救济。依此规定,境内外国投资者如和我
国发生投资争议,无须用尽我国国内立法提供的各种可能的司法和行政争议解决
途径,只要其曾经运用某一机制,而其权益得不到保障,就可以向MIGA索赔。
这在一定程度排除了我国作为东道国的属地管辖权,使投资者与我国关于投资的
国内法争端,上升为机构与我国之间关于代位权的国际法上的争端,使我国面临
国际社会的集体压力。与MIGA相似,ICSID就投资争议适用的法律也倾向于反
映发达国家的利益。对此,发展中国家主张适用东道国法律,发达国家则主张适
用国家法或一般法律原则。公约第42条(1)款规定:“法庭应依照双方可能同意
的法律规则判定一项争议。如无此争议,法庭应适用争端缔约国的法律(包括其
关于冲突法的规则)以及可以适用的国际法规则。也就是说,仲裁所适用的法律
应首先考虑外国投资者与东道国约定适用的法律,如无此约定则适用东道国法律
或国际法规则。从其实践看,公约的法律适用规则明显具有国际化倾向,即在争
议双方未作法律选择时,直接适用国际法或一般法律原则,或虽适用东道国的法律,
但东道国法应接受国际法的审查,违反国际法则适用后一法律,如在石油开发有
限公司与阿布扎比酋长国仲裁案中,仲裁认为:阿布扎比法是不存在的,更不适
用于现代商业交易。于是,选择所谓的“根植于善良意识和多数文明国家共同实
践的原则”(即发达国家的一般原则)。我国作为ICSID公约的批准国,在将有
关投资提交ICSD仲裁时,同样面临这种不利情况。
从我国目前的规定看,对争端的解决有两种处理:~是缔约国私人因直接投
资活动而产生的争议,我国签订的双边协定一般规定应尽可能通过外交途径友好
解决。如果争端自缔约国任何一方提出之Ejl起6个月内未解决,应根据缔约任何
一方的要求提交仲裁庭仲裁。外国投资者与投资东道国的争议主要涉及判断征收
的合法性。合法性涉及主权,应特殊处理。在协商不成的情况下,可诉诸行政或
司法程序,即当地救济。可见,对该问题我国赋予东道国法院管辖权,东道国法
律也是惟一适用的法律,排斥了国际仲裁的解决途径。
6.2中国有限责任制度的模式
6.2.1中国有限责任立法模式概括
传统的公司有无限责任公司、有限责任公司、股份有限责任公司、两合公司
和股份两合公司。目前,我国的公司立法允许成立的有限责任公司有两类4项。
一些特许公司末包括在《公司法》中,而是以特别法的形式予以规范,如证券公
司的设立依照《中华人民共和国证券法》、银行的设立依照《中华人民共和国商
业银行法》等,虽然属于特种公司,但法律要求它们也对外负有限责任。
一般的l厂叫咨询、服务公司
图9中国现行有限责任公司模式图
性、批发性
性公司
6.2.2中国有限责任制度评析
综观我国企业立法的进程及现状,可谓喜忧参半。喜的是经过不断努力,我
国已逐渐形成了较为完整的企业立法制度,用以规范经济生活中的各类主体;忧
的是立法的盲目性、随意性使一些领域的法律过多过滥,缺乏系统性与连贯性。
除《全民所有制工业企业法》规范的旧的企业制度与《公司法》规范的新的企业
制度相互交织,旧的问题尚未解决外,又引发了诸多新问题。外商投资企业不仅
可依法采用有限责任形式,而且在一定条件下也可办成股份有限公司。同属国内
企业的内资只能适用不同法律的情况,给企业法制的统一造成困难,也给法的适
用带来问题。当然,关于外商投资企业与公司法之关系,我国《公司法》作了明
确规定。。根据该法律条文的精神,可以看出;外商投资企业在《公司法》颁布
实施后,仍应继续适用。《外商投资企业法》与《公司法》在某些规定上不一致、
甚至有冲突时,应按《公司法》就《外商投资企业法》行事,此乃一般法就特别
法之原则:凡《外商投资企业法》未作规定,而《公司法》中已作了规定的,外
商投资企业可按《公司法》的规定执行②。这样做的目的是保持法律的一致性和
延续性,并在此基础上逐步推进法治的向前发展。但这样也势必形成外商投资企
业中的有关规定与《公司法》的规定不一致的现象。
(1)关于注册资本的冲突
各国公司法都规定,公司的发展需具备一定的资本。o注册资本是全部公司
资产的基础,是公司据以设立的基石,也是公司承担亏损风险的基本保证,股东
权益也是依据注册资本划分的。为此,我国《公司法》规定,有限责任公司的注
册资本为在公司登记的全体股东实缴的出资。。可见,公司法对注册资本的规定,
强调了投资者的实缴(Paid Up)资本额。而按《中外合资企业法实施条例》第
2l条规定,合资企业的注册资本是指为设立合资企业而在登记管理机构登记的
资本总额,应为合营企业各方认缴的出资额之和(Subscribed Capital)。《中外合
资企业法》第21条也规定,外资企业的注册资本,是指为设立外资企业在工商
行政管理机关登记的资本总额,即外国投资者认缴的全部出资额。
可见,关于上述注册资本的法律规范,有实缴资本与认缴资本之别,虽一字
之差,法律意义则迥然不同。实缴是指投资者实际已经缴付出资额的行为:而认
缴则指投资各方已经承担了法律责任,必须(但可以尚未)缴付出资的一种法律
上的承诺(Promise)行为,认缴的资本不等于实缴资本。《中华人民共和国公司
法》规定,注册资本必须是实缴资本;而《外商投资企业法》则选用认缴资本,
之所以作认缴之规定,一是为了给投资者以更大的灵活性,使投资者的投资时间
有一个选择余地,即只有当其所投资的项目必须投人资金时,才真正资金到位;
二是为了与国际惯例接轨,世界上许多国家的《公司法》,尤其是大陆法系国家
的《公司法》对注册资本所下的定义都采认缴资本制。
(2)关于减资冲突
减资又称资本的减少,是指公司成立后对注册资本的减少。我国《公司法》
原则上允许有限责任公司和股份有限公司在其经营期内减少注)l|}资本,《公司法》
对公司减资的规定在第39条、第46条、第112条。按上述规定,凡有限责任公
司减少注册资本,应由股东会经过减资决议,即必须经代表2/3以上表决权的
股东通过,由董事会制定减少注册资本的具体方案。此外,《公司法》第186条
。。《中华人民共和国公司法》第18条。
4 如公司法规定的公司的主要权利+j义务、分公司、子公司、公舌1黄事及总经理等高级人员的义务及
法律责任、董事K的职权、关于中外合资企业从税后利润中提取储备基金、职_丁奖励及镉利幕金,企业发
腱余的比例问题等的解决,均适于外商投资企业。
’ 我国的公司资本制度较接近于由人陆法系国家首创的法定资本制,je核心为资本三原则,即:资本
确定棘则、资本维持坂则、资t本小变碌则。而今,采授救资奉制的呼声越束越高。
‘《中‘每人民共和周公耐法》第23条。
还规定了公司减少注册资本的具体程序,包括编制资产负债表及财产清单,向债
权人发出书面通告,在报纸上公告等。同时,还明确公司减少资本后的注册资本
不得低于法定的最低限额。第149条规定,公司只有在减资和持有本公司股票的
其他公司合并的情况下,才能回购股份。这样规定,是为了防止公司资本不实。
当为减资回购或因某些其他原因持有本公司股票时,必须在法律规定的时间内注
销或出售该部分股份。但为股票期权激励计划而回购的股票不可能在短时间内处
理,因为该计划是一种长期激励措施。根据美国的经验,认为信息充分公开,允
许公司回购股票,不会误导投资者和债权人。日本采取更谨慎的做法,既允许回
购股票用于实施股票期权计划,同时又做出相应限制;主要为用于股票期权激励
的股份,一般公司不超过总股本的10%,经认可的创业型公司,不超过1/3:回
购金额只能在可分配利润的范围之内。o
《中外合营企业法实施条例》第22条和《外商投资企业法实施细则》第22
条则作了不同于公司法的减资规定——合营期内不得减少其注册资本。财政部又
在此基础上于1992年6月24日颁发了《中华人民共和国外商投资企业财务管理
规定》。该规定指出:合营企业和外资企业在经营期内,投资人不得以任何名义
和方式抽回其注册资本。本文认为,《外商投资企业法》之所以强调注册资本不
得减少的原因在于注册资本是外商投资企业向外承担债务和对内确定投资各方
享有权利承担义务的基础,宏观上而言也是我国掌握外商投资总规模的必要条
件。因此,到目前为止,外商投资企业减少注册资本仍被禁止。
(3)关于股东出资额的转让冲突
《公司法》第35、36条对有限责任公司股东转让出资额的规定指出:股东之
间可以自由转让其全部或部分出资额,无须经其他股东的同意。向股东以外的人
转让其出资,必须全体股东过半数同意,但不同意的股东应当购买该转让的出资,
如果不购买应转让的出资,视为同意转让,股东同意转让的出资,在同等条件下,
其他股东对该出资有优先购买权。
《外商投资企业法》对投资者(股东)出资额的转让相对《公司法》而言更
为严格。它强调投资者的一致同意原则、优先购买原则和政府机关批准原则。《中
外合资企业法实施条例》第23条第(1)款规定,合营一方如向第三者转让其全部
或部分出资额,须经合营他方同意,并经审批机关批准。如果合营一方向第三者
转让出资额时,在同等条件下,原有股东享有优先购买权。《中外合资经营企业
法》第10条也规定,中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或部分
权利、义务的,必须经他方同意,并报审批机关。此外,《外资企业法实施细则》
也规定,外资企业注册资本的转让,须经审批机关批准。综上所述,《外商投资
企业法》对出资额的转让特别强调其他投资者的一致同意和审批机关的批准。与
公司的规定相比较,显然出资额的转让要求较为苛严。
综上所述,我国三种有限责任制度的立法体系格局相当于三套马车拉套(如
下图所示),规则各不相同,由此带来了内外资不平等、“假外资”、“防君子不防
小人”、“光脚的不怕穿鞋的”等一系列社会问题,也带来了许多不符合逻辑之处,
如为什么同属于“一人公司”性质的国有独资公司、个人独资企业以及外方独资
企业,惟有个人独资企业要承担无限连带清偿责任,而国有独资公司和外方独资
企业却可以豁免,只需负有限责任?反观“国有独资公司”,独资与公司矛盾,
而且前面冠之以“国有”,意为只有“国有”的独资公司才可以“罗f-两头切”,
睬清豢、曼敬琏:《股禁期议激恸制度洼溉政策研究报告》,中国财政经济}};版社2001年版.第9}页。
78
公司
图1 0 中国现行企业有限责任和无限责任立法示意图
在享受独资好处的同时,又可以不负作为内资的独资企业必须承担的无限责任。
无论基于什么原因,这样的做法都值得商榷。
其次,在衡量资本是否充足的问题上,英美的做法与我国的作法也有一定的
差别,英美主要依靠债权融资,而我国更多依赖股权融资。究其原因,债权的成
立是依据债权债务关系,而股东却是资产所有者的权益。即负债是要还的,而股
份不涉及偿还问题,这在一定程度上也反映出我国目前社会主义初级阶段的公司
经营者的心态。从有关立法的规定和国情看,我国的人均国民收入大大低于欧洲
一些国家,如德国、英国,但对法定最低注册资本的要求却比他们高。德国公司
法规定,有限责任公司最低注册资本为2万马克,股份有限公司为10万马克;
英国对有限公司不规定注册资本。从我国目前经济发展的角度看,国民实际投资
能力与法定最低注册资本额较高的矛盾会日益突出,这在一定程度上制约了公司
制企业的发展,加之内外资的不平等立法待遇所引发的问题也不容忽视。因此,
如能给予市场主体进入市场充分的自由度,特别是给予非公有制经济成份宽松的
市场准入环境,将更有利于我国公司制企业的发展。十届全国人大常委会第十一
次会议28日通过了《公司法》的修正案也在一定程度上解决了法定最低资本的
有关问题。
第三,资本运营的效率也应予以关注。。公司的运作呈动态进行,公司成立
时静态的法定最低注册资本不能最终决定公司动态的业绩,应用静态指标评判动
态的公司运作的方法本身就存在问题。由于公司资产是一个变量,公司成立后经
过一段时间的经营,自有资产增值了,实有资产将大于公司资本;如果公司经营
不善,严重亏损,则会出现公司实有资产小于公司资本。在目前,我国并未规定
公司的资产增值或减值到多少需要到公司登记机关办理变更登记的情况下,社会
上可能出现大量公司资产与资本不相“维持”的现象。同时,公司在起初成立之
时,一般不需大量资本的一次到位,生产和经营所需资金往往采分期投入方式。
若一次投入,反面容易造成大量资金沉淀,形成沉没成本,难以充分发挥资本的
效力。所以,无论法定资本制从法学意义上有多么正当的理由,从经济学上是不
合理的。因为,它无法发挥资本的最大效力,不利于资本的优化配置。应该看到
,资本是稀缺的,对发展中国家更是如此。
6.3中国有限责任制度与国际接轨之比较。
中国有限责任制度与国外接轨的重点和难点均在国有企业改造后形成的公
司。。中国的《公司法》某种意义上是中外合资企业的不断发展壮大促成的。中
国的国有企业能否改造成为与国际接轨的有限责任公司,很大程度上取决于“入
世”后的国有企业发展。如果说政治上有一个“联合国”的话,那么,经济上的
“联合国”就是WTO,而wTO规范的主要对象又是各国政府。过去,我们认
为国家主权神圣不可侵犯。而今,“入世”实际标志着我们在主动让渡自己手中
的部分立法权、司法权和行政权。如所周知,规范的公司法人治理结构。是一种
科学、有效的企业组织形式。它自20世纪60年代提出并在西方公司制企业普遍
推行至今,已经成为适应市场经济主体运行及现代化大规模生产要求的基本治理
机制。而传统体制下的中国国有企业,是国家在资本相对稀缺、劳动力相对丰富
的要素禀赋结构下,优先发展资本密集的重工业内生形成的,一方面,承载着战
略性政策负担和社会性政策负担i另一方面与其他现代企业一样,存在着委托一
代理,引发激励不相容、责任不对等问题。致使“产权清晰、权责明确、政企分
开、管理科学”的改革目标未能真正实现,。“归属清晰、权责明确、保护严格、
流转顺畅”的现代产权制度更无法得以满足。
6.3.1我国国有企业公司治理的原动力
国有企业实行有限责任制度的原因在于国有企业经营机制的特殊性。在传统
的计划经济条件下,国家是企业唯一的出资人,通过委任经营者的方式掌控企业。
o 随着改革的深入,投资者、债权人、利益相关者和公司适应市场经济的能力、水平和意识都在逐步
提高,自我保护能力也在增强。政府、法律充当“守夜人”的角色定位也在逐渐改变。对“公平”、“正义”
理念的理解也有了新的、更为深刻的理解.从“公平”的某一方面看,对一方主体的过度保护就意味着对
另一相对主体的歧视。
。夏雅丽:《试论国有企业的公司治理结构》,《西北大学学报》2003年第4期:2004年被《中国改革
可持续性发展文献》收录.中国文史出版杜出版。书号:ISBN7—5034—143卜61K.0946·
。』[【f蔚所述,由公有制企业改制面米的有限责任制公司、由民营企业发展而来的有限责任公司以及由
外商投资而孕育的有限责任公司中,唯有国有企业公司制逗作的阻力最大,~方面是历史原因始然:另一
方由,在于来自现肯立法的阻力;更有观念j:的乖理解和行为上的言行不一。这是奉文将此作为专门一节
下以研讨的原瞰。
。这里强调的“法人治理结构”、“公t d治理结构”.均足以肯限责任制度的前提下进行的,离开这一前
提,h述结论均1i成屯。
5夏雅丽:“西部固企改革与高新拉术产业一法问题研究”,《中囝法学》2000年第2 j《月。
经营者追逐的目标是按部就班,完成国家下达的计划生产任务。在此背景下的所
有者和经营者问的目标冲突不明显。随着企业自主权的扩大,经营者和所有者间
的目标冲突发生嬗变。作为所有者的国家对经营者的监督实际上业已失控,由此
引发的国有企业的治理问题实属必然。特别是在国有企业进行公司制改造以后,
所有权和控制权的分离已成定局的情况下更是如此。中国资本市场上目前已有的
1100多家上市公司中大部分都是国有企业,也都是通过国企改制实现上市的,
所有者代表缺位,内部人控制现象比较突出。由于改革的早期主要是考虑向企业
下放经营权,因此存在一种股东消极主义,即削弱股东权利和作用的倾向。在改
制过程中又存在着内部人控制之下的“一股独大”的现象。根据表决权的规定,
可以使相当~部分侵犯其它中小股东利益的议案得以合法通过;按照法律的规
定,这些“一股独大”的股东又有代表公司的权利。这就使得一旦这类股东亲自
为有损本公司利益的行为时,其它中小股民目前还找不到为保护自己的利益不受
侵害而本应具有的代表公司起诉的权利(即少数股东诉讼权)。这些都构成了国
有企业亟需公司治理的内部动因。所有者之间、所有者和经营者之间、所有者与
经营者和监督者之间的利益冲突和协调,成为国有企业公司治理结构研究中的难
点,也是有限责任制度实现中的难题。
6.3.2我国国有企业存在的先天性缺陷和继发性问题
首先,相关利益主体问的相互制衡措施未到位。就股东(大)会而言,由于
国家股股东的权利与政府行政权力的界限不清,导致“政企不分”,责任混沌,
致使作为小股东的股民专事股票投机。就董事会而论,董事会的权力过大,不受
限制,甚至滥用董事权,导致董事会与经理间权利机制失衡。在实际运作中,公
司经理所拥有的权利大大超出了法律文件所载明的范围;监事会的地位实际上更
是十分尴尬,其职权缺乏有效保障。
其次,职工参与经营权尚待完善。强调职工参与经营权,除了考虑社会主义
国家对劳动者权利的特殊重视外,还在更深层次上符合经济学原理。一方面,职
工出于自身利益的考虑,有极大的积极性参与公司经营和监督经营者。资产专用
性(Asset Specificity)概念的提出和其作为分析工具的应用,是美国著名经济学
家威廉姆森对新制度经济学最重要的贡献之一。所谓资产专用性,是指“在不牺
牲生产价值的条件下,资产可用于不同用途和由不同使用者利用的程度”,当某
种资产在某种用途上的价值大大高于在任何其他用途上的价值时,那么该种资产
在该用途上就是具有专用性。一种资产是不是专用性资产,主要看该资产究竟是
属于用途可变的资产,还是用途不可变的资产,只有那些用途不可变的资产才具
有专用性质。o资产的专用性与另一个重要的经济学概念专用的可占用的“准租”
相联。所谓“准租”是一项资产的最优使用者与次优使用者使用这个资产时所产
生的价值的差额。专用性投资一旦做出,再移作它用是如此代价高昂,或者对其
使用者是如此专用,在付给所有者的价格单方面大幅度下降时,专用性投资的所
有者提供的服务也不会减少。故在市场条件发生变化或使用方采取机会主义行为
有利可图时,对于这种准租的占用就不可避免了。正如德国历史学派的创始人一
一李斯特所发现的,人的经验、习惯和技术,在失去了本行以后,一般就会大部
分不复存在。。人力资本具有天然的专用性倾向。随着专业化分工的发展,特别
是借助机器而实现的分工的发展,对劳动产生了两种方向相反的影响。一方面,
牛德生:《资产专用性理论j卜析》,《经济终纬》2004年第3朗。
赞少安、赵海怡·《劳动债权尼谢心该1_虻先十有担保债权——对破产法修改热点问题的探讨》,未制稿。
它使处在分工的较低层次上的劳动的横向差别减少,资产专用性弱化为通用性:
另一方面,它又使处在较高层次的劳动的差别扩大,并日益专门化,资产专用性
增强。。通用性劳动力虽然有广泛的适用性,不会因雇主的变化而遭受太大损失,
但处于分工的较低层次上,相对收入低。专用性劳动力相对收入较高,一旦遭遇
变故将遭受较大的损失,对特定的雇主的依赖性较强。因此,专用性劳动职工的
“准租”,更容易遭到雇主的挤占,也就是说其所得工资可能低于雇主使用它所
本应付出的价值。企业中的职工作为雇员是芸芸众生,但凭心而论,他们的风险
比老板还大,他们比股东考虑的要更为长远9。因此,企业职工有极大的积极性
参与企业经营管理并监督企业经营者。另一方面,职工在长期进行公司实际运作
的工作中,对本公司的发展有较深的了解,能低成本地获取与监督有关的信息,
从而有助于解决信息非对称条件下难以监控经营者行为的难题。但从我国的有关
规定来看,对这一监督渠道认识不够,一些问题有待澄清,如职工董事制度的适
用范围;职工监事的产生和比例问题等。
第三,来自理论和实践中的问题。《公司法》明确将股东大会定位为权力机
构,选举、更换董事会和监事会必经过股东(大)会,并对股东(大)会负责。
该模式将股东大会、董事会与监事会三个机构确定为从属关系,本身就弱化了彼
此的制约职能。同时,由于公司法并没有设计出有效的机制以确保股东(大)会
名符其实地履行公司法赋予的权力,因此,我国股东(大)会的权力实践上仍无
法到位,职能流于形式在所难免。
第四,监督、制约功能形不成合力。立法上对监事会虽未歧视,但实质运作
中其地位远比董事会低,而且大多公司的监事会处于可有可无的虚置状态,导致
实际运作中法律原本赋予监事会的监督权利缩水严重。客观上,监事会是在股东
大会闭会期间,代表股东对董事、经理等公司经营管理人员代行监督、约束的机
构。但从我国公司法所规定的监事会职权看,不仅规定的不充分,而且往往是对
董事和经理行为进行事后的、被动的监督。如规定:监事会对董事、经理执行公
司职务时,违反法律、法规或公司章程的行为进行监督,这样的规定显然不利于
约束董事和经理的行为。反观我国出现重大问题导致经营亏损的大批公司,就会
发现其共同点均在于监事会几乎不起作用。监事会的监督作用常在事后显现,董
事会决策的过程对监事会而言多属黑箱操作,缺少事前、事中监督。即便在一些
让监事会参与决策的公司,董事会对监事会的意见也可全然不理。从公司法角度
上解释,虽然监事会可以实旌监督,但并不能直接对董事和经理采取措施,而必
须通过股东会,这实际上是将公司治理中对高层管理的集中监督分散化,弱化了
监事会的监督力度。
第五,对小股东权益保护较弱。股东是通过股东(大)会来行使对公可控制
权的,而法律只规定:“股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权。这样在
国有股所占比重过高的公司中,小股东们因对出席股东(大)会行使股东权利不
感兴趣放弃“用手投票”的权利,代之以“用脚投票”,从而使中小股东权益形
同虚设。
商乐咏:《市场开辟与市场替代的统一——经济牟球化过程中的政府‘“釜业》,载臼
htpp:“gaoleyong rip sina corn。
2 奥利弗.E威廉姆森箸,段毅才、{。m详:《资本主义鲐济制度——论企业签约‘』市场签约》,商务印
书馆2002年版,第359、第4l 5贸。.
6.3.3我国国有企业治理模式选择
美国模式的基本特征是强大的管理者、顺从的董事会及疏远的股东。但是,
股权的过度分散,使股东用手投票的行为成了其它股东“搭便车”的公共行为;
股东投票的积极性不高,又往往使所有者被经理人架空。
德国模式的基本特征是集中的所有权结构、法人相互持股、机构投资者(主
要是银行)在公司治理结构中起主导作用。其治理结构主要由监事会和管理董事
会组成。两会间的制约力较强,监事会比管理董事会的权力层次要高。德国主银
行制度使银行既是公司的股东,又是公司的债权人,为公司提供了稳定的低成本
的融资渠道。同时,作为公司的主要利益相关者,银行可以作为监事会成员或董
事会成员参与公司的治理。
世界上不存在唯一最佳的公司治理结构模式。诺斯认为:一个国家在制度建
设中要充分注意本国的财产制度、文化政治特征、市场结构、国家发展战略等影
响:制度具有历史惯性,新制度内在于旧制度。公司法人治理结构作为一种企业
制度安排,也不例外。鉴于经济的全球化和区域经济一体化趋势和我国已加入w
T 0,使得国有企业将面临更加激烈的国际竞争,不利的竞争地位将更加严重影
响其生存,同时也为国有企业以自身的比较优势参与全球经济一体化进程,进而
从根本上提高国有企业的自生能力带来可能。对全球公司治理结构的某些共同特
征我们应有所把握,对成功的经验应大胆地借鉴并做出尝试。中国公司治理结构
的产生与发展与西方发达国家的公司治理在初始状态与约束条件方面有所不同:
(1)在计划体制下的生产经营单位向公司制的市场竞争主体转变的过程中,
中国公司治理的诞生与发展必然受到客观制度环境和传统计划模式的影响与制
约:
(2)作为经济体制改革的一个组成部分,中国公司治理结构的构建,是在以
西方相关理论与实践作为参照,以人为设计和干预为主导的制度创新和突变过程
的背景下进行的。
因此,我国必须选择适宜自身发展的模式,并对其予以相应的制度支持。在
中国经济转轨进程中,市场导向偏离了当前中国公司治理结构所处的现实。随着
中国市场化的推进与成熟,采用目前以组织控制导向为主兼市场导向为辅的混合
治理模式,逐步向市场导向的公司治理结构过渡是我国国有企业公司治理的必由
之路。综观国外公司治理的实际,无论哪种模式,其共性均交集于如何将股东的
利益与经营者、职工、债权人的利益协调起来。
6.3.4完善我国国有企业的公司治理结构
公司治理一般是以经济效益和股东权益最优化、持续化为目标,其结构须能
够对公司的法人财产进行有效使用和管理并保证正常运行。根据权力分工和效率
优先的原则,在企业内部必须实行两权分离、三足鼎立制衡的格局,即所有权与
经营权相分离,所有者、经营者与生产者之间通过公司的决策机构、执行机构和
监督机构,建立起相互独立、相互制约、权责明确、互相配合的机制,股东(大)
会、董事会、监事会组成公司内部组织结构,有效行使其决策、执行和监督的权
利。
首先,降低国有股比重,实现股权多元化并解决国有股主体缺位问题。在资
本所有者与经营者之间的委托代理方式下,出于“两者”之间存在利益差异及信
息不对称等问题.公司可能会出现“内部人控制”的现象。经营者出于自利动机
的机会主义行为也可能导致公司经营成本上升和经营效率下降。理论上讲,政府
作为国有资产的所有者代表,应该具有对国有资产的最终控制权。但事实上,政
府部门作为国有资产所有者代表的地位是“虚置”的。因为具体到政府在行使控
制权时,国有资产很容易成为各方寻租的对象。国有股的主体缺位,导致经营权
没能受到有效的监督.权力制衡机制流于形式,这是国有企业改革失败的根源,
也是公司治理的关键。国际惯例表明,一切现代化的大公司都应坚持分权制衡原
则,只有在所有权与经营权完全结合的私人独资企业才能例外。因此,对多元投
资主体形成的公司进行治理时,必须坚持分权制衡原则,合理配置所有权、经营
权和监督权,使各机构之间既能相互监督,相互牵制,又能协调统一,发挥集体
合力。在股权结构方面,建立一种股权多元化、分散化、流动化机制。建立的主
要途径与措施是,国有股场外协议转让给非国有股东、增发社会公众股,相对降
低国有股比重、国有股配售。
其次,协调各方面的利益。早期的西方公司理论强调“股东至上主义”。随
着社会主义市场经济目标模式的创新发展,单独考虑股东所有者利益显得过于片
面,企业形态进化过程中协调各权益主体关系已十分重要。因此,有人主张由职
代会推举职工代表直接进入董事会,并将其以法律形式确定下来,最终建立起一
种职工、经营者与股东物质利益趋同的机制。我国《公司法》中已明确规定董事
会成员和监事会成员由公司职工民主选举产生,从而保证了我国的公司治理结构
中必须适当考虑和保护公司员工的权益。
第三,有效约束和激励管理层。管理层的信息优势和专业优势容易造成“逆
向选择”和“道德风险”,因此,在制度设计上要引入与管理层相比同样具有信
息优势或具有专业特长的竞争对手,用以监督管理层的经营行为,防止管理层见
利忘义。从国际上看,比较成功的做法是德国的职工“参与制度”和美国的独立
董事制度。职工作为企业的内部人,对企业比较了解,信息优势明显:外部独立
董事作为专业裁判在专业技能上的优势也显而易见,从而构建一套行之有效的约
束和激励机制。这意味着需构筑有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法
律、文化和制度,用以实现股东利益最大化。所有者与经营者的关系是一个构建
于企业组织顶层的、包括表示法人代表意思和执行法人业务的各种机构在内的复
杂而完整的机构体系,它是传统企业中从事对外经营和对内管理一整套职能的单
个资本家的替代物,是公司法人这个法律塑造的“灵魂”赖以依附的机构实体。
治理结构也是产权结构的实现形式,只有在规范的公司治理结构健康运作的条件
下,产权结构的各项权能才算真正到位。
第四,增强董事会的功能。为防止大股东操纵股东(大)会,在一定程度上
平衡小股东与大股东之间的利益关系,应借鉴外国经验,建立限制表决权行使制
度和累积投票制度。即由公司章程规定,一个股东持有的股份达到一定比例时,
减少其投票权的数额:由法律规定,股东在股东大会选举董事和监事时,享有累
积投票权,以保障小股东将代表其利益和意志的代言人选入董事会和监事会;完
善董事会基本的议事规则、表决规则、聘任和选举程序、报酬制度、审计制度。
第五,完善一系列有效的监督机制。包括建立由独立董事组成的审计委员会、
提名委员会:强化监事会的监督职能:在企业财务上,Fh国务院向大型企业派驻
特派员,然后逐步演变为外派监事会:在企业高管人员的任免上,加强上级党组
织对其监督和评价的功能,战略决策则仍主要由经理层来决定;大力发展资本市
场的机构投资者,发挥他们在公司治理中的作用;借鉴德国模式,发挥银行等债
权人的监督作用:进一步发挥证券市场的作用。企业不仅要重视股东的权益,而
且要重视对其他利益相关者的利益;不仅要强调经营者的权威,还要关注其他利
益相关者的实际参与。换言之,公司治理结构必须确保在董事会、监事会中要有
股东以外的利益相关者的代表,如职工代表、债权人代表等。这种共同治理的逻
辑符合现代市场经济的内在要求。
第六,明确国有企业所有者代表。政府必须尽快确定某一机构或部门代行所
有者的职能,并向国有企业委派所有者代表;作为国有企业,无论怎么改制,只
要公共股权占绝对控股地位,就不是一个合格的私法人(自然人)企业。应当把
国有企业按照特殊的公法人来单独立法治理;按照一元投资主体设计国有企业治
理方式,可以实行我们过去实行过的、美国国有企业目前普遍实行的承包制,也
可以按照我国过去实行过的英国目前广泛实行的董事会领导下的经理负责制来
治理,也可以按照公司法规定的国有独资公司来治理。
7.中国有限责任制度存在的问题
7.1总体评价
7.1.1现有立法体制缺乏弹性
这种规定笼统、模糊,不利于司法操作。
我国《公司法》承认一个公司可以向其他公司投资,但却没有就这种投资行
为可能带来的一些负面结果,如对有关债权人利益造成的损害及保护问题做出相
应规定。针对这种客观存在的情况,如果母公司实施了不当行为,则很有必要为
追究其责任提供必要的法律依据。在此情况下,对母子公司中的子公司债权人的
利益进行保护,否认子公司法人人格不失为一种可行的考虑。我国有关立法的规
定也体现了在特定情形下否认公司人格的性质。如《民法通则》第48条规定:
中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人,“以企业所有
的财产承担民事责任”,但“法律另有规定的除外”。但书的规定,事实上为外商
投资企业的投资人适用有限责任的例外从法律上留下了可能。
《中华人民共和国公司法》第192条规定:“公司违反法律、行政法规被依
法责令关闭的应当解散。”第206条规定:“违反本法规定,办理公司登记时,虚
报注册资本,提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登
记,情节严重的,撤销公司登记。”第225条规定:“公司成立后无正当理由超过
6个月未开业,或者开业后自行停业连续6个月以上的,由公司登记机关吊销公
司营业执照。”
为了保护外商投资企业以及债权人的利益,我国的外商投资企业的有关立法
具体规定了有限责任原则的特殊例外,如《中外合作经营企业实施条例》第102
条规定:合营~方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务,致使企业无法
继续经营的,应对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。《中外合作经营企业法》
第22条及其《实施细则》第44条规定:外国合作者在合作期间内先行回收投资
的,中外合作者应依照有关法律的规定和合作企业合同的约定,对合作企业的债
务承担责任。鉴于部分合资公司的非常规经营,可以借鉴公司法人人格否认法理
对跨国破产时的债务做出规定。特别是在一定条件下,当外国母公司在中国设立
的子公司破产时,对外国母公司施以连带责任。如果国外母公司对子公司实施了
过度控制,并通过这种控制进行欺诈或从事其他违法行为;或者,对子公司实施
侵权行为,不当干涉子公司的合同履行或自主管理;或者,与子公司资产和财务
存在着严重混同,那么子公司破产时,就应该考虑否认子公司的独立人格,追究
国外母公司的责任。但在否认公司人格时,必须有严格的条件和充足的理由,否
则,滥用这一理论会影响外商在华的投资积极性。
在我国的有关规范性文件中.也包含了公司人格否认的基本内容,如最高人
民法院在《关于行政单位或企业开办单位合办的企业倒闭后债务由谁承担的批
复》中明确指出:行政单位(包括党政机关及其所属序列的事业单位及其干部)
开办的企业、公司停产后,儿符合两个文件。规定的,应由直接批准的业务主管
部门负责清理,企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿,不足部分由直
接批准开办企业的业务主管部门或由开办公司的呈报单位负责清偿。除上述实质
。指中共中央、国务院中发(1986]6 0文件《关于进一步制止党政机关和党政干部经背办企业的规定》
和闺务院困发(1985】102吁立件《关十进一步清理和整顿再类公司的通知》。.
性规定外,我国有关立法中尚有一些关于公司强制解散的规定,当然,这与公司
人格否认是有区别的。诸如此类的还有关于公司清理整顿的国发(1985)102号
文件第3条第(1)款规定:“呈报单位和各级人民政府、有关部门,要对成立的公
司认真进行审核,因审核不当而造成严重后果,要承担经济法律责任。”最高人
民法院也曾为此作过两个批复。法(研)复(1987)第33号批复:“企业单位开
办的分支企业倒闭后,如果该分支企业实际具备独立法人资格,所负债务应由分
支企业负责清偿,不具备独立法人资格的,应由开办该分支企业的单位负连带责
任,如果企业开办的分支机构是公司,不论是否具备独立法人资格,可以根据国
发(1985)102号通知处理。”最高人民法院(经)复(1987)42号“关于企业开
办的公司被撤销后由谁作为诉讼主体问题的批复”中也作了类似的规定。虽然这
些文件具有明显的时代局限性,学术界对此也颇有微词,但在特定情况下否认公
司法人格的信息已蕴含其中。o
《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试
行)》第58条规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事
的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。”将公司控
制股东和其他经营管理者利用公司的合法形式,从事非正常的经营活动,给公司
债权人造成损失的情况,以立法形式提出来,并针对这一情况,采取了否定股东
以其出资额对公司负有限责任,要求不法行为人越过公司直接向公司债权人承担
民事责任。
与此有关内容相对集中的法律性文件是最高人民法院1994年《关于企业开
办的其他企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》和国务院1990年《关
于清理整顿公司中被撤并公司债权清理问题的通知》。。但从内容看,《批复》主
要侧重于对被开办企业的投资充足和是否具有法人资格方面考虑问题,没有针对
被开办企业的破产问题做出相应规定,也没有解决母公司对子公司的不当行为可
能引起的责任问题;绝大多数学者认为,《通知》突破了股东承担有限责任的原
则,即突破了股东不对公司债权人直接负责和仅以出资额为限对公司负责的原
则,表现在:一方面,要求开办者直接清偿公司的债务;另一方面,强调开办者
在受益范围内或在侵吞、转移、抽逃、隐匿公司的财产范围内承担清偿公司债务
的责任,而不是以出资额为限。
全国人民代表大会常务委员会在《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(1995
年2月28日全国人大第12次会议通过)中明确规定了公司及公司股东利用公司
有限责任侵害公司债权人利益,应当承担责任,如该《决定》第3条规定:“制
作虚假招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券,数额巨
大,后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,可以并处
非法募集资金金额5%以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处非法募集资金金
额5%以下罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规
。夏雅丽:《国有企业公司他法律问题探讨》,《西北大学学报》1997年第2期;t高等学校文科学报文
摘》1997年第5期摘录.
。1991年最赢人民法院以通知形式明确在经济审判中适用这一规定。通知规定:“各级党政机关及所
属序列的事业单位,凡是向“开办的公司收取资金或实物.用于本机关的财务开支或职工福利、奖励、补
贴等开立的.应在收取资金和实物的限度内,对公司所欠债务承担责任。⋯‘公司虽经工商行政管理机关登
记注册,但实际卜没有臼有资余,或者实有资会0注册资金不符的,由直接批准开办公·d的主管部门或开
办公司的申报单位、投资单位曲:注册资金范涮内,对公司缋务承扭清偿责任。⋯‘再级机关和甲位已向公·日
投入的资金一律不搿抽阿。公i4的主管部门或开办单位如有抽逃、转移资金,黪匿财产进避债务的.成将
抽川、转移的资台和隐匿的财产令部退吲.偿进公一d所欠债务。” .
定处5年以下有期徒刑或者拘役。”
我国《民法通则》第49条规定,当企业法人从事弄虚作假、抽逃资金、隐
匿财产、逃避债务等不法行为时,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成
犯罪的,依法追究刑事责任。但惟独未规定民事赔偿责任,使债权人无法得到经
济利益上的实际赔偿。最高法院曾在1987年的一项批复中指出,企业、公司财
产不足以清偿到期债务的,不足部分由直接批准开办公司的业务主管部门或者由
开办公司的呈报单位负责赔偿。这一批复所确立的原则使得债权人能够越过有限
责任的屏障获得法律救助得到实际赔偿,但令人遗憾的是该原则并未通过立法使
之在实际生活中全面得到贯彻实施。
7.1.2执法、司法绩效不高
(1)公司登记管理注重形式
公司登记管理至今未实现动态管理。长期以来,我国一直通过工商行政管理
部门的企业登记来确定有限责任的适用范围:登记为法人的企业,其设立者、投
资人只对企业的债务负有限责任;法院在审理具体案件时,也只看负债企业是否
领有《企业法人营业执照》,如果领有《企业法人营业执照》,其设立者、投资人
便可以对企业的债务不负责任。实践证明,这种形式主义的做法并不成功,甚至
可以说正是这种做法庇护了“皮包公司”,致使有限责任被滥用。因为工商部门
在进行企业法人登记时,不可能对所有申请企业具备法人条件进行实质的、严格
的审查,更多的检验有待动态监控去实现。同时,申请者又有可能通过多种途径,
如虚开资信证明,用借入资金进行注册登记,假借新设公司逃避债务,虚设股东
攫取公司之名,非法人实体挂靠法人名下,投资严重不足,公司与股东人格混同.
过度控制等等手段蒙混过关。然而,时至今日,中国尚未建立起真正意义上的公
司法人格否认制度,只在清理公司债权、债务的个别规范性文件中体现有关规定。
本文认为,防止有限责任被滥用,仅凭形式要件显然不够,还需要具备实质要件。
仅靠形式而不实质解决问题的做法,往往导致规避法律现象的大量滋生。
如以下案例:①
某银行与A、B公司分别签订《借款合同》、《保证合同》各一份。《借款合
同》约定:A公司向银行借款40万元,借款利率为月息6.5790。《保证合同》约
定:B公司对A公司借款本金40万元及利息、违约金和实现债权的费用承担连
带责任。合同签订后,银行按约将40万元划至A公司帐户,A公司只付了几个
月的利息,此后再未还本付息。借款合同到期后,银行发现A公司已关门歇业,
其法定代表人及其妻子均不见踪影。遂致函给担保人B公司,要求其履行担保义
务。B公司法定代表人在《履行担保义务通知书》函件回执联上签名认可银行主
张的权利,但一直未履行担保义务。
一般情况下,货币作为商品,出借方通过借款合约将其作为生产要素出借给
借贷方,双方当事人通过讨价还价以市场均衡价格达成交易,借贷方通过购买商
品承担成本。在本案中,银行作为原告承受了本金、利息利益的巨大损失e被告
B虽表示并非有意安排,也没有预料到这种结果。原告履行了合同,不但未获任
何收益反而承担了由此带来的成本⋯⋯一痛苦、本金的丧失、纯收入为负、没有
履约动力。被告通过有限责任制度、丧失法人格的方式,巧妙地实现了内部成本
外在化。这意味着对于原告来说,事先的“履约”行动失败,现实所能选取的只
能是事后的追偿。实证的科斯定理指出:“当双方能在一起谈判并通过合作解决
“参见钱弘道:《经济分析i去学Ⅺ.法律Ⅲ版ij:2003年版。
争议时,不管产权规则如何,他们的行动总是最有效率的”。本案中,原告一开
始就采取了行动,主动与被告交涉。但被告B要么不理睬,要么借故推脱,采
取不合作态度。根据科斯定理,由于交易成本的存在,现实中有效率的结果有时
难以出现。原告在交涉中承担了一笔可观的交易成本,每一笔交易成本不仅毫无
收益,还不得不继续追加新的交易成本。如果被告B长期不予理睬,将使双方
协议达成无望,原告的交易成本将趋向无穷大,原告将无法承受。于是,谈判失
败,原告走向法庭,求助于法院。
法院查实:A公司为该公司法定代表人与其妻合开的公司,公司另一名股东
并验来鉴出定资,,Le至y于4V工-g商-椭注笔册迹登记及有所关留资指料纹中。显示该股东签名笔迹及指纹,经司法检
B公司于1995年向工商行政管理局办理企业注册手续,登记设立为有限公
司,注册资本为100万元。因该公司未按规定参加1996年度企业年检,于1997
年9月1日被工商部门吊销营业执照。B公司的法定代表人向工商申报登记时虚
设股东、有关工商注册登记B公司章程、入股协议书等资料上的他人签名均系
法定代表人代签,他人的50万元出资也出自法定代表人。
原告诉称,基于A、B公司已被工商注销的事实,A公司的债务应由其三股
东共同承受:B公司的担保责任亦应由其股东共同承担。
原告乐观地估计了自己的胜诉机会,一再声明,欠债是应还。坚信自己肯定
胜诉,不胜是不可能的。预期自己胜诉概率为100%。
被告承认原告所诉事实,但认为,根据有限责任制度规定,股东个人的财产
与股东投入到公司的财产是分离的,股东仅以出资额为限对自己投入公司的财产
承担有限责任。在原告诉请的履约主体已依法不存在的情况下,根据有限责任制
度的规定,被告没有履约义务;进言之,即使履约主体依然存在,自己也没有义
务代公司履行义务。
双方当事人对胜诉的预期值越高,预期的合作剩余就越小,谈判就越难取得
成功。根据规范的科斯定理,应通过建立法律来消除私人协议的障碍。因此,通
过法律对权利的明确界定显得十分必要。权利的初始界定构成了市场机制有效运
作的前提。法院对于产权的初始界定有着不可忽视的重要性。由于未来的不确定
性和信息的不完备性,法律条文对于产权的界定往往不周全。法院的判决构成了
对于产权的初始分配。在英美法国家,由于法院的判决往往为目后判决所援引,
对日后的判决具有极大的示范效应;在大陆法国家,法院裁决将作为新的裁决的
先例。当私人纠纷最终在大陆法国家法院得到解决时,对此类特定纠纷的解决办
法随之形成。这种纠纷带来了一种公共产品,这种公共产品使得对同类诉讼案件
有关权利界定不清晰内容得以界定。
(2)司法环节的局限
从司法对相关立法的适用看,相关司法解释侧重形式的衡量,而忽视了实质
的探究。如司法解释在资本不足的认定上,注册资本成为重要的、甚至是唯一的
考量因素,只要出资者的出资达到了注册资本的标准,不管经营中的实际资本数
额大小,均不存在资本不足问题。其实,在资本不足的问题上,不应仅考虑注册
资本是否充实,更要探究公司资本与所经营事业对资本的要求之间的关系。公司
只有使负债与股本保持合理的比例,才能保证自己的信用,不致破坏社会经济秩
序。如果公司资产不足即负债与股本的比例失衡,则存在股东通过公司将商业风
险转移给社会的嫌疑,英美等国把这类公司称为“资本不足” (Thin
Corporation),不产生使股东就公司债务免责的效力。“资本不足”意指公司的
资产总额与其所营事业的性质及隐含的风险相比明显不足。公司资产是否充足不
仅取决于公司资产的绝对数量,而且取决于公司所经营事业的性质,因此,确定
公司资产是否充足是基于经济需要,而非法律标准。可以说公司法定最低资本额
和注册资本在这个问题上意义甚微,即使公司资本达到了法定资本最低额,且注
册资本真实,但较之公司所营事业的需要明显不足,亦构成公司资产不足。通常
情况下,资产不足往往以特定法律关系成立时为计算标准,若某法律关系成立时,
公司资产充足,但因其后蒙受了正常的经济损失,则不应作为资产不足处理。
对有限责任引发问题的理解存在偏差。司法实践中,法官普遍认为公司法要
求的公司成立法定要件是:两个以上不同的所有权的财产构成有限责任公司的财
产。事实上,我国公司法规定的股东数虽然并非一人,即股东组成的复数性要求,
但该种要求并不必然与财产所有权的复数性相等同,公司登记实践中并不排除以
共同的所有权出资的现象。从有限责任例外适用的场合看,相关司法解释针对因
股权参与形成的控制与被控制关系中,对股东滥用控制权致使公司不具有或丧失
独立性的行为,设定了规制对策,尚不能有效规制公司其他实际控制人的行为。
事实上,有限责任例外问题不仅存在于因股权参与形成的控制与被控制关系中,
而且完全可能发生在因其他原因,如合同、连锁人事而产生的控制关系中。所以,
司法不能仅限于规制股东滥用控制权的行为,对其他公司控制主体的不当控制行
为与股东控制行为的负效应,亦应考虑通过相类似的司法解释处理。
对夫妻财产属性认识不到位。在夫妻财产设立的有限责任公司有关案件中,
认识混乱。有人认为,夫妻财产设立公司系单一主体设立公司,违反了公司法关
于有限责任公司的设立条件;有的法院认为,“如果夫妻双方对财产未进行分割,
那么所设立的公司财产等同于夫妻共同财产,使公司财产丧失了公司法所要求的
独立性”:也有折衷派认为,夫妻财产设立公司既违背了单一主体设立公司的规
定,亦使公司法人财产的独立性无法确保。实践中,对夫妻财产在公司设立中的
属性认识上的不一致,势必引起司法适用上的结果不同。根据我国民事立法的规
定,夫妻共同财产制为民法中的共同共有关系,这一关系并不意味着其法律主体
的单一,相反,共同二字本来即两人以上的法律主体。同时,由于共有关系的权
利主体是多元、复合形态,使得它明显区别于单一性的法律关系,因此,把夫妻
共同财产视同一单一主体财产,显然不合法理。
理论不清晰所导致的应用问题。对有限责任制度引发的有关问题,由于理论
水平有限,有的法官虽然主观上勇于探索,客观上却不自觉地造成了对有限责任
制度的侵害,社会成本人为增加,公司的独立地位受到削弱。
7.1.3应用中存在守法收益小于守法成本现象
在法律实践中,有限责任制度有时使得守法的收益未必大于守法的成本。人
们不仅通过违法来购买法律,而且通过守法来购买法律。守法的代价与人们守法
所得的利益相抵后是否存在利益剩余,是人们是否守法的重要诱因,违法亦然。
人们愿意购买法律是因为法律能够带来更大的效用,即守法的收益将大于守法的
成本。公众因服从法律而放弃的自然权利或利益,是公众购买法律的支付。在我
国,由于有关立法不到位,股东滥用公司人格,利用有限责任的面纱侵犯公司及
其债权人利益的事件屡见不鲜。在市场经济体制下,滥用法人人格的现象更是层
出不穷,如在公司身背重债的情况下,转移财产、逃避债务,以其财产成立一家
新公司,使原公司成为空壳:公司成立时,股东虽缴足了注册资本.一俟公司成
立即抽逃资本或将公司财产与股东财产混同;公司的注Jll}资本虽合法,但公司的
经营或服务规模远超过其经济能力;股东任意干预公司的事务,使公司的经营自
主权名存实亡,凡此等等,手法多样。例如:成都天府宝庆珠宝城有限责任公司
2003年9月成立开业,注册资本1000万元,最大股东是全国四大珠宝公司之一的
南京宝庆,其投资300万。2003年12月底,开业仅3个月的成都宝庆老总和珠
宝一齐“蒸发”。南京宝庆归其为第二股东出的问题,并承诺会妥善解决数百万
的欠款。但至今,也未偿还债权人的欠款。现在,债权人只能起诉无任何财产、人
员及营业地点的成都宝庆,到执行阶段,虽可追加南京宝庆及其他股东,但必须有
证据证明其有投资不到位或抽逃出资现象。依据现行的相关制度,原告的举证具
有相当的难度。面对1000万元“蒸发”的资产,按照有限责任制度的一般规定,
公司董事长或股东实际上并无承担法律责任的义务,而受到损害的则是无辜的债
权人。制度设计的不合理,由此可见一斑。
7.1.4制度运用的非理·|生
在公司法保护对象呈日益泛化趋势的今天,有限责任制度被赋予更多的历史
重任。尽管这些保护的正当性本无可厚非,无奈对彼此之间存在明显冲突的利益
主体同时保护缺乏理性。固而,从制度构建的角度应有所侧重。如在中国目前已
有通货膨胀迹象的今天,。已有财产贬值被财产所有者看作是“共同面对的问题”。
投资不失为解决该问题的有效途径之一。根据有限责任制度的安排,投资者可以
避开一旦投入公司中的财产不足清偿债务时给自己可能带来的支出损失。圆可用
著名的囚徒博弈的例子阐述该问题的基本要点。假定只有两个出资者,每人必须
独立地决定是以有限责任投资,还是仅承担无限责任,以使已之利益实现最大化。

资无限责任

1 有限责任
出资者2
无限责任有限责任
-10,-10 -8,一4
-4,一8 -3,一3
图10 两类出资人在选择无限责任与有限责任问的均衡解
若出资者l选择有限责任,出资者2选择无限责任,这将组成两合公司。此时,
若投资失败,出资者l的损失是4,出资者2的损失是8:若出资者1选无限责
任,出资者2选择有限责任,公司仍以两合公司形式存在。一旦公司亏损,出资
者1损失8,出资者2的损失是4;当出资者都选择无限责任时,此时成立无限
责任公司。若公司亏损,两人都各自承担的损失为10;若出资者都选择有限责
任时,此时成立有限责任公司。假设公司亏损,则投资者1与投资者2的损失均
为3。这样,这个矩阵中,达到纳什均衡解的是(一3,一3),即各自损失为3,这
是对双方面言均最佳的选择。
o事实上,央行在2004年已决定加息.衙且.今后可能进一步加息的可能性也在增强。
。但该制度引起的严重问题是:提高了债权^、受害人遭受损害的可能;也增大了给社会带来危险的
几率。.
若双方均以无限责任形式投资,每人遭受的风险损失为10;选择有限责任
投资的损失为3,但有限责任只有在公司资不抵债并有债权人或受害人时,股东
才能免负一定责任的风险困扰。如果一个人向有限责任公司投资,而另一人选择
无限责任的话,承担无限责任的股东将可能遭受更大的风险损害,导致损失为8;
如果双方都承担有限责任,他们分别承担的风险损失为3。这一数量少于双方都
选无限责任公司投资时的水平。因为大多数人都是风险规避者,因此,为了对公
司债权人利益进行的保护,而给有限责任投资者人为设立的过多的限制,并不必
然导致社会的利益增加。也就是说大多数人处于投资者1的位置都会倾向选择有
限责任,这种分析对于投资者2同样成立。因此,有限责任制度的确立是微观市
场主体自发决策的必然结果。如果法律为了追求通过法律人为地增加选择有限责
任制度的成本,就等于是在激励投资者选择无限责任。但从前述博奔矩阵图中,
可以看到,如果出资者都选择有限责任公司,整个社会支付的总成本将是6,如
果出资者都选择无限责任,整个社会支付的总成本将是20。显然,创设激励出
资人选择无限责任的法律是违背社会利益的,也是不明智的。事实上,人为、过
多地限制有限责任,会造成股东投资积极性受挫,致使公司数量下降、公司数量
下降,又带来劳动者不能充分就业、消费水平下降、市场的繁荣受阻等诸多社会
问题,最终影响经济发展的全局。所以,原则上,不应给有限责任制度的实施开
出太多“附条件、附期限的”条款;个别的规定只能在极特殊的场合、保持在数
量极少的情况下。
7.2中国有限责任制度之缺陷分析
7.2.1法律有效供给不足
衡量有限责任制度是否有效率的基本标准是它能否有效地调整社会关系和
维护社会秩序,能否使社会处于和谐、安全、公正与稳定的状态,更重要的是能
否促进资源的优化配置。这就要求立法机关必须通过科学的立法预测,广泛收集
各种立法信息,通过科学的立法信息处理工作,使立法工作建立在科学高效的基
础上,保证立法适应社会发展的需要,为社会发展提供及时有效的立法供给。
法律市场低效率的原因,如同市场经济理论对垄断市场低效率的认识一样,
主要表现为因立法产品供给不足导致的产量不足、因执法成本和守法成本高于执
法者和守法者的支付能力所致的价格偏高、市场障碍以及资源浪费等。效率的高
低源于相关法律产品的“替代品”及其竞争者多少的因素。由于有限责任制度属
于民商法规范,而该领域存在替代规范(无限责任制度)和竞争者(调解或仲裁),
这类似于经济学中的垄断竞争市场,是较之于完全垄断市场效率高的一种法律市
场结构。
各国的立法机制和立法体系奉行投票规则,立法的理论基础是一致同意规
则。由于存在决策费用,致使一致同意规则甚至在两人交往中都很难实现t现实
中往往采用多数规则。这就造成立法机关的决策不完善乃至失效是自然的,完善
是很难达到的。对提供法律供给的立法机关而言,由于法律产品的特殊性,使得
即便立法机关所提供的法律供给失效的概率很低,也会带来十分严重的后果,诸
如对立法机关的不信任导致整个法律制度的崩溃。因此,必须对立法机关不完善
的公共决策加以制约,对其失效加以补救。
现实中,立法的空白点和矛盾依然很多。《民法通则》规定法人独立承担的
民事责任中虽对企业法人做出了规定:但是对法人设立者的有限责任问题却只字
未提。我国《民法通则》第36条关于法人定义的规定和第37条关于法人条件的
规定,基本上是按苏俄1964年民法典第23条和第32条的精神写成的。究其原
因,除我国缺乏商事公司的经营传统,。缺乏相关经验外,更有体制上的问题。
传统计划经济体制下,政府机关直接参与社会资源配置,直接决定如何运用本行
业的资金,直接审批决定自己发起的或其下属单位组建的公司,直接依靠行政权
力参与决定这些公司的生产经营,凭借行政权力对下属公司、企业发号施令、平
调资产,以各种名目向企业摊派费用,使企业用以偿付债务的财产减少,或者瞎
指挥使企业亏损乃至破产,给债权人造成损失。因此,本文认为,对法人独立承
担民事责任的问题,法律不仅应当对法人承担债务清偿责任的财产范围做出规
定,更应对法人设立者的有限责任做出制度性的约束。
有关规定的漏洞。也不容忽视。如对股东或投资者不合理多占公司利润不仅
不予禁止,反而明确予以主张。如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第
27条规定,企业完不成上交利润的,负有自补责任。完不成上交利润对企业而
言是一种风险,投资者承担此风险的方式就是不能分取利润。如果国家作为投资
者仍要收缴利润,则企业财产总额必将减少,企业用以对第三者承担责任的财产
担保也必然减少:又如,该条例第30条规定,企业以不提或者提折旧费和大修
理费,步计成本或者挂帐不摊等手段’_造成利搁虚增或虚盈实亏的1_应责令企Ⅱ|
用留用资金补足。少计成本,则利润增加,国家作为投资者可分利润增加,其结
果不是从投资者那里追回不该分的利润或使董事负赔偿责任,而是要用企业留用
资金补足,致使企业财产总额减少,第三人利益担保削弱,这不仅对第三人而言
不公平,也有违法的精神和本意。
7.2.2执法、司法供给弹性较小
司法缺陷主要源自我国公司立法时间很短,缺乏经验。又由于我国历属大
陆法系国家,向无采判例的习惯,法官不能造法。虽然最高人民法院在公报上也
公布案例,这些案例对下级法院有一定程度上的示范任用。但毕竟,示范不等于
判例。尽管某些司法解释是针对个案做出的,但离开个案,很难把握规则形成的
基础。审判人员、律师对公司法人格否认法理的法律精神缺乏足够的了解,加之
新旧体制的交替,引发的“皮包公司、“翻牌公司”现象的大量产生,民事司法
实践中也无先例可供借鉴,使得一些实践中的问题无法得到解决,法律对子公司
债权人的保护更加苍白无力。如湖南湘潭市一家企业为了逃避1500多万元的银
行债务,先成立一家子公司,并将资本转入该子公司,然后,使负担巨额债务的母公
司破产:再令子公司以不足10万元的代价收购了母公司。通过这样的手段,股东甩
掉了原来1500多万的银行债务。对此类案件的处理,原告的举证责任和法官的
灵活处理是保证此类案件能否妥善解决的关键。如果说立法是静态的概括,那么,
执法和司法活动则是动态的社会关系。它受到执法、司法队伍的素质和旧法的影
响,受到习惯、传统文化、伦理道德等非正式规范的制约,这意味着将立法的支
票予以兑现,将法条结合实践灵活运用难度更大,执法和司法所需要的成本开支
远大于立法成本开支。
。夏雅丽:《试论商法的摄念和特征》.《西北大学学报》2002年第2期。人大复印资料《民商法学》2002
年第8期全文转载。
。妥雅丽:《论有限责任制度》,《法锌晖}学》2000年第4期; .
7.2.3法律需求的不确定性
法律需求的不确定性在应用中被有意曲解。消费者对有限责任制度法律需求
的实现要具备两个条件:一是消费者有购买的愿望;二是能够按商品或劳务的价
格支付货币。作这种选择,是因为适用的结果将会给他带来利益,否则,将失去
该利益。这种通过法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化。外部利润
内在化是有限责任制度产生需求的关键因素,外部利润主要源自:规模经济、外
部性、风险、交易费用。由于有限责任制度具有融资功能和相应的获取全部规模
经济的优势,这一制度的安排与创新,使在现有技术下获取外部利润成为可能。
在商品市场上,个人需求的加总,可得到全社会的需求;社会需求并不等于
个人需求的简单叠加。社会对法律需求的形成过程是公共选择的过程。在需求显
示的过程中,意识形态、社会政治活动投票规则的影响巨大,增加了主观需求和
客观需求的差距;加之,人们希望借用法律解决的许多闯题属于规范问题,即价
值评判,而非实证问题。而正义的内涵往往又具有历史性,有其变动性和个人偏
好,故而加大了对法律需求的不确定性。使得投资人冒险意愿增强。如2003年,
一些公司纷纷修改公司章程,对董事会的对外投资权限进行了延伸。以M公司
为例,它修改了公司章程,将董事会对外投资权限的比例不足净资产的20%提到
了30%,另一家L公司不久前也将董事会单项对外投资权限提高到了净资产
45%。o与此同时,我国许多行政性公司、翻牌公司也存在着“二级法人”现象,
即母公司下设全资子公司,子公司虽具有法人资格,但其身份往往被母公司用来
谋求不正当利益,法人财产权并未真正独立。对公司债权人的保护,仅限于传统
保护方法上,以适用公司独立人格和股东有限责任为导向,使公司法人格混同,
公司法人格形骸化,即原则上承认公司与股东是各自独立的法律实体,并根据法
人有限责任原则,股东以出资额为限对公司的债务负责,公司的责任与股东的责
任是相区别的而非混同,公司的债务不能转嫁给股东。实质上,在子公司的债权
人遭受侵害时救济失灵。这种作法,过份强调公司独立人格和有限责任,没有深
入研究公司法人制度本身所存在的缺陷并及时通过立法建立公司法人格制度对
其缺陷进行必要的规制,忽略了对滥用公司法人格行为的防止和对滥用公司法人
格行为之事后补救的研究和立法。
7.2.4法律供求的不均衡.
法律均衡是指法律的价值都能通过立法和实施过程顺利实现,法律需求都能
得以满足,法律供给适应法律需求,既不存在法律过剩,也不存在法律短缺。从
成本一收益角度讲,意味着现有法律的净收益大于零,且在各种可供选择的法律
方案中净收益最大,不存在潜在利润,故不需要进一步制度变迁。在现实社会中,
由于影响法律需求的政治、经济、文化诸因素不断发展变化,法律的需求处于不
断变化中,法律的供给难以达到与需求完全吻合的理想均衡状态。
从目前我国有关规定看,就存在这种现象,这种现象极易将法人有限责任推
向极端。如我国《公司法》调整的对象主要是单一的公司即有限责任公司、股份
有限责任公司。法人的独立责任与股东的有限责任或母公司的有限责任与子公司
的独立责任赖以存在的前提条件是公司须具有独立的法人人格。但在巨型公司间
关联交易日益增多的今天,尤其在我国的企业集团中,一旦出现控制因素使从属
公司丧失了独立性,那么,公司、股东、债权人的平衡关系便被打破,这便需要
1赵纯均:《董事会与公司活理》,清华人学出版社2004年版,第202页。
重新寻找一种机制、理论来求得三者的平衡。o据统计,截止2001年4月21日,
沪深两市共有1018家A股上市公司公布了2000年报,其中发生各类关联交易
行为的有946家,占样本公司总数的93.22%。o
又如国有独资公司引发的问题方面,按照一致同意规则通过的法律,反映了
所有参加者的真实愿望,使每个人的偏好都达到了最大限度的满足;而按照多数
原则规则通过的法律,其供给对少数人而言具有明显的强制性。仅体现参与者中
属于多数派的利益,不符合帕累托最优状态,而且根据公共选择理论的研究成果
甚至有可能导致多数人暴政。法律供给的强制性,使得法律常具有“制度非中性”
的属性,更有利于一部分人而不利于另一部分人,导致“法律寻租”现象不断产
生。例如,按照我国现行法律规定,只有国家单独出资并经国务院有关部门批准
的公司和外商单独出资设立的公司才能合法地称之为“公司”。。但现实中却大量
存在夫妻、家族成员合开的“一人公司”,这是明显规避法律的例证,也是经济
主体追求利润最大化、“法律寻租”的必然结果。我国《公司法》在第二章第3
节规定了有限责任公司的特殊形式——国有独资公司,旨在依照所有权与经营权
分离的原则,把国家财产交由公司管理经营,从而充分发挥国有财产的保值增值
作用,但如果不遵循所有权与经营权分离原则,那么建立起的国有独资公司无疑
是对有限责任制度的滥用。从时间上看,国有独资公司这种特殊类型的公司形态
具有阶段性;从本质上看,它最终与公司基本原则及运作程序相抵触。。从客观
上看,我国现行《公司法》更多是为国有企业转换为公司量身裁定,许多条文侧
重于国有企业公司化转换的规定,这在其他国家公司法中是罕见的。。诚然,就
我国现阶段而言,国有企业公司化应是市场经济体制改革的第一步,这样规定本
无可厚非。但是,长远并符合真正市场经济运作规律的做法应是建立一个于内拥
有严谨的规范,于外在市场环境中有一个公平的竞争秩序与保障交易主体安全的
法律制度,这才是努力的方向。
国内外有关立法主要采取以下方式规定母公司对子公司破产的有限责任:
①规定子公司破产的效力及于有控制权的母公司。这是其中最严厉的手段,
目前被法国、比利时、意大利采用。某些发展中国家为保护本国债权人的利益,
也将跨国集团成员的破产扩及其他成员。②英国、美国等则以立法的形式规定母
公司对个别特定债务的责任。规定母公司直接责任的意义在于能够利用母公司的
财源,增加子公司用于支付破产债权的资产额,达到间接保护子公司债权人的目
的。③德国、丹麦等规定母、子公司问的某些交易无效。④规定居次原则,即当
子公司破产时,母公司和债权应次于公司其他一般债权人而后受偿。居次原则又
可分为自动居次和有条件居次。我国台湾经济部民国1987年拟定的公司法草案
第369条之三就对此作了规定。1980年,英国下议院也曾提出一项议案,建议
公司法明确规定母公司必须对其子公司在破产情况下的债务负责。
o 上海棱光实业股份有限公司与其大股东上海恒通集团有限公司关联交易就是一例。1994年恒通集团
入主棱光实业,成为控股股东.为从棱光实业套取现金,恒通集团与棱光实业签订合同-恒通集团将其所
属电子仪表公司出售给棱光实业,价格为l 6亿元.该公司将由恒通集团托管,并承诺每年向棱光实业支
付不低于2193万元的利润。可1998年1.11月,该公司税后利润为1102万元,大大低于双方约定的底线·
于是,恒通集团通过以评佶后净资产2.21亿元的价格回购该公司全部股权,使棱光获得了一笔投资收益.
从表面上看,棱光实业在此次关联交易中获得了利益,但事实上,恒通集团几年米通过关联交易从棱光实
业套走了8亿多资金,还留下了一大堆官司。
。人民网(市场报)2001年6月14日。
o实际上是一人公司。前者的法定名称为国有独资公司,后者为外商独资公司。
o郑竹君、李明祥:《论国有独资公司的本质特性与适用度》.《法学评论》1985第27页。
o《中华人民共和国公司法》第7条、第16条、第2l条以及离有独资公司一节备条等。,
我国目前企业集团从概念到内容都有待统一认识,企业集团内部权利义务关
系混乱,外部责任范围也模糊不清,现行《公司法》虽然可以作为企业集团与单
个成员企业调整和规范的依据,①但并没有规定调整企业集团的组织、管理和成
员企业相互关系的法律条文。这是目前企业集团内部层次不清,核心企业与成员
企业权利、义务不明确,核心企业管理功能弱化的根本原因。基于企业集团结构
组织上的层次性和责任体系上的复杂性,更易产生公司人格否认之问题,亟需法
律系统全面地予以规范。o
法律供求的非均衡,可概括为权利法与权力法的不平衡、管理法与监督法的
不平衡、实体法与程序法的不平衡。给予国有独资公司的待遇内资公司没有:适
于国有企业破产运用《破产法》,而私人投资形成的公司破产却适用企业法人破
产还债程序等,这些现象都加剧了法律供求的不均衡。
7.2.5固有缺憾滋生“懈怠经营”
有限责任制度之要旨在于“有限”二字,它与“无限”相对而存在。在司法
实践中,并未将“无限”绝对化,如在履行无限连带清偿责任时,至少也会考虑
给予债务承担者以必要的生活来源;而“有限责任”却从一开始被“绝对化”成
为其自身无法摆脱的“先天性缺憾”,严格的将出资财产与个人财产区分开来,
这在股份有限责任公司,尤其是上市公司中表现得尤其明显。
在所有权与经营权分离的情形下,没有所有权的经营权和没有经营权的所有
权成为股份有限公司发展的逻辑必然。在公司成立初期,出资人的出资形成了公
司的法定资本或授权资本,由于公司的资本呈静态,而公司的资产却表现为动态,
公司的资产等于公司的资本加公司的负债,资本与资产往往发生不相等的现象,
使得公司债权人的利益不仅随着公司的经营状况的变化而发生改变(经营好的条
件下,债权人除约定受偿债权外,别无其他额外所得:但在经营差的条件下,却
要承担公司冒险经营失败的风险),而且,因股东固有的利益驱动也可能形成债
权人的利益实现困难的现象。
假设无论投资风险及后期负债的数量如何改变,公司偿债资本(即资产)在
一定时段来说是一个定量,可设定为C(Capital),股东的出资额设定为
Pm(Pro.ill_one”,股东个人财产设定为Ira(Inter-money),公司的负债(同样也可
视其为公司债权人债权实现的风险值)设定为D(DebO。按照边际理论,假设在
一个固定时段前提下,(1)因C=Pm+D,当D=0时,C--Pro。这意味着至少从理论上,
债权人的债权能得以保障。(2)总Pm<C时,D的风险值降低,若Pm<C=R(Remain),
那么R就是构成股东抽逃出资和懈怠经营的经济驱动,因为Im既作为债权人利
益保障载体的D缩小后的期待值(在刺破公司面纱的情况下,法官常判决以Im
来偿债),同时又是Im在经营过程中的利益驱动值。(3)假设在一个变动的过程
中,由于经营出现总Pm>C的情况,D的风险值增大(或谓之为公司的负债增大),
在此情况下,将公司资产转移到股东个人帐户上,以致公司不能合理地存续就成
为一部分理性人选择的结果。
所以,在有限责任制度下,尤其是股份有限公司严格地将个人财产与投入公
司的财产区分,公司营利时,容易发生股东抽逃出资:公司亏损时,经营者往往
懈怠经营。前者是利用经营权,了解公司有关内部信息,将其他股东利益攫为已
有;后者意在将公司的风险转嫁公司债权人,而作为公司的经营者经理,仍能保
o《公司法》第13条规定:“公司可设立子公硐,了公司具有企业法人资格,依法独立承担有限责任。”
。江平主编:《中国公司法的原理与实务》科学普及Ⅲ版社1994年版。.
持全身而退;做为公司的董事,也不过损失的是自己的出资Pm,他的个人财产
Ifll,即使在公司破产的情况下,一般电不会受损。
D




PⅢ与C比较点Im的固有价值驱动
图11
如图,R函数描述的是随Im价值驱动的“利益召唤”越来越明显,D的风险
性随之加强,即债权人对债权期待获偿的可能性减小。Pm函数描述的是随Im价
值驱动的“利益召唤”,投资者或公司经营层所作出的“理性选择”必将是尽量
减少实际Pm值达到PIfl<C的程度。
7.2.6后涉问题救济不力
在我国现阶段,诚信原则远未真正成为市场交易准则,在此背景下,公司有限
责任制度更容易被用于规避法律义务,从事欺诈行为,使得有限责任公司与其外
部交易方之间发生欺诈交易行为后救济不力的结果发生。受害方在选择对策行为
时,一般会根据其所处的情势进行最优化考量。首先,就熟人社会所惯用的且于
该环境下相当奏效的自力救济手段而言,其一般包括流言、声誉等方面的和平方
法或以牙还牙的暴力性手段,但前者在实践中会由于交易信息第三人的合理怀疑
与信息传递机制的不畅大打折扣,后者则意味着受害者的方法过于激烈,甚至是
违法的,成本过高。因此,自力救济的效力显然不容乐观。其次,从公力救济方
式的成本分析,有限责任公司的交易数额一般不足以产生影响司法系统予以“特
事特办”;加之,其投资股东人数较少,抽逃发生后会使得公力救济产生的收益
少于成本支出。同时,由于我国司法资源相对短缺,并未实现优化配置,法官地
位的非中立、业务素质及职业道德偏低等因素均使得即便引入美国的“无视公司
实体”(Disregarding the corporate entity)以及英国的“揭开公司的面纱”(Lift the
corporate veil)后,受害人进行公力救济的实现成本(律师费、诉讼费、结果的不
确定性所带来的精神重负等)、风险成本(败诉甚至不公正的败诉、胜诉却难以
执行或无以执行)、机会成本(漫长的诉期所导致的正常生活和工作拖累等)这
些负担也仍然相当高,有的甚或可能大于救济补偿所带来的利益。这种救济不力
的延伸后果就是受害人的救济积极性逐年递减。如上世纪80年代和90年代,我
国在既未形成健全的社会信用机制,又没有建立健全的公司组织制度,在资本方
面也未有明确要求的背景下出现的几次“皮包公司”漫天飞的滥设公司的高潮现
象,就是佐证。
8.有限责任制度的发展趋势
8.1国外有限责任制度的发展趋势
8.1.1有关国家和地区对有限责任制度的修正
(1)美国法律上的“有限台伙”
美国法律上的“有限合伙”是指一个由两个或两个以上自然人或法人组成的
经营商业、分享利润的营利团体。依各州“有限合伙法”等相关法律的规定,“有
限合伙”中至少要有一个“一般合伙人”以及一个“有限合伙人”。与一般合伙
不同的是,“有限合伙”的设立,必须要以在主营业所所在州的州政府正式登记
的章程为证明,而且章程的内容必须要符合该州“有限合伙法”的规定,才可以
申请设立。合伙契约中,有关各一般合伙人之间分担债务的规定,不得用以对抗
合伙债权人。“有限合伙法”还特别规定,当任何一般合伙人死亡、退伙或丧失
行为能力时,如合伙章程中明示规定,或所有合伙人都同意,则该合伙事业可以
不解散,而由其他一般合伙人或新加入的一般合伙人继续经营。回
(2)日本法律上的有限公司法
日本商法⋯⋯有限公司法1986年修正草案曾规定,在资本未满5千万日元
的有限公司中,持有公司已发行股份总数或资本二分之~以上股份的股东,如为
公司董事或代表董事,或对董事的执行职务行使重要的影响力者,对居此地位期
间公司所发生的劳动债权或侵权行为债权,当公司不能清偿时,应负直接清偿责
任;但自股东失其地位起经过2年,不在此限。当公司不能清偿债务时,公司债
权人得请求股东返还过去一定期间自公司所受之利益。在保护债权人及维持有限
公司经营的设计上,还规定有限公司董事之任期最长定为3年,藉以促使经营者
的新陈代谢,并确保股东对董事有表示信任的机会。有限公司的董事,使公司发
生损害时,应对公司负损害赔偿责任;但此责任在现行法下,得经全体股东之决
议免除之,这样,如公司财产不足以清偿公司全部债务时,势必损及公司债权人
的权益,所以,修正草案规定,当董事责任的免除,在客观上有害及公司债权人
的状况时,就不许股东为之,以保护债权人。革案还规定,计算不公开的公司,
其债权人因债权未受清偿而受损害时,得请示主董事赔偿其损害,使怠于提出会
计书类的董事,不能享有有限责任的恩典,以保护公司债权人,并使决算公开制
度能发挥其效能。。
8.1.2有限责任制度的价值回归
经济基础决定着包括法在内的上层建筑,同时上层建筑反过来又为经济基础
服务:当经济基础发生变化时,上层建筑也随之发生变化。法是经济的产物,必
须适应经济发展的需要,法是在适应经济的发展中不断调整自身,形成了不同的
法律制度。马克思说过:“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来
理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活
关系,这种物质的生活关系的总和⋯⋯”@在资本主义经济上升时期,经济的起
飞提出了筹集大量资金的强烈要求,而有限责任制度正好满足了这一要求。当资
。台湾学者谈《有限公司的变革》,《中国法学》1993年第2期。
o同上。
喜《马克思恩格斯全集》第13卷,第8页。
本主义经济有了长足发展并进入垄断阶段,社会一改追求经济扩张的片面取向,
转而追求稳定,侧重于保持高度繁荣的现状和维护现有的良好秩序。在公司法人
格被滥用较多的情况下,公司法人格否认应运而生。因此,公司法人格否认是对
公司法人格独立与有限责任制度的矫正与衡平,它的功能是保护债权人的利益和
社会公共利益,实现公平正义和保障社会稳定。制度是适应经济和社会发展的需
要而产生的。事实上,即使在资本主义公司制度发展初期,西方国家包括美国滥
用公司法人格的现象就已客观出现,一如我国目前现状。但那时在资本主义国家
并未产生和适用公司法人格否认法理,原因在于法应适应经济发展的原理使然。
制度变迁的发生是由于制度非均衡的存在。由于法律环境和成本收益的不断
变化必然会打破原来的均衡,出现法律制度的再创新。公司法之所以认可公司人
格独立、赋予公司股东有限责任的原因在于,公司组织不同于合伙组织,不是建
立在所有权人共同投资、共同管理、共享收益和共担风险的基础上,而是建立在
所有权人享有所有权、管理人享有管理权的两权分离的基础上。公司股东作为公
司所有人,通过股东大会行使章程的修改、选任和解任董事等权利:公司董事作
为公司的管理人受股东大会的委托而对公司事务享有不受限制的管理权。19世
纪是“股东会主义”时期,公司的管理人员常常是公司的股东,并拥有较多的股
份,因而,两权分离并不特别明显;20世纪, 随着大公司的兴起,“董事会主
义”大兴其道。同时,公司法在赋予公司股东所有权人地位的同时,也把保护公
司债权人的利益作为自己的责任。事实上,各国公司法总是在不断平衡公司股东
和公司债权人利益中得以发展和完善。
制度变迁和创新是一个连续不断的过程。“在任何交易可交换中,个人参加
者有一种人为欺诈、骗取和违约的自私自利的动机。法律、习惯、传统、道德等,
都是设计或演化形成以限制或控制这些短期私利的做法。只有这些制度限制成功
地运用,从市场过程中形成的自发秩序才能使个别想象的个人价值最大化。”。公
司采有限责任的主要理由在于资本的集聚。但我国台湾现行的有限公司绝大多数
为闭锁性公司或个人公司,使得集聚资本的作用未能充分释放。因此,在一定条
件下,以法律限制或废除股东的有限责任不失为对问题的一种解决。9日本商法
有限公司法修正草案中所规定的董事或股东在一定情况下对公司所发生的特定
债权,当公司不能清偿时应负直接责任、股东利益返还、董事责任免除的限制、
怠提计算书类的董事赔偿责任等,都是公司人格否认论的实践尝试。现实社会中,
由于影响法律需求的政治、经济、文化诸因素不断发生变化,法律的需求也处于
不断发展变化之中。如同上层建筑难以完全与生产力发展的需求相适应一样,法
律的供给难以达到与需求完全吻合的理想均衡状态。陆律在供给不均衡卜+{均衡I
—I不均衡∞循环过程中不断完善。
8.1.3防范有限责任问题的措施
有限责任制是现代公司甚至整个法人制度的重要特点。自法人制度确定以
来,公司形成的两个优势——公司财产的独立性和股东责任的有限性对整个世界
的进步发挥了巨大推动作用,公司的独立人格己为各国法律所首肯。凯尔森在《法
。【美】布坎南著:《自由市场和国家》,北京经济学院出版社1985年版,第89页。
。如美国有限台伙法在废除有限公司卜作了有益尝试,一般合伙人’』柯限台伙人的并存,既可保护有限
合伙人的责任负担,又能对债权A有所保障,更有税法f:的优待。.
99
与国家的一般原理》一书中分析道,对法律而言,“应当”和“现实”是有根本
区别的。法律规范的含义仅指它规定人们“应当如何行动”(Ought to be have in a
certainway),而不是指人们“实际上如何行动”(Actuallybe havein acertainway)。
这种区别实际上也就是法律的“效力”(Validity)和“实效”fEfficacy)的区别,前
者是指法律规范有约束力,人们应当遵守和适用法律规范,后者则是指法律规范
的实际被遵守和实际被适用。法律的经济意义恰恰在于论证后者。它在现实生
活中发现那些有利于实现资源优化配置,但受到现实社会交易成本阻碍而无法由
市场主体通过自愿协议所实现的交易规则、规范和标准术语的方式,在由国家支
付成本,通过法律以强制性或建议性的方式供给市场中的微观主体,以减少达成
法律规范和规则条款所需的交易成本,并间接促使资源的优化配置。有限责任制
度构建的目的,在于使当事人预先知道自己的行为后果,从而可以防止违法以及
由此带来的各种成本。在有限责任制度的运行中,股东与公司、委托人与代理人、
公司与雇员、公司与债权人、公司与受害人、公司与利益相关人等一系列利益关
系主体之间的冲突客观存在。一方主体从最小化交易成本出发做出的判断与选
择,可能会与另一主体同样从最小化交易成本出发做出的判断与选择相冲突。应
该看到,伴随着有限责任制度的发展,滥用有限责任制逃避法律责任的现象也日
渐突出,给中小股东、债权人、利益相关者的合法权益造成了严重损害。这些现
象都有违于有限责任制度形成之初衷,对有限责任制度的完善是应付这种现象的
必然选择。从某种意义上说,制度就是利益,制度也是力量,应象重视具体交易
利益一样,高度重视对既有制度的完善。毕竟,与经济发展相适应的制度带给交
易者的不仅是眼前的收益,还有长久的好处,更是规则、制度良性循环的起点。
英美法系对此问题的解决是通过援引“揭开公司面纱”(Piercing the
corporationveil)和专门对公司集团中母公司、予公司的法律关系做出直接规定而
实现的。揭开公司面纱的概念最早溯源于1809年的Bank ofUnited States v
Deveaux--案∞。当时美国最高法院为了保持自己的联邦管辖权而揭开被告的法人
面纱以确定公司背后的自然人的公民身份。揭开公司面纱又称公司人格否认制度
(Principle ofthe corporatePersonalityNegation),是由判例的确认而逐渐发展起
来的。@在英美国家,由于有限责任理论被称为法人团体理论,故揭开公司的“面
纱”又可称为“揭开法人团体的面纱”。@美国法院对股东利用公司人格侵害债权
人利益的情形,曾以“形骸化”理论寻求一致的依据。由于理论上的模糊不清,
在具体适用中被否认人格的公司被五花八门地描绘为甲壳(Shell)、另一个自我
(Alter Ego)、披JRi【,(Cloak)、外衣(Coat)、器具(T001)等。据美国学者统计,此类比
o 9v.s(5 Granch)61.3L.E D 380 809)
o 除揭开公司厩纱以外,英美国家在揭开公司面纱理论的基础上.发展了以下几种公司法人人格否认
形式:(I)实质合并原则。是在母公司或子公司或两者同时破产时.确定母子公司各自债权人如何分配各
公司财产、或者说确定母公司债权人与子公司债权人受偿顺序的一项原则。该原则的目的就是要确保母子
公司债权人的利益,尽量达到公平、正义之目标.(2)“深石原则”。是指在母子公司场合下,如果子公司
资本不足.并且存在为了母公司利益而不按照常规进行经营的情况.在子公司破产或重整时,母公司对子
公司债权的地位应该在子公司优先股股东的权益后面。它在美国法院审理Taylor V Standard Gas&Electric
Co,案中涉诉的子公司——深石石油公司(deep rock oilcorp.)时刨立,并园此而得名。在以下几种情况下,
母公司的债权应次于子公司的其他债权人:第一,子公司资本显著不足;第二,母公司行使对予公司的控
制权,违反受托人应有的标准;第三,母公司不遵守独立公司应遵循的规范;第四.资产混合或利益输送。
依此原则.予公司的债权人将能获得更好的保障.能够很好地防止母公司转嫁投资者风险、逃避债务责任
现象的发生。
o 沈四宝、王俊:《试论英美法“刺破公id面纱”的法律原则》,《对外经济贸易大学学报》J992年第4
页。.
00
喻多达35个。。美国著名法官卡多佐将其喻为“仍被包裹于比喻的迷雾中”。圆
在大陆法系,统称其为“严格责任(Durchgriff)”。。德国将其喻为债权人穿
过独立的法人实体,向其背后的股东追偿债务,又称之为“直索责任
(MiBachtun曲”。意为“穿过而抓”或“蔑视、轻视”之意。
日本称之为“法人格否认”或“法人格否定”。日本学者大隅健~郎认为:
“无论是在理念上还是在现实上,股份公司都是股东利益、公司债权人利益、社
会公共利益等各种利益的错综物,不仅这些利益本身屡有矛盾对立,而且各利益
内部也还包含了利益抗争的可能性。⋯⋯在这样的矛盾对立中努力寻求真实的形
式,乃是股份公司立法的任务。”o“法人制度者,原为因社会生活的需要,为
大众的便利和社会公共利益的处置,如果法人的设立是为了不法目的或者设立法
人有反社会倾向或其他为公众利益所不允许的情况,国家自然将法人人格剥夺而
否认法人的存在。”@
总之,无论从立法上还是在司法上,两大法系对公司人格否认的理解基本上
没有大的出入。
值得提出的是,近年来,有关“反向刺破公司面纱”的问题作为“刺破公司
面纱”的对应物,开始在国外被关注。这一理论的依据源自
‘'TaketheBitter、)l,itll sweat”(一个人若选择公司法人的形式从事经营活动,在享
受利益的同时也应品尝由此带来的苦果)。然而,规则是固定的,运用规则的人
是灵活的。现实中的法院并不能以法条没有规定的理由,拒绝解决各种纷繁复杂
的疑难案件,对事实视而不见,昕任相同性质的当事人在不同的法律关系中成为
性质完全相异的主体。法院可对作为一个整体的全体股东加诸责任:也可运用公
司人格否认对全体股东的合法权益进行保护。前者被定义为“刺破面纱”,后者
则被称作“反向刺破”。。国内,对此问题无论理论还是立法、司法实践均鲜有
涉及。有美国学者认为,“反向刺破”公司人格否定技术的运用,仅针对股东责
任的情况,而不得为股东利益主张。⑦“反向刺破”在国外实践中的运用也存在
争议,其中,著名的案件是Hedge案。o对于反向刺破,美国法院普遍采取审慎
甚至怀疑的态度。有学者评论上述案件仅得利于明尼苏达州公共政策对个人土地
权利特别加以保护的倾向。@即便是审理该案的法院,也特别指明这一方法“仅
在确切的、有限的条件下使用。”欧盟成员国法院对“反向刺破”的运用标准要
求较为宽松。根据欧盟《关于竞争事务的第85条指令》规定.任何在欧盟成员
国之间进行的不同企业问限定价格及贸易条件,瓜分市场份额、资源,限制或控
制产品、市场技术发展及投资的约定、决定或实际行为都应被严格禁止。在
Christirmi&Nielsen案中,。一荷兰公司与一丹麦公司被指控通过合同制定垄断
。朱慈蕴,‘公司法人格否认法理研究》.法律出版社1998年版,第84页.
o夏雅丽:‘刺破公司的面纱与有限责任’,‘光明日报》2003年6月17臼经济理论版.
o范健、赵敏:‘论公司法中的严格责任制度’,‘中冒法学》1995年第4期。
o转引自《外国法译评》1996年第3期,第92页.
o转自张国民:‘公司人格否认研究》,《当前民法经济法热点问题》第282页,人民法院出版社1995年版。
o Robcn W Hamilton,TheLawo厂Corporations,WestGroup(1999),Pl 12·
o
Gower■Principles ofModern Company Law,ButterWonh 2000.P55。
o Cargill.1ne.v.Hedge(Minn,1985),具体案情为一个农场被注册为拥有法人身份的公司,该
公司拥有农场的土地及地上建筑物。当农场经营陷于危机时,农场的债权人依据判决要求对该农场的地产
予以执行以清偿农场所欠的债务。但明尼苏达州有法律规定不得执行属于个人的农场地产.为使农场土地
免遭拍卖.Hedge家族称其农场的法人人格应被否认,最终明州法院支持了Hedge家族的反向刺破主张。
。RobertW.Hamilton,TheLawD,Corporations,WestGroup(1999)P105。
8 Comm.Dec 69/165 JO.1969Li65/12,【19691CMLRD36 20Gower,L.C B“ModernCompanyLaw”,
O
价格而破坏竞争,因而触犯了第85条指令,实际上他们确实这样做了。然而在
欧盟最高法院的审判中,法官们发现“该丹麦公刮是荷兰公司的全资股东,成立
荷兰公司的目的是使丹麦公司在荷兰的经营更为便利。经查该荷兰公司的董事会
成员均由丹麦公司任命,其重大经营均直接听命于丹麦公司或需取得丹麦公司的
批准⋯⋯以上安排使该荷兰公司不享有任何适当的独立性⋯⋯因此,毫无疑问,
(这)意味着涉案合同并不构成85条指令所规定的‘不同企业间的约定’”。
综上所述,从利益平衡的角度考虑,“反向刺破”确有存在的必要性:但从
法的公平正义功能、向弱势群体倾斜体现公平和正义的角度,以及我国目前对刺
破公司的面纱理论在实践中的运用尚且存在问题的情况下,“反向刺破”理论的
研究尚属必要,但立法的规范还需时日。
8.2中国有限责任制度的发展趋势
8.2.1民营、外资、国企机制约束的统一
外资企业的发展应为本国经济建设服务,这是各国在公司立法上的共同追
求。由于世界各国政治、社会情况不同,经济基础、经济结构以及经济和技术发
展水平存在差异,采取的模式也不尽相同:一是国家制定~部统一的投资法典,
辅之以相关法律调整外资关系;二是通过制定一个或几个专门的规范外资法律,
并辅之以其它相关的法律用以调整国内的外资关系;三是不制定关于外国投资的
基本法或专门法,而是通过一般国内法律、法规来调整外国投资关系及其活动。
我国1978年之前,由于受国际环境等方面因素的制约,利用外资规模较小,
方式单一,加之“左”的思想干扰,几乎没有外资法,1978年之后逐步开始了
涉外投资的立法。由于刚结束长期闭关锁国的状态,内缺经验,外无先例,因而
只能采取“成熟一个制定一个”的立法方式。经多年努力,我国外资立法在数量
上、内容上都有了长足的进展。但与此同时,我国外资立法中立法目标不明确、
法律法规之间不协调,规定不完善等问题日渐突出。如《中外合资企业法》第6
条和其实施条例第34条对董事长产生的规定冲突;《中外合资企业法》第2条与
01"资企业法》第5条对国有化和征收问题的规定存在重复等:加之《公司法》
规范的内资企业与三资企业规范的外资企业在诸多内容上的不一致,使得实际操
作中产生很多问题。这就需要从宏观上考虑内资和外资立法的关系,正确把握
我国立法的基本方向,协调各法律、法规之间的相互关系,建立一个统一协调、
科学合理的立法体系。只有这样,才能从根本上克服目前立法上的混乱现象,使
我国的有限责任制度建设健康发展。
(1)公司法是在总结我国举办公司、国有企业以及外商投资企业经验和教
训的基础上、并借鉴国外通行的作法之后形成的,是较为科学的公司立法。在西
方发达国家的公司体系中,对有外国投资因素而在该国注册的有限责任制公司一
般实行国民待遇(National Treatment)原则。这种规定不仅使我国在法律规定上与
国外通行的惯例国民待遇接轨,更重要的是使内资企业与外商投资企业有一个相
同的外围环境,在市场竞争中多了一份公平。
(2)有利于建立统一、规范的有限责任制度。《中外合资企业经营法》于
1979年颁布,《中国合作经营企业法》1988年出台,有关外商投资的条例等法规
更是之后才有之事。它们采取的是遇到问题再予以解决的方式。难免存在局限和
不足。而公司法在很大程度上克服了上述的局限和不足,使得该法适应了市场经
济规律发展的实际。
(3)我国宏观上将经济改革方向明确为建立一个完整的社会主义市场经济
体系,并以统一的现代企业制度来实现陔目标。随着市场经济的不断发展以及现
代企业制度的不断建立和完善,为内资与外资的统一规范创造了良好的条件。在
外商投资企业中,无论是中方还是外方,均感到现有法规不规范所带来的弊端,
期望法律做出适当的调整,以保障投资者、公司职工的利益,维护国家和公共利
益的安全和稳定。
(4)实践中,国内公司与外商投资企业在许多方面的待遇日渐接近,如工
商登记管理、所得税率、外汇管理、财务制度等已基本趋于一致,两法的基本统
一和一致已初见成效。加之从公司法的规定看.总结了外商投资企业法的宝贵经
验,两法的构架一致,未来两法的统一也是有基础的,应该说统一的公司法的形
成已是时间问题。
(5)改革开放使我国综合国力极大地增强,有限责任的统一规范,对富有
胆识、诚信务实的海外投资者而言,应更具吸引力。
8.2.2持股方式的复杂化和多样化
(1)股权分散化、多元化趋势。公司合并、集中的事件日益增多,股份有限
公司向大型乃至特大型方面发展。少数法人大股东控制着公司多数股份和多数表
决权,少数股份分散在数量众多的小股东手中,多数股东尤其是小股东已无法通
过行使表决权影响公司的经营和发展,他们所关心的范围,已经从公司经营这个
宽广的领域,变为利益分配和股票价格变化这个狭窄的领域。
(2)持股法人化。法人股持股上升、个人股持股下降。多数股份有限公司以
法人身份对外投资,参与或持有其他公司的股份。法人相互持股的普遍化表明,
股份制企业的利益与风险、权利与责任的同时增加,有利于调整股份公司内部结
构,完善其经营机制,增强其发展的内在动力。
8.2.3制度稀缺引发制度创新的共识
制度稀缺根源于制度安排的非专利特征。作为国际惯例,有限责任制度的引
入由于无需缴纳诸如专利技术转让等知识产权转让所必须涉及转让费的问题,可
以搭便车。群体和个人可以简单模仿由别人创造的制度安排而无需付费,使得创
新者的个人收益少于作为整体的社会收益。也使得进行制度刨新的人缺少激励。
资产的专用性也导致制度稀缺。有限责任制度作为制度的传播和移植,不仅
受既定利益格局、环境条件的限制,而且受相互冲突的价值观念以及意识形态等
因素的影响。
制度稀缺与~般资源稀缺的不同在于制度稀缺源于制度供给的有关约束条
件。表面看人们可以自主选择制度,现实生活中的制度资源也相当丰富,但制度
变迁的条件和成本限制了人们的选择空间,甚至扭曲了人们的“理性”行为,以
致现存的制度安排不仅难以达到最优,在一定条件下还会发生相反的改变。
制度提供的一系列规则由社会认可的非正式约束(Informal Constraints)、国
家规定的正式约束(Formal Constraints)$口实施机制所构成。如有限责任制度移入
我国之后,极大地降低了正式制度创新和变迁的成本。但若作为非正式制度的安
排,由于内在传统和历史积淀的差异,其可移植性差得多。把制度作此划分只是
为了理论分析的方便,在实际社会经济生活中,正式约束和非正式约束对经济发
展的“共同影响”是很难分割开的。正式约束只有在与非正式约束相容的情况下,
才能发挥作用。进行制度变迁的国家总想尽快通过改变正式规则实现新旧体制的
03
转轨,但这种正式规则的改变在~定时期内,可能与持续的非正式约束并不相容。
实施机制的建立根源予以下原因:一是交换的复杂度。交换越复杂,建立实
施机制就越必要。二是人的有限理性以及机会主义行为动机。三是合作者双方信
息不对称导致的对契约的偏离。经济学家的分析表明:当某人从事违约行为的预
期效用超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的效用时,此人便会选
择违约。因此,一些人成为违约者不在于他们的基本动机与别人有什么不同,而
在于他们的利益同成本之间存在的差异。假定违约同违约被发现的可能性、同违
约后的惩罚、同从事合法与其他非法活动可得到的收入、违约意愿等其他变量之
间存在着某种关联,这种关联可运用函数表示。
0=--00,£u)
0表示特定时期的违约数量,P表示每桩违约被发现的可能性,f表示每桩违
约被发现后的惩罚,u代表所有其他影响的混成变量。
因为只有判定违约,违约者才会受到惩罚,所以实际存在一种“价格的差别
待遇”和不确定性:如果判定违约,那么,他将因此而为每桩违约支付f’否则
他将分毫未损。P或f的任何增加(实施机制的强化)都会减少违约行为的预期
效用,因而减少违约数量。。
制度创新是解决外部性问题,将外部利益内部化的主要的和有效的手段。从
个人企业发展到股份有限公司,从无限责任制度到有限责任制度,从有限责任制
度再到有限责任制度的例外的理论和实践都表明,所谓外部利益内部化并不意味
着行动者一定要占有他的行动引起的所有收益,在许多情况下,人们可以通过相
互提供外部利益而实现外部性的内部化。如母公司通过承担其子公司的部分债务
从而给其子公司的债权人带来外部利益;而子公司的债权人、受害人通过对子公
司债务的购买或对其产品责任履行的认同,也是该母公司及其子公司所得的外部
利益。
无论有限责任制度,还是有限责任例外规则,都是公共产品。在既定规则下
受损的一方,更有趋动力去争取公平。受损的众多企业或个人,都会以不同的方
式表示自己对公平竞争规则的诉求。因此,规则是人们之间互动的结果,而不是
前提,是竞争当事人在竞争活动中对公平的理解基础上内生的。
8.3有限责任制度发展之国际比较
8.3.1有限责任例外的实证分析
有限责任制度的绝对化,在推动经济增长的同时,也出现了一定程度的不合
目的性。为避免乃至消除有限责任制本身所产生的不良作用,许多学者提出,在
公司内部结构上适当吸纳股东个人责任,在某些特殊情况下,公司债权人有权对
公司股东、董事、成员直接提起诉讼,请求支付,以作为有限责任的例外。两大
法系在对有限责任制度完善的问题上,作法稍有不同。大陆法系国家的资本三原
则以及与此相关联的最低资本额原则。确保了公司财务结构的健全和资本的稳定
性,保护了债权人的利益,从而部分替代了法人人格否认的作用,故法人人格否
认的适用范围较窄,适用条件也较为严格;而英美国家由于采取授权资本制,股
东与法人、债权人间的利益平衡只能通过刺破公司面纱来平衡或救济。2
德国1920年出现第一例此类案例,将单独股东与公司视为一体,“透视理论”。
。参见卢现群:《西方新制度经济学》.中国发展廿}版社1996年版第29页。
o夏雅丽:《有限责任例外的解构》,《制度经济学》2005年第2期。
其后,案例都依据“诚实信用原则”,考虑经济必要、生活现实及实际效力确定
是否直索,但适用的具体标准不清晰。直到1937年最高法院的一项判决,明确资
本过少的公司股东以贷款方式向公司投资,在公司破产时将以滥用有限责任原则
为由,否定该股东对公司破产债权的行使,其法律依据是《德国民法典》第826
条关于权利滥用禁止的规定,即以“主观权利滥用说”作为其“透视理论”的法
理基础,这一精神后来成为文化。。后来,德国判例又受“客观滥用说”影响,
即主要考虑法人格之利用是否符合“法秩序目的”,或是否构成“制度滥用”。德
国理论界对此问题,著名的学说还有“滥用说”、“法规定适用说”、“分离说”等。
与活跃的学术观点相比,德国法院对该制度的适用始终采取审慎态度,没有任意
扩大严格责任的适用范围。即使在有关严格责任的一系列判决中,德国联邦最高
法院也反复强调必须坚持有限责任的基本原则,即严格责任的产生“不应该使我
们轻率地和毫无限制地忽略有限责任公司是一个独立的法人。”o在最高法院看
来,股东的行为只有在同时违反了善良风俗原则和诚实信用原则这两个一般条
款,并滥用了法人的法律性质时,法律才有必要追究股东个人的财产责任。
英国法院在处理案件时多以尊重公司人格为前提。“揭开公司的面纱”@作为
一种主要的司法策略是为了赋予附属子公司的债权人在某些特定情况下得到母
公司的财产,这也就使得侵权纠纷中子公司的债权人要求法院运用其自由裁量权
忽视子公司法人实体以及判令犯罪的母公司来承担责任。但事实是,从Salomon v
Salomon&CoLtd一案到Ord&AnorvBelhavenpubsLtd。一案中,法官已显示陷
入忽视独立的公司法人实体的两难境地,特别是在团体法人的案件中。在Kodak
LtdvClark母一案中,显示出公司中98%的控制利益不会交给有关机构以便忽视母
公司与其附属子公司的独立特性。在LonrhoLtdvShellpetroleum@一案中,上
议院指出,实际上附属子公司的指示事件不能被认为是其母公司的权威。在Re
Augustus Barnett&Son Ltd⑦一案中,那些为了给其子公司在经营中作为强大后
盾的母公司,提供给其子公司金融支持,但这些行为并不为其破产的予公司的债
务负责;在Multinational Gas and petrochemical Co v Multinational Gas and
petrochemical Services@一案中,三个国际石油公司就是原告公司的股东并且按照
上述方法行事,但是,由于要严格遵守Salomon原则,法庭解雇了公司债务清算
人。他企图深入公司了解董事和三个石油公司的资产。在Bank offokyo Ltd v
Karoon@一案中,Goff.L.J认为:“法庭不由衷地建议区别母公司与子公司的联系
对我们来说是带有技术性的;从经济方面看,它们是一体的。但是,我们不能用
经济学来区别它们而必须用法律。在法律上,它们的区别是基础,但必须有分别。”
Adams v Cape Industries Plc@进一步凸现了揭开公司法人面纱的两难境地。目
。参见德冒‘有限责任公司法》第32(a)第(”款.
o德国联邦最高法院民事判例集第20卷第4.Jl页,第26卷第3-37页,第s4卷第222·224页·
。所谓公司面纱,即公司作为法人必须以其全部资产独立地对其法律行为和债务承担责任t公司股东以
其出资额为限对公司承担有限责任.公司与其股东具有互相独立的人格.当公司资产不足以偿付其债务,
法律不能透过公司这层“面纱”要求股东承担责任。刺破公司的面纱(Piercing the corporation veil)又称公
司人格否认制度,即在特定情况下,法院不顾公司的特性,深入公司法律性质背后的经济实情·责令特定
的公司成员直接承担公司义务和责任。
8
MichaelOttley,Briefcase OilCompanyLaw,武汉大学出版社2004年舨(影印版)P4
。[1903]1KB505.
8 fI 982]IWLR627(HL)MichaelOttley,Briefcase"CompanyLaw,武汉大学出版社2004年版(彩印版)P6
:[1980]BCLCl70
4 f1983]Ch258(CA).
8『1987]AC45(CA).MichaelOttley,BriefcaseonCompany Law,武汉大学出版社2004年版(影印版)P6
一”[1990]CH433,536(CA) ·
前,审判的过程仅看重经济方面,而忽视了所涉及的法律实体的区别。同时,确
实在有些案件中,法庭明智地揭开了母公司与予公司的法人面纱。如在Smith
Stone&Knight v Birmingham Corporation①-案中,子公司必须以母公司的利益要
求来运营,母公司有权为其子公司所作的商业零售行为补偿。一个相同的决定出
现在DHN Food Distributors Ltd v London Borough ofTower Hamlets。。但是,目
前DHN Food的权威较弱,因为它受到上议院在Woolfson v Strathclyde Regional
Council o的质疑,并且受至lJAdams的辨别。而Rixon很快指出,The DHN Food
案件仅是个特例。然而,就象Ord&AnorvBelhavenpubsLtd一案所指出的,The
DHN Food是涉及了利益价值和平常所说的边际标准的赔偿案件。这看似与建立
责任制度有关的侵权行为和契约案件无关,所以,英国法官作为一个整体看起来
倾向于坚持保留公司的法人面纱。
美国和澳大利亚,对于公司集团背景下侵权债权人权益的讨论已达极端固。
Blumberg提出,公司集团中的有限责任原则应该被废除,这在侵权案例中尤其紧
追。有限责任制度是为保护私人股东而设计的,而不是为了保护母公司。@比较
而言,美国关于公司集团有限责任的更进一步讨论主要集中在合同债权人,很少
注意有关公司集团中的子公司的侵权债权人问题。如被任命检查现行破产法进而
提出法律改革建议的科克委员会,虽然大体上也承认“公司的一些基本原则和破
产法与集团企业的现代商业现实不大协调”,@但仍未很好审视侵权债权人在公司
集团中的特殊困难。
8.3.2有限责任例外的理论学说评价
英美法系产生了代理说、工具说、企业主体说等,其中以工具说最为合理,
它认为当予公司的存续仅为母公司经营的需要,其本身已沦为母公司的工具时,
子公司实际上丧失了其独立法人人格,母公司应对子公司的债务负责。这种学说
不仅在理论上有价值,且有一定的操作性。o
大陆法系则出现了滥用说、规范适用说、分离说等。滥用说主张将公司人格
否认的适用作为例外情况,其适用条件是有意滥用法人的法律性质,从而背离了
法律制度规定的目的,此学说以德国学者舍里克(Serick)所代表;规范说则认为,
有限责任是人为创立的法律制度。因此,只有规范的适用可以证明自己的正义时,
这个法律才是为人所尊重的。此学说以德国学者穆勒.弗赖恩弗尔斯(Mueller
Freienfels)提出,并由E.雷宾德(E.Rebinder)大力发展;分离说指出,从公司内
部机构的权力划分出发,股东不是公司的董事时,负有不对公司的经营管理构成
重大影响的谨慎注意之义务,此学说以德国学者威廉(Wihelm)为代表。
尽管各种学说立足点不同,结论各异,但运用公司人格否认的目标都是为了
。【193914 All ERI 16.
。【1976]IWLR852;[1976】3 AII ER.
。【1978]SLTl59;[1978138 P&CR521(HL}
o R Carroll. CorporateParents andTortLiability,inM.Gillooly(eds)The LawRelatingtocorpom啤
Groups(1993)91-122;1Ramsay Ho/d/ngCompanyLiabilityforf^PDebtsofAnInsolventSubsidiaryA Lawand
EconomicsPerspective.(1994)17{2)UNSWU,520.543·545;J.Farrart LegalIssuesInvolvingCorporateGroupst
(1998)16 C&SLJl84,189.

EBlumberg.Limited Liability and Corporate Groups(1986)J of Corporation L 573,630-631.P
Blumberg。MultinationalChallenge.149;DWLeebronl565,1613—1626;J Landers,UnifiedApproach 589·
623
。Cork Report:para 1922,Ch51
o 朱慈蕴:《论公司法人格否认法理的价值取向》,栽王保树主编:《商事法论集》(第2卷).法律m敝
社,1997年第182—184页。.
降低交易风险,保障交易安全。
本文认为,现代意义上的有限责任制度,是由“静态”向“动态”转变的发
展过程。
理论上,公司人格否认是对有限责任制度的发展和完善,是有限责任制度的
动态实现过程,也是出自对人的不信任和对人的不得不利用的二律背反。绝对依
据自由裁量实现的有限责任制度实际上是人治,是以性善论和否定事物具有一般
性的理论为基础,可能给制度带来极大的灵活性和个别正义性,但极不安全;而
按严格规则实施的有限责任制度,是以绝对主义的认识论为主要特征的理性主义
的综合产物。它或许会给法律带来极大的安全性,但极不灵活,易导致僵化。本
文着力探讨的是两相结合的方式。
形式上,公司人格独立(与其对应的是公司的独立责任和股东的有限责任)
与公司人格否认处于保护股东和债权人利益均衡的两极,对公司人格的否认与有
限责任制度设立的根本目的也大相仿佛,故理应成为有限责任制度的重要组成部
分。
公平、正义的效果上,有限责任制度的确立和对公司人格的否认,能够使投
资者和债权人的不同权利主张在互相磨砺碰撞中达到一种法律关系的反思性平
衡,从而使法律的正义价值得到完整的、动态的实现。
效率上,有限责任和公司人格否认相结合的“动态有限责任制度”的理念能
够保证经济学意义上的成本、效率不受减损。
因此,本质上而言,正如有限责任制度被视为公司法的“帝王原则”一样,
在特殊条件下,公司人格的否认实质上是对有限责任制度的进一步补充、完善,
因为公司人格否认的目标仍然是为了降低交易风险,保障交易安全。公司人格否
认也是因有限责任制度引发出来的,或者说是有限责任制度的例外。
8.3。3有限责任例外的解决路径
(1)国内外理论修正。
第一,一人有限公司在丧失偿付能力或单一股东滥用权力的情况下,单一股东
对公司债务应承担责任,并且是无限的:
第二,支配公司向从属公司发出强制性指令,致使从属公司受到损失(包括公
司债务的增加).支配公司应对从属公司的部分损失(包括公司增加的债务)承担
责任,此外,支配公司相关的董事、经理个人还须向从属公司赔偿损失:
第三,若公司资产不足章程所规定价额或实物资产超估以及在股本增加时,股
东负有填补缺额资本的连带个人责任, 并且还须向第三人承担个人责任:
第四,股份有限公司发起人在设立公司时,对其恶意或重大过失所造成的损失,
f句公司及第三人负连带责任,对股份未被全部认缴的负连带填补缺额的责任,或
者在公司不能成立时,就其设立公司行为所产生的费用和债务连带责任,并对认
股人已缴纳的股款本金及利息的返还负连带责任:
第五,股份有限公司成立后,董事、监事及经理,应对其怠于执行职务的行为
对股东、公司及第三人承担连带责任。以上这些修正性的成文法“例外”规定,
并未能解决“绝对化”有限责任制理论的实质性问题。
o 参见《中华人民共和国公司法》第28条、第97条. 中国《台湾公司法》(1980年)第150条、第
155条,《日本商法》(明治32年3月9F1法律第48号公布.目纠和56年6月9日法律第74号虽后修正)第193条、
194条、195条、277条、288条。.
(2)破产程序中10%基金(TheTenPercentFund)的应用
1982年,科克委员会提出了一个温和改革方案,建议将流动资金可控制的净
资产的lo%应用于那些一般没有保证的债权人,通常也包括侵权案件中的债权人。
⋯基于正义和公平远比经济效益重要而提出的建议当然是难以实现的,尽管这项
建议还未实旋,但却为债权人从破产财产中获得偿付提供了可能,同时也不会对
公司最初做出投资的决定有什么影响。但这个建议并不打算使那些可能严重受损
的附属公司的债权人得以恢复元气。虽然10%基金的应用作为一种选择,在经济
上也是有效的,但它毕竟是一种没有办法的办法,不可能为子公司的债权人提供
可靠的保护。
(3)强制性保险(CompulsoryInsul'm'lCe)
为保护子公司(Subsidiary company)债权人,在其他领域法律要求的保险
之外,英国立法要求每个子公司建立和维持责任保险来应对侵权之诉;圆在考虑
诸如产业、规模和公司资本等因素后,综合决定一个子公司被要求保险的数量;
当一个侵权案件判决生效之后,损害将首先由子公司已经申请的任何一种责任保
险赔付。侵权之诉一定程度超出了保险数量,或者如果侵权在侵权行为之上没有
设置保险,那么,侵权之诉将由法律初始规定应设置的保险来赔付;在子公司破
产的情况下,1930年关于《第三人法案》(The Third Parties Rights Against Insurers
Act)将会适用,造成的影响是公司对抗保险人的权利将转化为侵权犯罪。被侵权
人可要求保险人承担责任。哪些在决策之下补偿的金钱将首先满足第三人的要
求,剩余的将交与清算人,作为其他债权人的补偿。如果保险金不足以偿付,被
侵权人有权要求破产公司为自己未得到满足的要求予以证明;为有效保护债权
人,法律委员会建议,。一旦被保险人破产之后,第三方就应立即采取直接行动,
对抗保险人。
从法律的视野观察,子公司有不愿通过设置保险据以对抗潜在的侵权责任的
倾向。这需要依法明确、强化相关责任。如规定实施罚款、追究公司董事,包括
影子董事(Shadow directors)的个人责任。@如果一个子公司没能参加保险或保险
表面上明显在法律要求之下,将要承担罚款。如一天1000英镑,而且,公司一旦
破产,董事要为不能满足的侵权之诉承担个人责任:如果母公司对子公司事务过
度干预(如关于责任保险的事务),母公司或其董事将为破产子公司的侵权损害
承担责任。这类强制措施的实施,一定程度上照应了处于劣势的债权人的利益,
同时,对于有过错的子公司实施财产处罚,也促使其母公司更加积极地关注子公
司投保问题,因为,子公司的财产损失最终将会减少母公司所期望得到的红利。
从经济学的角度看,强制性保险拥有强大的经济力量。一是有经验的保险公
司与债权人、持股人或公司董事相比,在分散风险方面更有技巧,它能在对某种
风险设置保险的不同决策者之间分配风险。而且,保险公司可以通过接受大量独
立诉讼的风险,并将这些风险置于其他风险中来达到风险的变化,还可以阻止企
业集团参与高风险的活动,因为从事高风险活动支付的保险费会很高。二是责任
。Cork Report:para 1538.1539.
o E g,Employers Liability(CompulsoryInsurance)Act 1969;Roact Traffic Act I 988.
4 R,Goode.PrinciplesofCo甲omtehsolvencyLa“2蝴ednl997)13I一132.
o TheLawCommissionReportLC272-joimlywishTheScottish LawCommission:SLCl84(July.20011s.1
(1)·(3).
4 如1969年《雇主责任法案》第5节,本法案要求雇主参加保险而宋履行的,将被税为违法——当违
法行为是在某些被忽视了的董事、经理、秘*或其他公司职员的同意、默许或方便之下做出的r这蝗人和
公司一样被认为有罪并戍起诉和相应地受惩罚。.
os
保险为那些子公司的债权人在得不到有限公司和企业集团经济收益的情况下提
供了可靠的保证。在正常情况下,子公司债权人将从保险基金中获得满足,而不
是母公司的财产。这将保护母公司不受风险损害,不会对集团的繁荣造成不利影
响。三是责任保险的赔付将会导致公司因支付大量保险费而减少红利。公司行为
的侵权风险很大程度源自母公司,而不是债权人。保险费将使通过子公司执行事
务的母公司承担费用。如果保险费准确反映出潜在行为导致的风险,子公司侵权
责任的风险将会停留在母公司和少数股东。因此,总的来说,责任保险并未使有
关有限责任制度和公司实体的法律规定发生改变。
本文认为,责任保险在某种程度上改变了侵权法的格局,使得行为人可以共
同分担各种各样的意外事故,公司也可以较小的代价避免可能的巨额责任。但问
题在于,如果责任保险是一种公司可以自己选择的替代责任方案,谁又能保障公
司会投保足额的保险?一个理性的投资者在投资高风险领域时,如果能把风险外
部化,他一定不会投保,至少不会足额投保。如果实行强制性的责任保险,同最
低注册资本制度一样,如何确定恰当的保险额将成为首先面临的难题。对于干差
万别的行业、规模各异的公司以及变化多端的情势,如何能够整齐划~地或分门
别类地确定何为充足的保险额?更何况保险公司并不办理某些种类的保险,而且
保险公司也有破产可能(在本文中已有论及)。所以,一味依赖自愿或者强制的
责任保险均非上策。反之,如若采纳无限责任制度,理性的股东一定会积极足额
投保责任险。
8.3.4国外有限责任制度问题解决之考量
(1)失去股东有限责任的维护条件
股东人数、资本是成立有限责任公司必不可少的要素,对于股东人数的缺
乏、资本与资产的严重不足以及其他足以影响公司设立与存在的情形,有充分的
理由考虑运用有限责任例外之措施。国外,有关公司立法中有较多此类规定,如
英国关于设立“一人公司”的规定,便是以股东人数的缺乏而排除有限责任的适
用;意大利则采用资产缺乏与股东人数不足的双重标准,来排除股东原有的有限
责任。比利时也有相似的规定,但其纯粹是基于公司资本严重不足的情形而言的,
是因股东人数、资金不足而适用股东有限责任例外的典型范例。比利时最为典型
的私募公司或封闭公司形态,常被简称为S.P.R.C,它属于有限责任型公司形
态之种类之一。依照法律的规定,此类公司的最低发行资本额必须不低于75万比
利时法郎(折合欧元相当于18.750元);公司设立之时的最低实缴资本,必须不
低于25万比利时法郎(tfi合欧元相当于6.250元):且每一货币资本的认购人至少
应支付其所认购资本额的20%,而每一实物出资人则必须全额缴付。除了采用缴
付折衷资本制以外,比利时针对S.P.R.c形态的公司,还特别设立了创建人责
任规贝lJ(the rules offounders liability)。按照该项规则,当公司于设立后3年内发生
破产事件时,如果公司设立时的资本,不足以满足公司正常项目经营2年内的最
低费用时,公司创建人则要对全部或部分的公司债务承担个人责任.而且并不要
求证明资本不足与公司破产之间的必然因果联系。”比利时的“创建人责任规则”
是针对私募公司或封闭公司的股东而言。虽然依照比利时的公司法规定,在出资
人完成出资义务,公司成功设立之后,创建人转变成公司股东,因而面对公司债
务仅承担有限责任。但是法条背后的立法者的本意也很清楚,即并不希望投资者
。Harm-Jan De kl uiver,water van Gerven:the Euro口can private company,1995,p167
109
仅以满足最低资本额要求的方式,去从事显然是最低资本额或者说其所投入的资
本额难以应对的经营项目。如果法律规定了在任何情况下股东仅承担有限责任,
那么公司的股东必然会在有限责任的保护伞下,要求公司以小博大,以小额冒险
贪求大利,则公司失败、破产的风险概率极高,对债权人不公平,也不利于社会
经济秩序的稳定。正如戴尔芒德(Diamond)所指出的,“希望获得的利润越大,
则风险也越大,只有在投资的预期利益超过预期的风险时,才能促使投资者投资,
预测和减少风险,就要靠限制责任的办法实现”。。这一“创始人责任规则”有效
地把握了股东有限责任限制投资与鼓励冒险的有利与不利的双重法律性能,因而
可谓运用有限责任制度的典范。9
(2)维护特殊主体的利益
有限责任在带给现代公司繁荣昌盛的背后,也给雇员利益的保障投下了
阴影。雇员是被公司所聘请、雇佣的人员,工资是对他们劳动的回报。在我国,
当公司运营不善,资不抵债,不能清偿到期的债务时,被人民法院依法宣告破产,
进行破产清算。《破产法》第37条第2款规定:破产财产首先优先拨付破产费用,
其次,才会考虑支付破产企业所欠职工工资和劳动保险费用。如果破产财产仅够
破产费用使用,雇员的工资等就无从保障。美国有些州明文以法定方式采用股东
有限责任例外适用的制度。20世纪60年代,有近6个州通过宪法或法律的形式,
强制股东对公司所欠雇员的工资负有完全的个人责任,赢至今天,这样的法律在
纽约州以及威斯康星州仍然被保留。国就纽约州而言,《纽约商业公司法》于1963
年吸收了这一内容的法律规定。而威斯康星州早在1849年就有要求股东对所欠雇
员工资承担个人责任的法律,但两者并不完全相同。按照《纽约商业公司法》的
规定,封闭公司10大股东对于公司所欠雇员的工资,负有无限连带且按份的个人
责任。这些股东可以拥有先诉利益的权利,雇员必须在成功获得针对公司的判决
以及未能从公司获得执行的基础上,对这10大股东的任意之人或全体发起追欠工
资的诉讼:支付了超过自己应承担份额的股东,可向其余应承担责任的股东进行
追偿。该法律排除了对上市公司以及注册投资公司的适用,同时,也排除了对于
外州公司或者外国公司的适用,无论该外州与外国公司是否在本州从事经营或者
是否欠下本州雇员之工资。威斯康星州则与纽约州的做法有所不同,按照该州法
律的规定,所有的股东,不仅是lO大股东,所有的公司,包括封闭公司与开放公
司,甚至外州与外国公司,皆应对公司所欠雇员的工资负有个人责任,雇员拥有
2年诉讼时效的权利。仅从这些而言,威斯康星卅l有关保护雇员利益的法律显然
要比纽约州更为严格。或者说仅就承担个人责任的股东而言,又似乎松于纽约州
的法律。因为按照威斯康星州的法律,股东虽然要对公司欠付的雇员工资承担个
人的责任,但是,这种责任以股东持有股份的票面额为限,若股份没有票面额,
则以股东为此股份所支付的对价总额为上限。即公司股东可能要为雇员的工资再
一次地承担有限责任,此可谓双重有限责任。但就实质而言,股东毕竟在其已向
公司全额支付了出资价款的基础上,在履行了有限责任的出资义务而享受有限责
任保护的基础上,再一次地承担了以出资为限的个人责任。。
(3)违背分离原则
为实现股东有限责任的这一核心法律价值,尽管各国的公司法律制度中,并
。Phillip L Blumberg:The Law OfCorporate Groups,P84
2雀政平《股东有限责任——现代公司法律之基石》法律出版社,第322页。
。Phillip I.Blumberg:Limited Liability And Corporate Group,Journal ofCorporation Law,Summer,1986,p602.
。食政平《股东有限责任——现代公司法律之基矗》法律f}{版社.第324页。
没有明确规定股东应当遵守与公司人格及财产保持分离的义务,但是几乎各个国
家的公司法或者涉及有限责任型公司规范的法律制度,都主要按照分离的原则构
建。分离原则是指公司一经成立即为独立的法人实体,与出资人相区别;拥有自
己独立的财产,与出资人的个人财产相分离,并以法人财产独立对外承担责任。
公司不仅是人格独立的法律主体,也是责任独立的法律主体,公司无论在内外人
格的展现以及自身财产的维持上,都保持其应有的独立与完整。公司应有其自身
的意志与决策机构:按法定以及其章程约定的治理结构模式进行管理;公司以自
己的名义享有权利与承担义务:有权以自己的名义持有或处分财产;公司按照法
定或其章程约定的准则,将其所获利润分配给股东:公司也应当在维持自身资产
完整有效韵基础上,偿付其自身所欠之债,履行其自身所履行的责任;公司还可
以按照自己的意志或者法定的理由解散与终止,并按法定的程序最终处理其资产
与债务;所有这一切的环节与过程,均是作为与股东分离的独立主体存在,不能
将任何个人的意志,不按照任何法定与约定的方式强加给公司,更不能随意支配
与处分公司的财产,或通过公司为其自己谋取不正当的私利。m因违背分离原则
而例外适用股东有限责任的具体情形,又可分为财产混同以及人格混同两大类。
所谓财产混同是指公司的财产不能与该公司的成员及其他公司的财产作清
楚的区分。公司的财产与其成员和其他公司的财产的分离是有限责任存在的基
础。因为只有在财产分离的情况下,公司才能以自己的财产独立地对其债务负责。
许多国家的法律为保证公司具有足够的资产清偿债务,都规定了资本维持原则,
要求公司应有独立的公司财产,并要求其与股东的财产具有明确的区分。如果财
产发生混合,不仅难以实行有限责任,而且也极容易使一些不法行为人借此隐匿
财产,非法转移财产、逃避债务和责任,也会使某些股东非法侵吞公司财产。财
产混同也可能是利益的~体化,即公司的盈利与股东的收益之间没有区别,公司
的盈利可以随意转化为公司成员的个人财产,或者转化为另一个公司的财产。。如
股东帐目与公司账目混同,难辩哪些是公司的费用哪些是股东的消费,哪些是公
司的盈余,哪些又是股东的盈利。甚至有些公司干脆不设置会计帐目,致使公司
所有资产与股东资产难分你我,彼此资产互为所有、互为所用、甚至互为处置。
诸如此类的现象在现实生活中屡见不鲜。人格混同是指某公司与其成员之间,及
其公司与其他公司之间没有严格的分别。目前我国公司制度中一套人马、两块牌
子,名为公司实为个人等现象就属于人格混同的情况。如一人成立数家公司,各
个公司表面上是彼此独立的,实际上在财产利益、盈余分配等方面形成为一体,
各个公司的经营决策等权利均由该投资者所掌握。再如在一些中小公司中,股东
作为公司的主要管理者,既可以凭借股东的身份亦可以主管者的身份来控制公
司,致使在第三人看来,很难分辨究竟是与股东在交易还是和公司在打交道。因
此,由于股东自身行为扰乱、破坏了与公司之间保持的分离状态,造成股东的财
产和人格与公司的财产和人格混同的,就不应适用有限责任制度,而应追究股东
个人的责任。
(4)违法经营
公司作为一种商业实体,其追求经营利益最大化无可厚非。但作为社会群体
的一员,其所肩负的社会责任不可忽视。如何平衡这些利益离不开法律的调控。
美国山佰恩(Sanborn)大法官在1905年的一个判例中说道:“公司应当被视为
一个法律主体,并且一直到出现充分的相佐的理由时为止。但是,当法律主体的
。虞政平《股东有限责任一现代公司法律之基石》法律出版社,第324—325页。
。肖卫红: 《试论我国公司人格否认制度》,载中国期刊剐。
提供被用于侵害公共利益、使违法行为正当化、保护欺诈、或者袒护犯罪时,法
律则将公司视为数个自然人的联合组织。”。由此可见,当公司从事了违法甚至
犯罪行为时,应该追究公司创建人即股东的个人责任。公司作为法律上独立存在
的主体,与自然人一样,完全可能实施有害社会的行为。尽管法律剑设公司主体
的本来目的,只是希望为投资者提供创造与实现财富的渠道,并以此为社会增进
财富,带来繁荣。然而,由于公司主体的意志是通过具体的自然人的决策而形成,
因此,原本自然人所具有的善恶本性亦相应被投影到公司主体的人格之中,使得
公司可以作为违法甚至犯罪的主体。法律必须设置最低标准,不至于利益失衡,
公平、正义的价值观念落空。当代各国的法律制度尤其是公司法律制度中,不仅
要为投资者提供最佳的投资渠道,为投资者设计最为合理的公司运营模式,而且
也要为防止公司的违法甚至犯罪提供必要的制约,公司因为实施违法行为,应当
受到与自然人同等的处罚,各类有关公司违法的经济处罚与制裁便是最有力的例
证。而当公司的违法行为严重地危害社会,以至于与其存在的社会价值根本相违
背时,有必要对公司进行更为严厉的制裁。例如公司违反了《消费者权益保护法》
第50条,严重侵害消费者权益的,违反《水污染防治法》第38条及《大气污染防
治法》第33条,严重污染环境的,等等其他违法经营的情形,公司将被强制解散
或吊销执照。同时也会对致使公司实施违法与犯罪行为的责任人,进行相应的经
济甚至刑事处罚。我国《公司法》就规定了担任因违法被吊销营业执照的公司、
企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起
未逾3年,不得担任公司的董事和监事。但是,在我国,即使在其他公司法较发
达的国家也较少有规定对股东责罚的情况。
事实上,在公司治理结构之中,无论是深度与广度都显而易见的,公司经营
的好坏,以及守法与否,很大程度上与股东直接相关。在现实社会的经济活动之
中,很多豹股东正是凭借着有限责任的保护,影响着公司去从事违法的经营,或
者通过公司欺骗以及不正当地掠夺社会的财富。而在股东影响或通过公司实施违
法有害于社会的不正当经营过程之中,也许找不出任何股东人格或财产与公司相
混同的证据。一方面,股东显然知道公司在违法经营,股东甚至还参与过公司违
法经营的活动,股东甚至还从公司违法经营的获利中获得其所谓的股息分红:另
一方面,股东却没有去阻止公司的违法经营,哪怕仅凭其持有的为数很少的股份
而向公司提供阻止的建议,或者向社会进行必要的检举与披露。总之,股东影响
与了解公司违法经营的事实是清楚的,而股东没有阻止与揭发公司违法经营的事
实同样也是清楚的,股东之所以会影响公司的违法经营或对公司的违法经营无动
予衷,根源皆在于股东有限责任不分好坏地庇佑,任其存在而已。更何况公司经
营有着其对内对外均享有权利与义务的管理者,这些人也可能成为公司违法经营
的替罪羊。至于股东自身,则似乎永远可以凭借有限责任的庇护而高枕无忧。如
果说这些分析,的确代表与反映着社会某一方面的现实的话,那么有限责任在某
种程度上,也就的确在助长着公司的违法与犯罪,有限责任完全可能成为某些非
法投资者用来损害社会而又逃避制裁的法律障碍。。因此,当公司构成违法经营,
除了对公司和直接的责任人进行处罚之外,也应当在一定条件下排除股东有限责
任的法律适用,要求股东承担个人责任。也只有这样,才能够获得的有限责任的
正当法律价值,能够确保有限责任制度始终有利于社会的发展。
。李俊海: 《股份有限公司股东权的保护》,法律}}{版{_t.1999年9月版,第395页。
。礁政平《股东有限责任——现代公i≈法律之基42》法律⋯版社,第327页。
9.完善中国有限责任制度的对策建议
9.1中国有限责任制度的框架构想
在中国,法人制度20世纪80年代才逐渐开始建立,普遍的应用时间还要推
后。这就决定了我们既不可能如英美法系国家那样大量运用判例法,也不能象某
些大陆法系国家那样主要采用成文法。只能从国情出发采用以成文法为主,司法
解释为辅,|司时赋予法官一定自由裁量权的具有中国特色的立法模式。根据市场
经济国家的有关立法。、判例、学说,结合我国的实际,较为完整的有限责任制
应当包括两方面内容:一是规定有限责任的一般适用条件,二是列举规定有限责
任的例外情形。
9.1.1从法律规定的角度看有限责任制度
(1)规定有限责任的一般适用条件
实践中,我国对有限责任的一般适用条件明确规定的时机业已成熟。《中华
人民共和国公司法》、《合伙企业法》在该问题上已率先规定,有限责任制度的适
用范围限于依法成立的、在其名称上标明“有限责任”字样的有限责任公司和股
份有限公司。《合伙企业法》不适用有限责任制。
理论上,这是本文重点论述并最终坚持的基本观点,故在此不作详述。
(2)列举规定有限责任的例外情形
美国耶鲁大学法学院的亨利.汉斯曼(Henry Hansmann)和哈佛大学法学院
的莱尼尔.克拉克曼(Reinier Kraakman)教授提出公司侵权股东按比例承担无限责
任的制度设想。他们认为,股东无限责任应适用所有的公司,主张通过对各州侵
权法的变革确立公司侵权股东按比例承担无限责任的制度。
本文认为,此种看法值得商榷。首先,依据该原理,有限责任仍是公司法的
原则,适用于公司合同之债;无限责任适用于公司侵权之债。但在司法实践中,
往往会发生违约责任与侵权责任竟合的现象,致使责任确立显得困难。其次,在
有限责任已广泛根植于许多法律制度的条件下,这种因侵权之债(Tort)引起的
规则再确定,势必导致侵权法与公司法、破产法相冲突。第三,从程序方面看,
这一制度是在美国特殊的法律文化背景和特有的条件下生成的,并不一定适合其
他国家。如对美国公民而言,保险可适用于股东责任,因而诉讼可集中针对为数
不多的保险人而不是太多的股东,使得诉讼成本可被控制,有关责任的争端少而
简单。即使如此,两位教授的建议仍低估了程序上的障碍,因为在美国,公司法
属于民商法范畴,民商法在资本主义国家又谓之为私法。由于私法权属州司法管
辖之领域,州法院不可能获得其所在州以外股东的管辖权,因而当然无法对他州
的个案进行判决。只有少数公开公司的股东生活在某一特定的州,州法院才可能
对该为数不多部分的股东追究责任,由于这种情形不多见,因而原告因诉求而获
得的赔偿只可能是其损失中的极少部分。为了向州外股东追偿,原告不得不在若
干个相关法院频频起诉,这些诉讼费时费力,因程序争议会变得非常复杂。高昂
的诉讼成本往往令原告不堪重负,即使个案胜诉,其利益难以根本保证,往往发
生“得势不得分”的现象。再者,即便制度推行,只会激励非常小的股东参与公
。德国1965年股份公司法第一次以成文法形式对母公司承担子公司的债务作^r规定。该法第303条第(1)
款规定,如果终止支配合同的终止在商业登记簿中登记注册公布之前有理由取得债权的公司债权人,在登
记公告发布后6个月内向台同另一方提Ⅱ}申报时.合同另一方应对债杈人提供保证金。在登记公告中要向
侦权人指明这一权利。法国1967年法律办明文规定,若子公司资产被用于母公司的利益,母公司即应对子
公司的债务承担责任。.
司控制活动,而与之相应的行为成本却极其高昂。从司法实践看,该作法事实上
并未被美国各州普遍实施。
规定例外情形的本意在于弥补有限责任制度的不足,防止该制度遭致滥用。
如1970年欧洲公司法草案第293条规定,母公司须对子公司的债务和义务负责
任,母公司是子公司债务和义务的补充担保人。若子公司不能清偿债务人债务或
不能履行对债权人的义务,债权人可以对母公司起诉,追究母公司的债务责任。
。美国密西根大学法学院门德尔森就是该观点的倡导者,他指出,按比例股东无
限责任不可能完全阻止公司极度的风险投资,而控制股东则能从公司冒险行为中
获得特殊的好处,其结果可能促使公司将其更多成本外在化。因此,控制股东更
容易控制管理风险。在此基础上,他提出,公司侵权股东责任应以控制权为基础,
即有能力控制公司行为的股东对公司的侵权和违法行为承担完全责任。该理论的
主要内容是:当公司侵权或违法行为的赔偿责任超过公司资产时,有控制权的股
东承担无限责任;如果一个以上的股东被认为拥有控制公司能力时,则互相承担
连带责任;拥有公司少额股份的股东,只承担有限责任。这一变动可以通过放宽
揭开公司的面纱制度或通过对有关代理责任的修改而实现。
以控制权为基础股东无限责任制度克服了按比例股东无限责任制度的一些弊
端,特别是克服了实施中程序上的一些障碍,使得原告向股东追偿的诉讼成本大大
降低。公司资产不足以赔偿时,侵权之诉的债权人也不必向所有股东追偿而只需向
控制股东索偿。同时,以控制权为基础的股东无限责任制度比按比例股东无限责任
制度更能克服有限责任制度引发的“道德危险”问题。在按比例股东无限责任制度
下的控制股东风险责任是按其所占股份比例承担的,而他从公司冒险行为中会获得
许多特殊利益,因而该制度仍会激发其运用公司这种形式从事冒险行为。但是,以
控制权为基础的股东无限责任制度亦非完美无缺,其实旋技术难题是控制权的确
定。对于拥有一个公司多少股份即拥有控制权意见很难统一,而且在有些公开公司
中不可能形成绝对控制权,那么按照以控制权为基础的股东无限责任理论,受害人
仍不能获得超出公司财产的赔偿。由于公司股东可以自由转让其股份,因而公司股
东并非一成不变,追究哪些股东的责任又成了一个难题。对此有的学者提出三条思
路:一是侵权行为发生时控制股东承担无限责任;二是起诉时,即公司收到法院的
应诉通知时控制股东承担无限责任;三是判决时控制股东承担无限责任。但且前这
三种方案都各有利弊,尚无定论。以控制权为基础的股东无限责任制度的另一弊端
是在没有保险的情况下,过分阻止公司放弃许多对社会有益的行为。也应看到,这
种观点排斥了法人有限责任规则,模糊了分公司和子公司之间的法律界限,在投资
者和债权人的利益平衡上完全倒向债权人一面,泯灭了母予公司独立性方面的法律
价值,故至今未被任何国家的立法和判例所接受。
截止今日,各国的判例。、学说@尚未形成公认、明确的有限责任例外情形的
适用范围和类型。。我国对此问题在既无成熟的理论,又无较多审判经验的情况
下不宣擅自创设。从我国目前实践看,经济发展的关键是公司需要大量融资,但
。余劲松:‘跨国公司的法律问题研究》,中国政法大学出版社1989年版第57—58页。
o 日本仙台法院于1970年的仙台工程案中,将公司人格否认的适用于母子公司,在日本首开“揭开公
司面纱”之先河。
。因母子公司特殊的控制关系,为阻止母公司利用子公司进行不当活动,特别是利用子公司的有限责
任形式损害债权人利益,需作例外规制。这种适度界限的把握使各国立法、判例在选择上困难重重,产生
了各种不同的学说。
4 在被用作控制公司承担子公司责任的理由中,Powelll931年在其论著‘母子公司一一母公司对其子
公司愤务》中提出了17种可供考虑的因素,分别是:绝对多数的股份、菇同的董事、财务资助、资本认股、
资本充足与否、职员薪金提供者、业务、是否为独立的部分、财产使用情况、董事经理人任职情况,是否
存在独立的法定形式要件、贷放交易、税务财务的使用情况、决策权、合同关系、运作关系、经营是否有
利润。法院在适用时,主要考虑以下诸因素:资本不足、诈欺、资产混合、不遵守适当的公司形式和控制。
由于证券市场的不成熟,大股东侵害小股东权利事件时有发生。人们宁愿把资金
存入银行,也不愿意直接投资或间接投资。此时,若实行股东无限责任,必将阻
滞现代企业制度的建立与发展,给尚不成熟的证券市场以毁灭性的打击。上述原
因都决定了对有限责任例外情形的规范在立法上应谨慎,宜采概括式;对有限责
任的例外情形不能普遍化,否则其社会作用将会削弱甚至失去。
首先,对不实出资的无限责任约束。如列举规定公司设立时,公司的设立人、
出资人未按公司章程的规定或契约的约定缴足出资的情形。根据《公司法》的规
定,公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。由此可见,
公司注册资本的特征是:它必须记载于公司章程;它必须在公司成立时筹足:它
们不少于法律规定的最低限额;它应当经过登记。①
其次,对股东人格与公司人格混闻现象的无限责任制约。如公司设立后,
公司设立人、出资人抽逃或转移其出资财产的情形;公司的财产与设立人、出
资人的财产混同或混淆,致使财务帐目不清的情形;公司设立者、出资人截留、
平调、挪用法人的财产或者不按规定分配公司盈利的情形;公司设立者、出资
人严重干扰公司活动,使公司失去独立意志和利益,实际成为其代理人的情形
等等。
第三,对大股东抽逃财产形成“空壳公司”情形的无限责任控制。比如,
~些公司成立后,股东即将其向公司投入的为法律所必须的资金转移、抽逃,
然后向银行大量举债,套取国家资金。待债权人事后发觉并追究时,始知公司
一无所有。此时,债权人因无法对幕后股东追偿而束手无策,而幕后股东则中
饱私囊,逍遥法外,公司虽入不敷出,但股东个人则越来越富有之情形,名之
曰“金蝉脱壳”。还有一些公司虽已资不抵债,但在债权人未申请其破产时,
以其原班人马和主要资产另行设立一个公司,致使原公司失去可用于偿债的资
产,即企业脱壳经营,债权人只能望新公司之财产而兴叹,名之日“轻装突
围”。②
第四,确立侵权债权人的优先权。通过对破产法的修改,规定公司侵权债权
人享有优于一般债权人的优先受偿权,以确保侵权受害人的债权得以实现。
相信随着我国司法审判方式的改革,以及对有限责任立法的完善,有限责任
制度必将在我国建立现代企业制度中发挥其更大的作用。
9.1.2从制度移植的角度看有限责任制度
(1)从制度移植的外部环境看有限责任制度的完善
研究一项制度设计的好坏以及实施的成效,离不开特定的制度环境因素。制
度经济学认为,一项有效的制度,必须有与之相适应的制度环境。对于有限责任
制度而言,它需求的是自由市场的观念、产权和合约权利的规则以及诚实信用等
经济和法律基础规则。由于我国缺乏自由市场的传统,民众的产权和舍约权利的
意识淡薄,更重要的障碍是社会信用的整体缺失,这些都使得原本复杂的制度移
植更加艰难和富于变数。
本文认为,加强制度环境的改良是我国经济体制转变的必由之路。同时,制
度环境作为制度移植的外生变量,它的变迁要缓慢的多,这需要我们有足够的耐
性和勇气。从宏观着眼,从微观入手,在操作层面花大力气。拟从两方面入手改
。江平:《新编公司法教程》,法律出版社1996年版第72页。
2崔正军、樊小娟:《企业脱壳经营的若干法律问题》,《法律评论》1994年第l期。
善我国当前制度环境的当务之急:一是建立社会信用体系,在全社会大力宣扬诚
实信用。二是构建有效的产权保护制度,突出对私有产权的保护。
(2)从制度的实旋机制看有限责任制度的完善
制度实旋机制是制度的重要组成部分。制度实旌机制的运转情况直接关系到
这项制度最终的效果。判断一个国家的制度是否有效,除了看这个国家的制度及
制度环境外,更重要的是这个国家制度的实施机制是否健全,离开实施机制的制
度形同虚设。
我国现阶段有限责任制度的实施中大量出现的商业欺诈行为昭示了我国商
事制度设计上的一个重要缺陷⋯⋯一商业治恶机制的无力,而这种极低的违约
成本又促使商业欺诈的进一步蔓延。针对这种情况,本文认为,改进有限责任制
度的实施机制要从以下方面入手:一是在制度设计过程中要注意制度的可行性及
运营成本分析,注意各方的接受程度;二是坚定维护制度的权威性,坚持制度面
前人人平等:三是加大违反有限责任制度行为的违约成本,加强追究商业欺诈行
为的刚性,压缩人为因素如行政执法的自由裁量发挥作用的空间。
9.2防范有限责任制度消极影响的措施
制度的基本作用就是规范人们之间的相互关系,减少信息成本和不确定性,
把阻碍合作得以进行的因素减少到最低限度。针对上述法律所涉及的问题,本文
特提出以下举措:w
9.2.1对从属公司设置两种机制——事前保护机制和事后赔偿机制
借鉴国外的成熟经验,为我所用。前者可借鉴德国立法,。如规定提高法定
盈余公积金,向债权人提供担保:后者应规定从属公司债权人可直接向控制公司
要求赔偿,控制公司负责人、从属公司负责人承担连带责任,除非控制公司能证
明控制公司的控制并未导致损害从属公司的利益。。为避免控制公司参与从属公
司破产财产的分配及在设立从属公司时滥用股东有限责任规避已之责任,可借豁
美国立法例,规定控制公司的债权,无论有无别除权或优先权,均应次于从属公
司的其他债权人而受偿,且不得在破产程序中主张抵消,除非控制公司能证明其
债权的成立是公平合理的。还可预先设置合理的“退出机制”,如对一些短期债
务契约的持有者,可以持有债券直到到期日,也可在坏消息出现时要求提前支付:
可转换债券的持有者拥有将债权转换为股权的权利,从而有效避免了股东过度冒
险带来的负的外部性。同样的逻辑可以运用于雇员利益的保护。一个好的退出机
制意味着雇员能够以较低的成本寻找到新的可比性的工作。
加强对公司成立时的管制和成立后的监督。公司实行形式审查主义,。对企
业登记机关及其工作人员把关不严或徇私枉法,给不具备法人资格的企业颁发、
核发营业执照的,应当承担连带责任。从公司成立之时起,对公司运营加强监督,
这是西方各主要发达的资本主义国家所经常采取的手段之一。。就我国目前的现
o
Xiayali:On Reliefto lmperfeetion ofChinds Limited Liabilily System.<US.China Law Review>Fcb.2005.
o《德国股份法》第300条.
o 法人人格否认只是司法规制(即事后救济),而非立法规制(即立法预设),是体现平均的正义以补充分
配的正义。形式上.否认法人格是对法人制度的颠覆;实质上,是以特有的方式对法人制度的严格恪守。
如果说有限责任制的存在使得公司在某些情况下将从事风险经营的成本外在化成为可能,那么.法院为减
少有限费任的社会成本,将从事过度风险活动的公司面纱有条件的于以刺破也自有其必要。
。公司登记一般分为申请、审雀、登记和公告四项主要程亭。关于审查行为存在着形式审查、实质审矗
和折衷审查三种立法例。
。苏彦来:《公司有限责任制度的立法完善》.《依法行政》2000年第2期。t
状而言,应加强公司成立后的监督,由工商管理机构、银行或另行成立独立的监
督机构对成立后的公司进行监督,这样,既可以防止皮包公司,又可以防止公司
转移财产逃避债务。同时,工商行政主管部门应建立诚信档案,对所发现的不诚
信行为采取行政处罚,如罚款或吊销营业执照等方法避免有限责任公司的不诚信
及利用有限责任制度进行欺诈。对出现资金不实、不符,主管部门、申报单位、
投资单位应当承担责任。对于虚假出资、抽逃资金的应当加大民事责任追究力度。
加强对公司的宏观调控,完善外部监督机制。在市场自主的基本前提下,发
挥国家的宏观调控职能,对公司的增资、减资措施进行监控,建立严格的注册审
查制度及对公司运行的监督管理机制,加强对公司设立及运行基本能力监控。将
年报、年审落到实处,完善公司财务,规范公司经营。主管部门对公司运营及时
通报或上网查询。在新修订的公司法中,公司的法定最低注册资本大幅度下调,
可能使得公司滥设行为得以强化,为防止债权人的利益遭到损害,建议提高法定
公司公积金比例,用来偿还债务、发放工资及赔偿受害人。
9.2.2建立资产信用制度及其相关信息披露制度
目前,我国以资本为核心所构筑的整个公司信用体系不可能完全胜任对债权
人利益和社会交易安全保护的使命。毋公司法中从公司资本制度到股东出资形式,
再到公司权利能力和行为能力的限制,无不体现了资本信用的明晰观念和要求。
但建立在资本信用基础上的中国有限责任制度却并未产生预期的效果,其对债权
人的保护软弱无力,以至于在频频发生的公司破产风险面前奏效甚微。既然作为
债务人的公司拥有达到法定限额的资本,既然该公司的资本规模巨大,既然该公
司的资本额也远远超过与债权人公司的交易额和债务额,却为何屡屡陷入资不抵
债或不能支付、并致债权人无从受偿的境地?本文认为,公司资本不过是公司成
立时注册登记的一个抽象的数额,而不是公司任何时候都实际拥有的资产。公司
资本一经确定,除法定的减资程序外,不得随意也不会自动变更。而公司资产却
随着公司经营的赢利和亏损、公司财产的增值和贬值时刻发生着程度不同的变
化,因公司经营的盈利和财产的增值,公司资产可能会大于公司的资本;因公司
经营的亏损和财产的贬值,公司的资产可以少于公司的资本。通常,公司经营存
续期越长,资产与资本间的差额就越大,甚至发生资产与资本完全脱节的情况。
公司赖以对外承担财产责任的恰恰是公司的资产,而不是公司的资本。公司资产
的数额,就是公司财产责任和清偿能力的范围,公司的资本再大,也不能扩大公
司的责任范围;公司资本再小,同样不可能缩小公司的责任范围。因此,就实际
清偿能力而言,公司资本几乎是没有任何意义的参数,以资本为核心建立的整个
公司信用体系根本不可能承载保护债权人利益和社会交易安全的使命。决定公司
。本文认为,目前我国应在坚持资本信用的同时,兼采资产信用原则。在有限责任制度下,公司债权人
在其债权未得到足额清偿时,不能向公司的股东行使追偿权,所班,强调公司的清偿能力尤其重要。这就
要求公司设立时必须有充足的实缴资本,即坚持法定资本制,并且在设立后的经营过程中,始终保持与其
注册资本额相当的财产,非经严格的法定程序,不得随意增加或者减少其注册资本,即公司资本确定原则,
公司资本维持原贝Ⅱ和公司资本不变原则。法定资本制对于信用短缺时代中的公司而言,更有利于公司信用
的保护,如摒弃法定资本制,对资本信用不再予以重视的话,很可能从公司设立之初其信用度就值得怀疑t
加之.我国目前并没有确立“人格否认制度”.也没有相应的事后救济.不利于债权人的权利保障。因此.
在公司设立之韧,其信用取决于资本信用也是我国国情使然。但仅依靠资本信用原则是不够的.因为公司
的资本是静止不变的,除非增资或减资,资本是一个公司拥有财富的起点,资本信用的重要意义体现在公
司设立初期。而在公司成立后的经营过程中.资产信用逐渐凸现。因为,公司的资产是一个动态的变量,
随着公司经营的营利或亏损.站资产每时每刻都在变化。所以公司设立之后的经营过程双凭资本衡量其信
用有失偏颇,况鼠.有跟责任制度也要求公司以全部资产对馈务负责。由此可见,资产的动态性更能反映
公司席用程度的高低。.
信用的并不是公司的资本。而公司资产对公司的信用则起着更重要的作用,与其
说公司的信用以公司的资本为基础,不如说是以公司的资产作为保障。公司资产
的形成源自两方面:一是股东的出资,即公司的资本;二是对外的负债,公司资
产负债栏下分为股东权益和真正的公司负债两大部分。在资产信用基础之下,公
司资产信息的作用极为突出。无论是资产信息的收集、提供、获得、利用,还是
信息渠道的畅通、充分和有效,都至关重要,也许这种信息的重要性还无法上升
到证券法上信息公开的程度,但的确要比资本信用之下重要得多。资本信用之下,
债权人关注的只是债务人公司的资本规模等静态的表面事实和资本是否真实、出
资是否抽逃等简单事实;而资产信用下,债权人则要对债务人公司所有信息实时
跟踪。。然而,现行立法在资产信息方面对债权人几乎未提供任何法律的服务和
救济。实践中,债权人追偿债务的努力往往功亏一篑于信息的不畅和有关部门、
单位本可提供而拒不提供的信息服务。因此,必须建立一套系统的、与资产信用
配套的信息服务体系,在依法维护当事人商业秘密的前提下,赋予债权人就债务
人公司的土地、房产、机动车、股权、知识产权等资产进行调查和收集信息的权
利;规定管理相关事务的政府部门或单位按法定条件具有向债权人提供资产信息
的义务:对于金融、保险、证券等特殊资产的信息,在更为严格的条件下,司法
机关应根据当事人的请求协助索取;为债权人提供更为丰富有效的市场信息服
务。
建立完善的资信调查体系,对公司设立及运营中的资本能力进行及时监控也
是目前西方各主要发达资本主义国家所经常采取的手段之一。其特点是利用各种
渠道将获得的有关影响某个公司运营资本实力的信息(如注册资本、银行信贷规
模、有无资产抵押、有无重大涉案诉讼、以往还款周期和及时度等)收集起来,
将公司的经营状况等信息进行综合评价,给出该公司的信用信息,并利用计算机、
网络等现代科技手段将其予以公布。以使得第三人在签约前就能充分地了解某个
公司的具体实力,自行决定是否与之进行经济交往,决定是否签约,以免上当受
骗造成不必要的损失。在此方面,网络电子商务中已经有了一些实践性的做法,
。可供借鉴。
有限责任制度引发问题良多的原因在于我们社会的信用缺失,在一个不讲信
用的环境中,由于讲信用要吃亏,而不讲信用却受益,预期的违约收益大大高于
守约收益,在这种激励机制下,大家开始都不讲信用,结果达到一个坏的“纳什
均衡”。在此环境中,交易双方的交易费用都很高,交易的不确定性也大大增加,
社会资源浪费也相当惊人。西方各国的公司制度,是建立在健全的法制、完善的
公司制度以及高度的资信体系之上的,而我国相对而言,这三个方面都有待完善,
国尤其是我国公众的资信程度,远不及市场经济的要求,这就对我国法律的实旌
以及市场经济的建设产生了很大的影响。因此,防范有限责任制度消极影响的一
个重要方面就是建立资信调查体系,只有将公共信用体系的建设提高到十分重要
的高度,才能更好地建立市场经济体系,当然也才能更好的使有限责任制度为我
。资产结构信息包括公司拥有的土地、房产、机动车、股权、知识产权、银行存款等;负产状态信息包
括资产的查封、冻结,抵押、质押,担保等。
o 国内一些电子商务网站,如易趣,已开始进行关于交易双方的信用度评价,当卖方在该网站进行交易
后,可以由买方或他人对卖方的信用进行评价、打分等,其他的人如想与之交易,可咀查看该卖方的信用
度等级,或者查看卖方前面几笔交易的情况,然后自行决定是否和卖方进行交易。
。中国的市场经济升i俐于西方市场经济的原斟在于:一是没有经历过资本主义阶段:二是在坚守社会主
义的前提下发展市场经济;三是缺乏法治意识.在社会生活中.许多交易建立在关系经济的基础.卜,关系
经济固定成本虽低.但边际成奉却很高。,
所用,发挥其积极的作用。可考虑借鉴美国的安全号码制度,记录个人、企业的
信用状况,增加不讲信用企业的运行成本,从而以市场机制将不守信用的企业淘
汰出局。
9.2.3确定累计投资比例标准
确定累计投资比例标准,制约公司的过度投资。我国法律要求非常高的最低
注册资本额、实行实缴资本制、出资方式受到严格限制、抽逃出资及虚假出资要
承担刑事责任等。这种严格的资本制度除了使依法投资设立公司困难重重外,只
能造成投资者普遍违法,这已成为我国经济生活中公开的秘密。面对众多形态各
异的公司和日新月异的市场变化与技术进步,如何确定一个恰当的最低注册资本
额度似乎是一个永远都无法解决的难题,而对最低注册资本的估计错误,不论过
高还是过低,都会导致市场的扭曲。。
累计投资比例标准,就是在给予公司进行单笔投资一定比例的权限的同时,
设定一个累计投资比例,当公司对外投资总和超过了这一累计投资比例时,公司
对外单笔投资的权限将被大幅度降低或取消。这样规定的目的在于针对目前实践
中存在的公司单笔投资额往往低于规定的标准,但累计投资总额却相当高,超过
了公司原有的承受力。通过累计投资比例的限制可以有效避免公司对外投资过度
的现象,达到有效控制公司总风险的目的。
9.2.4建立具有可操作性的民事索赔机制
在我国,一旦股东利用公司有限责任制度对他人造成侵害,国家常通过法律
为受害人提供法律救济或者受害人向国家提出请求公力救济。因此,建立并完善
具有可操作性的民事索赔机制必不可少。虽然,在我国公司法中对这一机制做出
了相应的规定,如公司法中第6l条、第63条、第1ll条分别规定了“利益归入
权”、“职务违法赔偿制”、“股东诉讼权”,固这些条文规定董事、经理、监事等执
行公司职务时必须遵守相应的准则,一旦违反即可能面临受这些规定调整的风
险。但是,这些规定的可操作性不强,“利益归入权”、“职务违法赔偿制”存在
的共同缺陷是,没有明确由谁来主张民事索赔权,难以确定是由公司主张,还是
由其他高级管理人员主张,或是由股东主张。“股东诉讼权”的规定虽然明确了
权利主张人,但却又没有将利益机制与股东挂钩,即它没有明确股东有权要求赔
偿,而只是赋予股东要求法院“停止”违法行为和侵害行为的诉权。这些规定由
于缺乏可操作性,导致一旦出现董事、经理等损害其他股东权盏时难以对其追究,
从而,使有限责任制度的缺陷更加的表鼯出来。因此,有必要对该机制进一步完
善,以保证法律救济途径的畅通。
同时,要求验资机构在注册资金虚假的情况下,对此作了负有过错的证明和
担保的,应与公司负有责任的投资者或股东承担连带责任。尽管我国公司法第
26条,《公司注册资本登记管理规定》。第21条以及《最高人民法院关于金融机
构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》都
规定了验资方的相应责任,但只规定验资机构进行虚假验资的情况下承担相应的
民事赔偿责任,且规定十分简单,对于赔偿责任究竟如何确定并未进行详细规定。
而在实践中,验资机构提供虚假验资,使企业虚假出资,严重影响经济的发展,

Joseph Grundfest,The LimitedFutureofUnlimitedLiabih'ty:ACapita[Markets Perspective,102 Yale
LJ p421(1992)
4郭锋:《投资者权益与公司治理》.经济科学m版祉2003年。
8 2004年7月1日实行。.
使大量空壳公司出现屡见不鲜。因此,应加强验资机构和评估机构的法律责任,
完善索赔巷4度。
9.2.5创建公司法人权利能力和行为能力分离获得机制
创建公司法人权利能力和行为能力分离获得机制,保护长期守法的公司,打
击皮包公司、骗钱公司。按照传统理论,法人企业的权力能力和行为能力是同步
存亡的,均是始于法人企业的成立,终于其消灭。但实践中,存在着大量的以圈
钱、骗钱为目的的皮包公司,其特点是由几个投资者投资设立,以利用有限责任
制度敛财为目标,打一枪换一个地方。一个公司在成立l至2年后在其被有关部
门查处之前就破产,再重新成立一家新公司。相反,事实证明,在有较长期经营
历史的公司,因顾及商誉则很少出现此类现象。为此,本文认为,可以借鉴自然
人的权力能力和行为能力分离机制,建立公司法人权力能力和行为能力分离获得
机制,对于新成立的公司给予1至2年的考验期,期间的行为后果由出资人负责,
等考验期满后,再正式授予其法人的行为能力资格。
同时,当股东以欺诈债权人为目的转让财产时,债权人可以主张该转让行为
无效。如对于以诈害债权人为目的而分派股息、支付高额工资的情况,债权人可
以就此向接受该财产的股东或者管理人员追偿。但是,这种手段即便适用,往往
也不足以为受到公司高度危险行为伤害的侵权受害人提供足够的保护,尤其在制
造危险与损害实际发生或者发现损害的时间间隔比较长的情况下,危险的制造者
得以从容地转移财产,等到侵权受害人提起诉讼时,公司可能早已没有足够的资
产清偿债务了。
9.2.6借鉴公司法人人格否认理论解决个案问题
理论上,公司人格的否定是暂时的还是永久的有待澄清。我国现行法律规定,
主管机关在一定条件下可以剥夺公司的法人资格,如《民法通则》第45条规定
的4项原因;《公司法》第189条规定的公司因不能清偿到期债务,依法宣告破
产;《公司法》第192条规定公司违反法律或行政法规依法责令关闭等条款,都
是通过法律给予公司永久否定的评价。这种规定显得过于绝对,因为在公司运作
中,有的公司就某些特定行为确有剥夺其法人人格之必要,但这种剥夺在尚未达
到永久性剥离的程度时,此时若给予永久剥夺显失公平。毕竟,法律人格的消灭
不等于法律人格的否认,法律人格的消灭是绝对的,而法律人格的否认只是局部、
相对的,并不妨碍该法人作为适格的主体承担、履行自已所承诺的其他法律义务
和享有自己作为主体应享受的权利。公司的法律人格消灭后,股东对公司的责任
也随之豁免:但法律人格的否认,仅意味着在具体的时间、空间环境下对公司独
立法人资格的暂时否认,一旦引起公司丧失法人格的条件改变,公司的人格即随
之恢复。
在实践中,基于部分合资公司的非常规经营,可以借鉴公司法人人格否认法
理对跨国破产时的债务做出规定。特别是在一定条件下,当外国母公司在中国设
立的子公司破产时,对外国母公司施以连带责任。如果国外母公司对子公司实施
了过度控制,并通过这种控制进行欺诈或从事其他违法行为;或者,对子公司实
旖侵权行为,不当干涉子公司的合同履行或自主管理;或者,与子公司资产和财
务存在着严重混同,那么子公司破产时,就应该考虑否认子公司的独立人格,追
究国外母公司的责任。但在否认公司人格时,必须有严格的条件和充足的理由。
否则,滥用这一理论会影响外商在华的投资积极性。
20
9.3中国有限责任制度缺失机制补救之我见“
消除国家意志必然代表社会利益的虚幻观念。市民社会是全部历史的真正发
源地和舞台,政治国家不过是市民社会的正式表现,视私人平等和自治为终极关
怀,并对权力猖獗怀抱高度的警戒之一Ii,,是现代理论的精髓。强调公司的社会责
任,维护顾客和雇员的利益,促使以“合理谋利”即自利行为与社会公益一致为
核心内容的现代市场经济精神的生成,抑制公司制改组中的过度投机行为,引导
个人投资符合社会公益。o
9.3.1立法、司法系统互相救济
法的普遍性也就意味着法的不周延性和法的相对稳定性,也决定了法必然不
能时刻满足市场经济活动的复杂性、多变性的需求,而司法解释的灵活性、针对
性恰恰弥补了成文法的这种缺憾。
结构布局上,应使立法系统和司法系统互相制约、互相补救。对立法机关的
制约和补救是通过司法系统的裁决实现的。如果没有以实行法官规则为基础的司
法系统作为补充,实行一致同意规则的立法机关不可能有效地存在。在现实中,
实行投票规则的立法机关的有效存在,依赖于实行裁决的司法机构的存在。民主
制度的成功,不是因为投票规则本身没有毛病,而是人们掌握了克服投票程序弊
端的方法,规避了立法机关推出的法律产品。
如同对个人之间纠纷的裁决是有效的一样,对立法机关中的僵局,立法机关
与行政机关的冲突以及立法机关之间的冲突,也可以运用法官裁决的办法来解
决。毕竟,法抽象的公平、正义理念只有通过人类恰当的阐述和运用才得以完整
的体现,法官自由裁量权产生正基于此。法官裁决遵循法官规则,并且同样可以
运用交易费用的概念推断,这种裁决是有效的。但恰如孟德斯鸠在《论法的精神》
一书中所言:一切有权力的人都容易滥用权力。那么,在我国法尚无明文规定公
司法人格否认的情况下,如何从程序、组织等方面建立起一套有效机制来依法规
制法官的自由裁量权,更应该包含于我国有限责任制度之中。应该看到,法官的
“自由”裁量权只能是相对的,只能是在维护公平、正义理念,遵守法的一般原
则,运用合法程序,并针对法律司法解释尚未明确的事项下行使的撮大的自由。
9.3.2纵向同类案件闻模拟竞争性市场
竞争产生经济效率。在历史上,如亚当斯密时代的英国.当时的法院可以
收取手续费,各法院为招揽更多的“生意”而努力做到更有效率和更公正。以致
亚当斯密总结说:“英国今日的法院制度,是值得赞赏的,但若探其究竟,恐怕
在很大程度上归因于往昔各法院法官之间的相互竞争。’’罾对完善我国的有限责任
制度而言,如果存在法庭间的充分竞争,创建公正与正义的有限责任制度就和价
格的形成无异。因为价格是众多成功的或不成功的交易的信息集合与收敛。而对
有限责任的公正、正义的判断也同样可成为众多的成功的或不成功的法官裁决的
信息集合与收敛。但在现实司法体制中,人与人之间的纠纷不可能标准化、大批
。夏雅丽:“中国有限责任制度缺失机制补救之我见”.中国民商法网,2005年。
o 由于个人本位主义在自由资本主义时期的膨I}畦,使资本家在竞相追逐私利的同时.产生了“外部小
经济”和“市场失灵”.最终日f发了世界范周的资本主义经济危机。沉痛的教训促使资产阶级政治国家改变
其“守夜人”的被动身份,积极参与对市场经济的调节和对社会公益的维护。但应看到,这种调节和维护
绝不是计划经济的延续。
8盛洪:《治大国若烹小鲜》.L坶三联书店2003年5月第l版。.
量生产出来,也就不可能有相应的充分竞争市场。但是,横向的同类案件比较无
法进行,并不意味着纵向的类似案件也不能实现。法官可以在纵向的同类案件间
模拟竞争性市场,即参照和遵循“惯例”。有关“痰例”的知识就成为保证法官
裁决公正的重要参考因素。法官裁决的好处不仅是解决了当下的纠纷,而且为新
的潜在的纠纷提供了谈判的参照系数,使未来的纠纷有可能通过谈判解决。法官
裁决与市场合约和公共决策一样,是一种影响资源配置的决策。但不是由非当事
人来做的。具有强制性,属于私人物品。因为它只对当事双方的利益产生直接影
响,而无外部性。
我国司法现时的落后状况决定了我国现阶段不宜直接适用刺破法人面纱或
否认法人人格原则。由于受到法院和法官素质的限制,在我国各级法院法官素质
有所滑坡的状况下,由法官自由裁量来决定一个企业或其他组织、团体是否具有
法人资格,其出资者能否不受直接追索,可能产生极大的随意性,引发更多的弊
端。所以,尽管在适当情况下刺破法人面纱是市场经济的内在要求,但在我国司
法制度基本得到完善、司法水平有本质性提高之前,不应把刺破法人面纱或否认
法人格理解为法官的自由裁量权,由其根据自身价值判断来决定法人及其出资者
或股东能否承担的责任。我国可以参照发达国家适用刺破法人面纱或直索原则的
具体情况,结合中国实际。把不允许法人享有独立人格和财产权的具体情况用法
律规定下来,使法院和法官依法执行以达到与发达国家大致相当的效果,又不至
于加剧司法擅权现象。回事实上,作为审判机构,人民法院并不因立法存在的缺
失而丧失其主观能动性。反观我国现有法律,赋予了法院足够的自由裁量权,这
在民商事领域表现的尤为突出。我国民商事立法充分肯定了诚实信用原则、公共
利益原则、禁止权利滥用原则、公民合法权益受法律保护原则对相应案件审理工
作的指导性作用。究其原因,在于立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的
状况,而把补充和发展法律的部分权力授予审判人员,以不确定的方式把相当大
的自由裁量权。交给了人民法院。因此,这些一般原则意味着立法机关对法院的
信任和尊重,也意味着承认法官在审判工作中的能动性和创造性。关键的问题在
于法官能否有效的对其加以运用。
9.3.3协调多数人利益需求
在司法上,如果仅就个案公正而言,有时也许应当修改规则。但是,就制度
的公正和效率而言,只有在极特殊的情况下,才能考虑推翻先例。为了未来,只
要收益大于成本,那么,先例就可以推翻。因为,依据路径依赖(PathDependence)
理论@,任何改变如果成本高于其收益时,人们就会情愿接受过去不那么完善的
法律,而不愿选择新的法律。诺思指出,“人们过去作出的选择决定了他们现在
可能的选择”。沿着既定的路径,经济和政治制度的变迁可能进入良性循环的轨
道,迅速优化;也可能顺着原来的错误路径往下滑。一旦进入锁定状态(Lock—in),
要脱身而出就会变得十分困难。既有方向的扭转,往往要借助于外部效应,引入
外生变量或依靠政权的变化。如果制度变迁中的路径依赖形成以后,制度变迁就
可能变成“修修补补”的游戏了。因此,新旧体制转轨的国家要不断解决“路径
。史际春:《国有企业法论》,中国法制出版社1997年7月版,第239—240页。
4 这里的法官目由裁量权H能足相对的,}l能恐^·维护公’h正义剧念,遵守法的一般原则.运用0
泼程序.*针对法律口J沾解释尚术I纠曲的事I嚣下行健的虽凡的}l(:b,
4最先由W.Briart Arthur作出的。
、MBrian Arthur:seh—rinforcing Mechanism in Economics InphilipW.Anderson.Kenneth J Arrow,and David Pines
(eds),nP fcoNonly as彻Evolving Complex system Addison·Wesley Publish cornpany.
依赖”问题。
在中国,目前中央与地方、上级与下级之间存在着“上有政策,下有对策”、
实践中规避法律的现象也不鲜见。这种博弈,从传统计划经济角度看,显然不合
理;但从市场经济及对策论的角度,又有其存在的合理性。经济活动中的“合作
解”并非一次博弈完成的,而是在经过充分调查研究、充分获取信息的基础上,
综合权衡后制定、重复博弈的结果。其中以立法者为一方,被调查者为另一方构
成局中人。科学有效的立法应体现并能够协调绝大多数人的利益和需求,从而获
得相关者的拥护,表现为长效性和相对稳定性。否则,将会形成有法不如无法、
有法不依的状况,使法律的权威减损,形同虚设。
9.3.4司法权与行政权相辅相承
针对实践中出现的法院在司法过程对行政管理机关及其行政规章的过份依
赖,不能很好运用调查取证的资料结合有限责任理论进行判断并处理案件,对公
司的性质及其设立的合法性判断过于慎重,将已所拥有的超然的、最高法律效力
的司法审查地位弃之一边,求助于行政权的运用。而工商部门出于多种原因,往
往置之不理,不予答复。或者虽给答复,但拖时良久的现象。不仅使法院的司法
审查权威受到减损,也无形中拉长了诉讼的时间,增加了当事人的诉讼成本,影
响了诉讼效益。这就要明确司法的至高无上的审查地位,发挥其应有的司法效能,
加大对滥用公司人格行为的审查力度⋯一·对企业法人的设立、运作终止进行全面
的实质审查,对滥用公司法人格恶意逃避债务的公司及其开办人、股东、投资人
等应根据其恶意逃债的实质,甄别一些与滥用有限责任有区别的行为,瞄准哪些
利用欺诈而获取人格并大肆加以滥用的公司操纵者,坚决地无视公司人格的存
在,排除其有限责任的法律适用,令其承担公司债务的偿还责任。此外,对于公
司未按法定程序清理债权、债务终止、歇业,或因违反工商管理法律,法规而被
注销营业执照的,法院应对其是否丧失民事主体资格进行全面审查,不能只依据
行政管理部门的行政结论或决定作为甄别公司是否丧失主体资格的判辩标准,而
使司法的审查权异化为无所作为。
9.3.5取消国有企业在公司法中的“特别待遇”条款
我国公司法是在借鉴大陆法系国家公司法的基础上结合我国公司发展情况
的基础上制定和颁布的。但在借鉴过程中,并没有完全脱离计划经济的影响,其
中最突出的就是仍然保留国有企业在公司法中的“特别待遇”。如《公司法》规
定,公司中的国有资产所有权属于国家(第4条第3款);只有国家授权投资的
机构或部门可以单独设立独资有限责任公司(第20条第2款):国有企业改组
为股份有限公司的,发起人可以少于5人(第75条第2款);国有企业改建为
股份有限公司时,严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人(第
8l条);国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份,也可以购买其他股
东持有的股份(第148条):原国有企业改建设立或新组建股份公司,其主要发
起人为国有大中型企业的,可连续计算3年盈利记录(第152条第3款)等等。
还有一条更容易产生公司对他人侵权的法律规定主要在公司发行债券方面,即
“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有
投资主体设立的有限责任公司,为筹集生产经营资金,可以依照本法发行公司债
券。”o从本条不难看出,国有独资公司具有一般有限责任公司所不具有的权利,
1《中毕人民共和国公司法》第1 59条
即可发行公司债券,公司经营一旦出现问题,损害的范围将会扩大到更多的债权
人,这不能不说是公司法赋予国有企业的“特别待遇”。随着我国经济体制改革
的深入,国有企业的地位也开始变化,在此情形下,继续在公司法中保留国有企
业的“特别待遇”,势必使得国有企业依赖于国家的保护而削弱其竞争力,不利
于我国有限责任制度的建立和完善。
9.3.6建立其他相应的社会保障制度
有限责任制度的缺陷弥补不是仅靠公司法的调整就可以奏效的。因为这些不
公平无论在哪种制度中都可能存在,是经济发展必然带来的代价。我们所努力的
是通过建立其他的保障制度来尽可能保护弱者利益,以期达到利益的平衡,如完
善债权保险制度、人身保险制度、产品责任保险制度、股东派生诉讼制度等,法
官有时还可依照其职权,对公司的环境侵权、对公共利益的侵害等行为进行追究。
这些措施虽不足以彻底解决有限责任带来的弊端,但对于有限责任制度缺陷可以
直到一定的弥补作用。
1 0.结论
10.1本文的主要结论
按照制度经济学的理解,一项制度的确立是各方力量博弈的结果,法律制度
也不例外。在有限责任制度的形成过程中,出资人和债权人作为博弈的两方,各
自的利益是不同的,对出资人而言,他的目的在于以最少的投资获得最大的收益;
对债权人来说,他的利益是最大限度地保证自己债权的安全。表面上看,前者必
然为利所驱,不断冒险,后者必然为保债权而排斥过度投机。实际上,二者间并
非纯粹的非合作博弈的过程,在某种程度上说,债权人和债务人是一个利益共同
体,债权人的债权安全与出资人的经营收益都统一在公司正常经营的基础上。有
限责任制度能够在各国公司法中被普遍接受,一定程度上说明该制度在当前的制
度环境下达到了均衡。所谓制度均衡,就是人们对既定制度安排和制度结构的一
种满足状态,因而制度中的各方无意也无力改变现行制度。。一种制度安排和制
度结构只要其收益大于零,且在各种可供选择的制度安排和制度结构中的净收益
最大,这时这项制度就达到了均衡。本文认为:
(1)有限责任制度利大于弊。作为法律制度,它不仅是统治阶级意志的体
现,是市场经济国家实际运作的经验总结,更是一种有效率的制度安排。它在鼓
励投资、降低交易成本、聚集资本、实现有效监督、抑制机会主义行为、构建有
效率的资本市场、优化资源配置方面功不可没。其负面影响也客观存在,如它是
牺牲公平换取效率得到的制度,也是外部性内部化的制度设计,这些都使得债权
人的利益被削弱、受害人的诉求难于得到满足。
(2)提出“动态有限责任制度”的观点。公司人格否认是对有限责任制度
的发展和完善,是有限责任制度的动态实现过程,也是出自对人的不信任和对人
的不得不利用的二律背反,有限责任制度的确立和对公司人格的否认,能够使投
资者和债权人的不同权利主张在互相磨砺碰撞中达到一种法律关系的反思性平
衡,从而使法律的正义价值得到完整的、动态的实现。任何“只见树木不见森林”,
用静止的眼光、机械照搬制度本身的作法和选择不可能解决本质问题。
(3)解决有限责任制度问题不能脱离国情。国外的成功作法值得借鉴,如
责任保险制度的产生解决了有限责任所未能解决的公司产品责任问题,使损害结
果分散并由社会大众分担。但国情是必须要考虑的要件,任何脱离国情的制度安
排、盲目照搬的机会主义选择只会使相应的成果成为“无本之木,无水之源”。
在中国,法人制度20世纪80年代才逐渐开始建立,普遍的应用时间还要推后。
这就决定了我们既不可能如英美法系国家那样大量运用判冽法,也不能似某些大
陆法系国家那样主要采用成文法。只能从国情出发采用以成文法为主,司法解释
为辅,同时赋予法官一定自由裁量权的具有中国特色的立法模式。
(4)不应从有限责任制度存在的缺陷中得出需取消该制度的结论。人,都是
有缺陷的,要由有缺陷的人来组成一个无缺陷的社会,这种想法本身恐怕就有问
题。制度也不例外,有限责任制度是人为的制度,当选取一种制度的同时,可能
就意味着对另一有价值制度的舍弃。任何最优的方案都只能获得廉价的、理论意
义上的喝彩而为现实所拒斥。次优的但现实的方案才具有真正的价值。有限责任
实际上处于这样的一种困境中:它既鼓励“坏的风险”,也鼓励“好的风险”。前
。卢现祥:《西方新制度经济学》,中国发展}};版社.第145页。
者是一种坏的“软预算约束”,而后者则是一种好的“软预算约束”。①可以这么
说,有了有限责任,许多坏的风险项目可以实旌,因为这些风险可以被外在化;
而没有了有限责任,许多好的风险项目却实施不了。
(5)从法律规定的角度和制度移植的角度提出完善有限责任制度的建议。如
指出我国现阶段有限责任制度的实施中大量出现的商业欺诈行为昭示了我国商
事制度设计上的一个重要缺陷一一一商业治恶机制的无力,而这种极低的违约
成本又促使商业欺诈的迸一步蔓延,解决此问题的关键在于:一是在制度设计过
程中要注意制度的可行性及运营成本分析,注意各方的接受程度;二是坚定维护
制度的权威性,坚持制度面前人人平等;三是加大违反有限责任制度行为的违约
成本,加强追究商业欺诈行为的刚性,压缩人为因素如行政执法的自由裁量发挥
作用的空间。
本文认为,对有限责任制度,应作以下表述:公司以其全部资产对其债务负
责,股东以其出资额为限对公司债务承担责任:当公司人格被滥用,从事有害社
会、债权人以及相关人利益的行为时.此时应援引适用有限责任例外原则,要求
有关股东就其行为负责。就我国有限责任制度运行中产生的问题,认为:立法程
序上,应引入判例法,灵活地处理经济生活中的各种新情况和新问题。在国际经
济日趋一体化的今天,以适应国际化大开放的要求,提高经济运行效率。同时,
根据WTO规则,全国人大及其常委会、国务院颁布的法律、法规中,有相当数
量的法规,尤其是规范经济领域的法律、法规出自各级人大及各级政府部门。按
照2004年7月1日实施的《中华人民共和国行政许可法》的规定,政府的规章
和国务院各部委的“红头文件”将遂之进行清理,逐渐失去效力。这都说明,在
法律制度构建中所长期被忽视的效率、绩效问题将渐受重视并得以改善。
10.2有待进一步研究的问题
从基本概念的角度看,“股东”是指所有在公司创立之初向公司履行了认缴
义务的出资人。出资人可以用作出资的主要有现金、实物、工业产权、非专利技
术、土地使用权。。而且,进入21世纪之后,更为强调无形资产的价值。“有
关股东”指有限责任公司的董事会成员或执行董事,股份有限公司的董事会成员。
对于股东对公司所负责任的限度,如何在维护有限责任制度现有体系的情况下量
化这种责任,有待于在以后的工作中进一步的研究。
从纵向历史发展看,自有限责任及其制度诞生之日起,其存在的目的、价值
甚至内涵就从静态转向了动态。其与无限责任制度的作用可谓相辅相承,此消彼
长。从陌限责任卜隋限费任制度卜+|j1殳东有限责任卜嘲破公司的面纱卜恒向刺到
匿亘重ii圈,对有限责任的理论研究与实践探索从未停息,对有限责任的适用之
争也未曾终止。如何将该制度设计为一种适于我国目前快速发展的经济形势并有
效服务于我国经济建设的模式,是一项长期、艰巨的任务。
w 不很严格的产品责任尽管对消费者保护力度削弱.但对鼓励创新极其有利。一般而言,只要产品从市
场中撤出的成本没那么大.那么更高的责任成本所带来的寻求安全的动机就会促进提高产品的安全的努力。
币过,如采摆脱或是承担风险的成本太高.以至企业从所有的市场中撇出产品,责任的增加就会导致研究
和开发支出豹减少,这里有两个与此相关的铡予:由=t二严格的责任.羹国的药品公司把现肓的疫苗撒出了
市场,并且不再持续地开发其他方面的药物。美国国家科学委员会小组指出,过严的产品责任(product
liability)足导致避孕药物开发迟滞的一个主要原蚓。
。我国新修订的《公司法》欲实现突破的地方也存此。
从横向市场发达国家的实践看,传统的企业制度有业已制、合伙制和公司制。
其中,业主制和合伙制一般采无限责任制度形式;公司制采有限责任制度形式(无
限责任公司例外)。由于经济发展形式的多样化和经营方式的自主化,已出现了
互相融合的态势,如美国出现的有限合伙、中国现实中家族企业出现的独特的融
资文化现象,如温州出现的虽借用外脑、但不愿上市现象及其对“一股独大“‘现
象的主动改变。对这些现象,值得以后进一步追踪研究。
从立法现状看,立法实践上,有限责任观念自产生并经运用已获得众多人士
的认同;但在经济理论上,它又是一个极富争议的话题。如何在对立统一中还原
有限责任制度的本来面目,如何将该制度合理应用于实践当中,不仅事关理论创
新,也有广泛的应用价值,有必要深入探讨。一方面,由于我国属大陆法系,法
典化的立法模式决定了相关法律出台之曰即落后之时的实际。另一方面,由于我
国仍处于社会主义初级阶段的事实,谨慎立法的思路仍占主导,故而相关立法的
迟滞也限制了这一方面的研究。如何处理立法的落后与研究的超前之间的关系问
题,是以后进一步研究的难点。
从研究方法看,有必要进一步对有限责任制度存在问题进行定性定量的分
析、实证研究和制度构建方面的论证,探索出适合我国国情的责任机制。探索在
不违背我国现有法律的前提下,适于有限责任制度运行的科学的、行之有效的责
任制度模式。
后记
有位画家发明了一种无人能匹敌的、奇异的红色颜料。这位画家死了,这神
秘的红也随之消失了。后来,人们在他心口发现有一个旧创伤,这就是宝贵色彩
的来源。
博士论文写就。我知道,自从穿上了“红舞鞋”,只要生命没有终结,我仍
将会继续写下去。
感谢恩师白永秀教授,他为我跨专业报考写推荐的情景历历在目,对我的悉
心裁培更让人难以忘怀。他几近苛责的治学态度(我的博士论文他就反复指导修
改了10余次)让我体验到治学先学做人的道理,作为他的学生,我所得到的不
仅是专业理论和技能的指导,也找到了人生的目标。同时,我还要感谢给我诸多
教诲的何炼成教授、赵守国教授、叶祥松教授、常云昆教授、韦苇教授、姚慧琴
教授、师萍教授、张晓明教授、安立仁教授、宋宇教授等西北大学经济管理学院
博士点的各位老师,他们学术观点鲜明、构思精妙的讲授让我受益无穷。
感谢西南政法大学的校友、厦门大学法学院留英学者林秀芹教授的慷慨支
持,她给予我大量国外原始资料和最新她的最新成果,使我茅塞顿开。
感谢西安交通大学的何雁明教授、刘次邦教授,他们的关怀、支持和鼓励让
我没齿难忘。
感谢屈国俊、吴航、惠宁、刘惠侠、窦玲等博士生同学给予我的帮助。
感谢我的父母和女儿,他们的关心、支持永远是我前进动力。
感谢所有我爱的人和爱我的人⋯⋯
感谢这个时代及它所赋予我们的开放思维。
短短三年,我学到了太多。良师益友言传身教的榜样力量教育着我、影响着
我,也感动着我。如果说自己今天能做到问心无愧并有成果值得拿出来的话,我
由衷地感谢他们。
就是这样,我徘徊在幸与不幸、得与失之间,痛并快乐着,经历着也许自己
才拥有的酸甜苦辣。其实,这种感觉挺好。
夏雅丽
2005年4月
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附录:攻读博士学位期间的主要科研成果目录
论文:
1.“有限责任制度与揭开公司面纱”《光明日报》2003年6月17日经济理论周
刊,独立完成。
2.“论商法的特征及基本原则”《西北大学学报》2002年第2期,人大复印资料
《民商法学》2002年第8期全文转载,合作完成。
3.“培育中国名牌产品的几个问题”《经济管理》2002年第5期,独立完成。
4.“试论国有企业的公司治理结构”《西北大学学报》2003年第4期,独立完成。
5,“西部开发中高技术产业的效用及其法律规制”《西北大学学报》2004年第2
期,独立完成。
6.“试论有限责任制度的法经济学分析”《西安电子科技大学学报》2004年第2
期,独立完成。
7.“简论劳动价值论的扩展问题”《宝鸡文理学院学报》2003年第3期,独立完
成。
8.“商法学课程建设之我见”《高教发展研究》2002年第2期,独立完成。
9.“有限责任例外的解构”《制度经济学》2005年第2期,独立完成。
10.“总结传统法制的得失,坚持执法为民”《中华传统文化与新世纪》国际学术研
讨会论文集,三秦出版社2004年1月,独立完成。
11.On Relief to Imperfection of China’s Limited Liability System,<US—China Law
Review>Feb.2005.
著作:
1.《商法学》面向2l世纪高等院校法学专业教材,主编,中国社会科学出版社
与人民法院出版社2002年9月出版,2003年6月荣获西北大学优秀教学成果一
等奖。
2.WTO与中国法律制度》参编,陕西科技出版社2003年1月出版。
3.《商法学》主编,西安交通大学出版社2004年版。
4.《国际经济法学》主编,西安交通大学出版社2004年版。
5.《国际投资法学》双语教材,主编,西北大学出版社2005年版,待出。
6.《中国公司上市与并购》主编,西安地图出版社2004年7月版。
奖项:
1.2003年lO月被西北大学评为“优秀科研管理先进个人”
2.商法学课程建设与改革,2003年11月获西北大学优秀教学成果一等奖。
3.2004年度,西北大学优秀研究生二等奖学金。
4.2003年10月,系列论文“国有企业改革与公司治理法律问题研究”获陕西高
校人文、社会科学研究优秀成果二等奖。
5.2004年11月,“市场条件下有限责任制度价值研究”中国法学会“完善社会
主义市场经济法律制度”征文优秀论文三等奖。
6.2004年7月,《公司法学》教案获西北大学第二届教案展评二等奖。
7.2004年12月,“有限责任制度理论与实践研究”陕西省法学会优秀论文一等
奖。