西南财经大学
博士学位论文
国有商业银行债权保护问题研究
姓名：伍军
申请学位级别：博士
专业：金融学
指导教师：陈野华
20060401
内容摘要
国有银行的巨额不良债权问题受到了国内外的广泛关注，因为它
涉及我国金融体系的安全，解决不好，甚至会影响到经济与政治的稳
定。东南亚金融危机即是先例。也正是受到东南亚金融危机的警示，
中国政府在1998年后开始采取各种措施治理国有商业银行的不良债
权问题。1998年，国家通过财政发行2700亿特种国债补充国有商业
银行资本金，1999年通过设立四家资产管理公司剥离1万多亿不良
资产。2003年末用现存资本核销中国银行和中国建设银行的损失类
不良资产，继而运用450亿美元岁N[和黄金储备对两行进行注资，
2005年用总值达300亿美元的财政资金和外汇储备注入中国工商银
行。尤其是始于2003年的国有银行股份制改革，各方面都对之寄于
了厚望，从中央高层到理论界、实务界都认为这是一场输不起的改革，
只能成功，，不能失败。可见，国家希望结束国有商业银行不良债权不
断累积的局面，推动国有银行改革的决心和花费的成本不可谓不大。
其实，不良债权状况就是一国债权保护力度的外在表征，国有银
行大量不良资产的积累和银行资本金的严重缺失都可以从债权保护
不力上找到答案。如果没有一个保障银行债权的有利环境，没有一套
保护银行债权的可靠制度，国有商业银行的新增债权依旧摆脱不了被
继续侵害的命运，在国家通过政策性剥离、财政注资冲销等方式交完
了高昂的学费后，也只是治标，而不能治本。那么，国有商业银行债
权是怎样受到侵害的?法律为什么不能提供有效的保护呢?银行自
身的改革能解决这一问题吗?带着这些疑问，本文展开了对国有商业
银行债权保护问题的研究。
一、论文的结构及主要内容
本文将国有商业银行作为保护债权的行动中心，站在银行的角度
来思考债权保护问题，认为一个完整的债权保护过程应该始于债的发
生之际、贯穿于债的存续之中、结束于债的终止之时。论文结构上分
为三个部分。第一部分为第一、二、三章，分析了国有商业银行债权
的产生、债权保护的制度环境及保护现状，该部分为后面展开对银行
债权保护问题的研究打下了基础。第二部分为第四、五、六、七章，
这是论文的主体部分，通过对银行债权从发生、存续到终止的全过程
分析，逐一剖析了在每一环节银行债权保护面临的困难。第三部分为
第八章，这既是一个总结章，又是一个有关银行债权保护的未来发展
篇。具体而言，各章主要内容如下：
第一章是国有商业银行债权的形成与保护。本章的分析主要提出
了两方面的看法：第一，由于法律自身的保守性和滞后性等特点，单
纯依靠法律解决不了债权保护问题，因为法律提供的是一种对结果的
保护，可在结果显现之前，还应存在着一个过程化的保护机制。第二，
国有商业银行债权形成的非自然演进性，使其在产生之初就为后来的
保护难题埋下了伏笔，
第二章是国有商业银行债权保护的制度环境。本章分析了影响银
行债权保护的三方面制度环境：法律环境、社会信用环境和政府主导
型的市场经济。重点研究了保护债权人利益的法律规范，指出这些法
律制度一方面保护了债权人利益，另一方面也给借款者侵害银行债权
以可乘之机。如有限责任制度隔离了债权人对股东的直接追索，股东
只以其出资额为限对公司债务承担有限责任，破产制度对于破产人在
破产程序终结后不能依破产程序清偿的债务予以了免除，等等。这一
一章的内容为后续的研究作_铺垫。
第三章是国有商业银行债权保护的现状。国有商业银行的债权，
是在中国经济体制由传统计划经济向社会主义市场经济转轨的大背
景下逐步形成和发展起来。在传统的计划经济体制下，由于银行是财
政的出纳，银行的债权保护问题也就无从谈起。本章按照产生背景、
存续基础的不同，归纳了近年来六种侵害商业银行债权的行为类型。
提出解决国有银行不良贷款比例高问题的实质，就是要解决商业银行
的债权保护问题。后者是因，前者是果。而国有银行不良贷款总额和
比率长期在高位徘徊，充分表明我国银行债权陷入了保护困境。
第四章是银行债权的事前管理。银行债权的事前管理，就是要尽
量避免发生债务人选择错误，控制逆向选择，防范最有可能违约的借
一一—款者获得信贷资金情形的发生。事前管理既是银行债权全过程保护的
开局，也为后续的保护进程奠定了基础。放贷前的信用分析是商业银
行甄别借款者的重要技术，也是银行债权事前管理工作的核心。但是，
研究中发现，国有银行事前管理存在着两方面的问题：一是由于借款
者对信用能力的粉饰和银行自身的管理缺陷，造成了信用分析的失
败。二是有时银行无法以信用分析的结果作为信贷决策的依据，在放
贷时存在着被动与无奈。前者是各国商业银行经营中面临的一般性问
题，而后者则是经济转轨中，我国国有银行面临的特殊性问题，实质
就是银行资金自主权的缺失。在失去自主权情形下发放的银行贷款，
表面上还是商业银行的放贷行为，但这时所形成的银行债权不具有趋
利避害的经济特性。这样产生的债权，由于银行事前管理的“先天不
足”，不可避免的，放贷后的一切保护措施都必然软弱无力。-一
第五章是银行债权的过程约束。放贷后，银行就失去了对资金的
控制权，为了维护债权利益，银行必须对借款者使用资金的过程予以
约束。法律也以其强制力和权威性成为了银行债权过程约束的后盾。
理论上，如果企业无力偿债，企业的控制权就转移给债权人，而且破
产法给了所有的债务合同一个暗含的前提，如果借款者不能履行偿债
义务，就将面临着破产清算的惩罚，被从市场竞争中淘汰出去。然而，
当我们用这些成熟市场经济国家的债权约束理论来检验中国的情形
时，却看到了另一样的现实——国有商业银行债权长期处于一种软约
束状态。本章的研究强调，破产约束的无力，是对所有债权约束理论
的最大颠覆。这是因为在现代文明社会中，破产是保护债权的终极手
段，也构成了银行对借款者约束力的基础。可我们看到，在我国破产
既不能有效地约束债务人；也不能促成企业控制权的转移，反而却异
化成了企业逃债的工具。
第六章是银行债权的受偿。债权的受偿是指债权银行从借款者那
里得到本金和利息的偿付，实现预期的经济利益，这是商业银行债权
保护的终点和目的。法律的强制力成为了银行债权利益得以实现的保
障。作为追求利润最大化的经济主体，不良债权的产生是商业银行很
不愿意看到但又不得不面对的事情。这是因为：第一，不良债权的产
生意味着银行债权受偿的迟滞和其债权利益的损失；第二，不良债权
的产生有其客观性，受宏观经济运行和债务人自身经营状况等因素的
影响。商业银行不良债权的处置目标就是要尽可能的实现债权的最大
受偿。然而，分析的结果显示：(1)不良债权如何处置由不得国有银
行完全作主；(2)当借贷双方间自行和解不成时，由于司法规范和执
法效率等问题，银行的债权利益得不到可靠保障。这就是债权银行向
债务人要求偿付时面临的窘迫境地。
第七章是银行的债权证券化，本章虽不是论文的重点部分但又不
可缺少。当债权演进为--着ee可让渡的财产时，银行就可以不再只是被
动的等待来自债务人的偿付，而可以选择通过出售债权获得利益的提
前实现。证券化技术则实现了银行债权的规模化转让。在笔者分析了
债权证券化的运行机理，研究了借款者的提前偿付问题后指出：(1)
证券化不能解决银行债权保护问题，相反，债权证券化市场的发展还
必须依赖于一个有力保护债权的外部环境；(2)即使是在债权证券化
之后，银行的收益仍会继续受到债务人违约行为的困扰。
第八章是对国有商业银行债权保护问题的展望。在本文所研究的
这个始于债关系的建立，结束于债关系终止的债权保护过程中，商业
银行似乎在每一个环节都能主动可为，可在每一个环节却又呈现出被
动和无奈。可见，国有银行债权保护不力是我国经济转轨时期一个社
会性、综合性的问题：既有政府方面的原因，在行政干预下使国有银
行承担了改革和发展成本，商业性债权和政策性债权并存；也有法治
环境的问题，立法、司法和执法上不能给国有银行债权提供可靠保障；
还与银行自身的管理缺陷相关，内生性因素是造成国有银行债权利益
损失的重要方面。相应的，国有银行债权保护也只能是一个综合性治
理的过程，那就是：转换政府职能、改善法治环境和加强银行自身的
建设。而我们研究的“国有商业银行债权保护问题”，就是在我国经
济转型过程中，市场力量与非市场力量矛盾冲突的结果。可以预见，
随着改革进程的深入，来自于市场力量的增强特别是国有银行商业化
程度的加深，将推动着国有商业银行债权保护难题的逐步破解。
二、论文的主要观点与贡献
本文虽然是以银行为行动中心来展开对债权保护的研究，但分析
的结果无不表明国有商业银行债权保护不力的责任不能由银行单方
面来承担，这是一个受到多方面因素影响的综合性问题。概括而言，
论文的主要观点与贡献体现在以下几个方面。
(一)论文的主要观点
l、我国银企间的债权债务关系是通过制度的安排创设出来的。
这使得我国银企间帐面上的债权债务关系，向实质意义上的债权债务
关系转换需要有个长期的过程。而正是这种“平地而生”的不具有自
然演进性的银行债权与企业债务，使得我国银行债权，尤其是国有商
业银行债权的保护，成为了一个不易破解的难题。银企间的债权债务
关系可以一夜之间创造出来，可借款者的偿债意识却不是能够在短期
内得以建立和固化的。
2、我国银行面对的道德风险，与西方信息不对称理论中所指的
“道德风险”具有不一样的内涵。西方理论中，信贷市场的道德风险
是指银行向借款人发放贷款之后，借款者可能从事那些与银行期望相
违背的活动。西方理论将债权人和股东之间的关系看作是一种委托代
理的关系，即债权人将资金委托给股东进行经营，在这里，道德风险
主要是指这样的一种侵权行为，即借款者变更借贷资金用途或投资不
足。显然，我国银行面临的道德风险虽然也包括放贷后借款者变更借
贷资金用途或投资不足，但这绝不是主要方面，更多的是体现在借款
者将银行的贷款当作资本金使用，“敢借、敢用、敢不还”上。也就
是说，将我国长期、普遍、大量存在的借款人“逃废债”现象，简单
的归因于银企之间的信息不对称，是很难令人信服的。
3、市场经济条件下，破产是对经济交易主体最严厉的惩罚，是
银行约束债务人的最后手段。可破产要能成为促使债务人还款的硬约
束，需要满足以下两个条件：第一，由债权人主导企业的筛选，企业
破产与否的控制权掌握在债权人手中；第二，债权人可以凭借上述的
破产控制权行使对债务企业的相机控制权。
4、银行放贷的目的是意图通过暂时让渡资金的使用权而获取未
来的收益。银行债权的受偿就是指债权银行从借款者那里得到本金和
利息的偿付，实现预期的经济利益。虽然债权转让也是债权人实现其
利益的一种方式，但是债权能够得以转让的基础在于债务人的未来偿
付。即债权的受让方是因为能够从债务人那里获得收益的预期，才支
付价款从原始债权人那里购买债权，当这种预期不存在时，债权转让
行为也就不可能发生。可见，债务人的偿付始终是债权利益得以实现
的根本保证。债权证券化技术虽然可以实现银行债权的规模化转让，
但是不能解决银行债权保护问题。
5、“把银行办成真正的银行”既是27年前我国金融改革的起点，
也是一直以来，国有银行改革的方向。可“把银行办成真正的银行”
的施动者或者说这句话所欠缺的主语是政府。正是政府的国有银行所
有者和社会管理者的双重身份，导致了国有银行的双重功能(追求利
润最大化和追求国家利益最大化)。所以，“把银行办成真正的银行”
更确切的说是对政府而不是对银行的要求。即政府对于国有银行的双
重身份必须分开，政府在国有银行中恪守投资者身份，只获取投资收
益。否则，国有银行就不可能成为真正独立的利益主体，不可能完全
按照商业化原则经营，这样，即使国有商业银行完成了股份制改造，
国有银行债权保护面临的将依然是一笔“糊涂帐翌。⋯
6、现有的研究已注意到，当国有商业银行既发放政策性贷款，
又发放商业性贷款时，会刺激国有银行的投机动机，政策性呆帐会成
为其商业性呆帐的掩护机制。但人们很少注意到另一点，当国有商业
银行既发放政策性贷款，又发放商业性贷款时，就给债务人提供了一
条特别的逃债通道：将银行的商业性债权向政策性债权转化，让债权
保护的强约束措施无处着力。即国有商业银行与借款者债关系建立时
发放的是商业性贷款，可在资金的使用过程中，在政府干预等外力的
影响下，却演化成了政策性贷款。
(二)主要贡献
一是在研究对象上。目前研究公司债权人利益保护的文献很多，
可专门作国有商业银行债权保护的研究则不多见。本文以商业银行为
行动中心，按照银行从放贷到收贷这样的业务过程展开研究，从而有
利于我们认识银行债权保护问题的全貌，把握住银行债权保护不力的
症结所在，为国有银行商业化改革的实践提供一些参考。
二是在研究角度上。一直以来，债权保护问题主要由法学界人士
进行着研究，可国有商业银行大量不良资产的积累和银行资本金的严
重缺失又引起了金融学人对金融风险的担心。银行债权保护不力是
因，不良债权的产生和积累是果，这一认识，促使笔者大胆进入“债
权保护”这一由法律学者广泛研究的命题，希冀能将银行自身对债权
的过程保护与法律对债权提供的结果保护结合起来，展开“国有商业
银行债权保护问题”的研究，从而为破解国有银行债权保护难题作一
新的尝试。，
三是在研究过程中得出了一些有价值的结论：
1、必须将银行自身的作为和来自法律上的保护统一起来，才能
构成一个完整的债权保护体系。这是因为对于债权，作为利益中心的
商业银行从放贷到收贷可以进行程序控制，实施过程上的保护，而法
律因其被动性和滞后性，不能对借款者的违约行为在程序上予以防
范，但以其权威性和强制力提供了对结果的保护。也就是说，过程保
护与结果保护的结合，是保护债权的内在要求。站在商业银行的角度
看，自我保护(重在过程)和法律保护(重在结果)都是银行保护债
权的重要手段，银行对债权的自我保护离不开法律保护的支持，而法
律保护离不开银行自我保护的启动，二者具有互补性。可现阶段我国
法律上不能提供债权人可期待的保护结果，这使得银行对债权的自我
保护手段失去依托，进而造成对债务人偿债约束的软化，表现为银行
债权保护的困难。
2、不能简单套用西方的理论和技术方法来分析和解决中国的现
实。国际上各种风险分析和管理的先进技术我们都可以学习、借鉴和
引用，包括法律都可以移植，可以通过不断颁布与修改达到技术上的
完善，但制度环境不可复制。仅技术上的改良不能解决我国银行债权
保护的难题。在政庶职能没有转变和法治环境没有完善之前，单方面
希望通过推进国有银行自身的改革达不到有效保护债权的目咀。一
三、存在的不足以及有待进一步研究的问题
第一，本文的研究结果显示，在法律约束软化的前提下，银行自
身对借款者的一切约束行为都是无力的。我们虽然强调银行应在与借
款者之间从债权债务关系发生、存续到终止的各个环节主动可为，但
是显然，银行维护自身权益的一切方法和手段均离不开来自法律的支
撑，均需要法律的权威性和为强制力后盾。可以说，法治环境的改善
是解决国有银行债权保护问题的关键和核心。在一个“有法必依、执
法必严、违法必究”的良好法治环境里，国有银行才能成为独立的利
益主体，其的债权管理技术才能发挥作用，其的债权利益才能得以实
现。那么，为什么我国法治环境不完善，不能给国有银行提供一个稳
定、可预期的保护结果呢?笔者将之主要归因于来自政府的行政干
预。因为我国是一个行政主导的国家，政府不仅是实际上的立法者，
而且司法事实上也要接受行政的领导。在经济转轨过程中，当政府意
图将国有银行作为控制金融资源的工具，让其充当“资金供应者”，
履行“第二财政”职能时，我们就看到了保护国有银行债权立法上的
滞后、司法上的不规范以及“执行难”等问题。本文勾勒出来了这样
的一个逻辑链条，但未作深入的分析和探讨，这不能不说是一大缺陷。
第二，在一个完善的法治环境下，本文探讨的保护国有商业银行
债权所面临的大多难题将迎刃而解。也就是说，当法律成为了银行保
护债权的可靠后盾时，国有银行债权保护将从一个社会性、综合性的
问题演进成为一个主要由银行考虑的如何控制逆向选择和防范道德
风险的技术性问题。但是，“依法治国”已经提出了很多年，为什么
“黑头的不如红头的，红头的不如笔头的，笔头的不如口头的”这样
的现象还仍然存在?我们说，《商业银行法》赋予国有银行的经营自
主权和资金自主权得不到尊重和实现是对国有银行债权保护法治基
础的最大破坏。那么，我国的法治进程应该如何推进，怎样才能建立
起一个国有银行可依赖的法治环境?这也是有待笔者继续深入研究
的问题。
第三，市场经济条件下，破产是对企业最严厉的惩罚，也是保护
债权的最后手段。我国普遍存在的“破产逃债”现象，将经济学和法
学上对债务人的约束理论推翻。笔者从债权保护的角度对我国破产法
的改革提出了一些看法，并认为破产要成为促使债务人还债的硬约
束，需要满足以下两个条件：第一，由债权人主导企业的筛选，企业
破产与否的控制权掌握在债权人手中；第二，债权人可以凭借上述的
破产控制权行使对债务企业的相机控制权。这两个条件，在立法中如
何体现，怎样才能具有可操作性?在本文的研究中也并未涉及。
总之，国有商业银行债权保护是一个跨学科的研究命题，以作者
目前的理论和学识水平，要驾驭这样一个富有挑战性的题目，面临的
困难很多。但是，以上的不足和局限将推动着笔者今后对这一课题作
继续思考和进一步深入的研究。
关键词：国有商业银行债权保护约束偿付
Abstract
It has got widely attention about the bad claims of the state owned
banks(SOBs)，because it concerns about our financial safety and even
affects the stability of our economy and politics if it couldn’t be settled．
Cautioned by the financial crisis of the Southeast Asia，China government
started to settle the problem of bad claim of the state owned banks after
1998．In 1998，the government issued 270 billions special national debts
to supply the capital of the state owned banks．In 1999，more than 1000
billions non-performing loans(rCPLs)were separated through the four
Chinese Asset Management Companies(AMes)．The reform of the state
owned banks that started from late 2003 has been given high expectation
weather the administrator or the specialists in the theoretical and practical
field．
In fact，the status of the bad claims is the token of the degree of
claims protection in one country,where we can find the answer that why
the state owned banks has SO much bad claims and the capital of the state
owned banks is serious lack．Then how the claim of the state owned
banks is aggrieved，why the legal call’t give effective protection and
could the problem be solved by the reform of the state owned banks?The
paper will give the answers through the study of the claims protection of
the state owned banks．
、
This paper will emphasis on the claims protection of the state owned
banks and study the problems at the sight of banks．The paper has three
parts．The first part is chapter one，chapter two and chapter three，which
give the answers of the reasons，the circumstance and the status of claims
protection of the state owned banks．The part two is chapter four to
chapter seven and this is the mainly part of the paper．The last part is the
chapter eight and it gives the conclusion of the paper．
The mainly contents of each chapter in detail are as follow：
Chapter one is the formation and protection of the state owned banks．
The analyses show that the aim of the banks’loan is to gain the interest
while the banks give up the use of the capital temporarily．To protect the
claims of banks is to protect the rights of banks to gain interest．But
Chinese state owned banks ar，e not formed through the natural way．The
force of the govemment sets up the SOBs and correspondingly the claims
of banks and the debts of loaners are started from zero．So the problem of
the claims protection of the state owned banks and the relation between
the bans and the corporations is very difficult tO resolve．
Chapter two is the circumstance of the claims protection of the state
owned banks．In this part it is discussed that legal circumstance，credit
circumstance and the marketing economics leading by the government．
The emphasis is，the legal criterion that protects the claims．It shows that
these legal criterions protect the interest of creditors and it also gives the
chances to aggrieve the bank claims on the other hand．Such as the
limited liability departs the debtor’S straight claims from the shareholders，
the shareholders share the liability according to their capital．This chapter
is the matting for the parts that continue． ‘
Chapter three is the status of the claims protection of the state owned
banks．The claims of the state owned banks are formed and grow bigger
while the Chinese economy system reformed from the traditional Planned
economy to socialism marketing economy．On the background of the
traditional planning economy,the problem of the claims protection of the
state owned banks could not be respected seriously because the banking
was the subsidiary of the public finance．In this part six kinds of
behaviors that aggrieve the claims of the state owned banks are summed
up according tO the background and the base of exit．Then the author
draws the conclusion that the essential to solve the large percent in nonperforming
loans of the state owned banks。。‘is to resolve the claims
2
protection of the state owned banks．They are the result and the reason．
The high ratio of the non-performing loans of the state owned banks
shows china has puzzled in the protection of the claims protection of the
state owned banks．
Chapter four iS the management beforehand for the bank claims．The
management beforehand for the bank claims will try to avoid the false
choice of the debtors and control the converse choice，as well as keep
away the situation that the possible NPb debtors get the capital．ne
management beforehand is not only the start of the protection of the bank
claims but also the base of the continued protection process．The credit
analysis before loans is the key point and important technique of the
management beforehand．But the study shows there are two problems：
one is the lost of the credit analysis because the pretend of the loaners and
the lack of the bank management；the other is the bank’S passiveness that
the banks could not make credit decision according to the credit analysis
result．The fist iS the common problem in the state owned banks，but the
last iS the special problem of Chinese state owned banks in the transform
economy and it is the lost of the right for the banks independence of the
capitals．Under such situation．the 10ans 100ks like commercial behaviors
but in fact it iS lack of market character．So．the protection after the loan
would be disability because of the fail of the management beforehand．
Chapter five iS the process constraint of the bank claims．The bank
gives up the control right of the funds after making loans．In order to
protect the interest of the claims，the bank must restrict the process that
how the creditor use the funds．The legal becomes the supporter of the
process constraint of the bank claims for its force and authority．
Theoretically,if the corporation could not repay the funds，the domination
of the corporation should be transfer to the bank．Otherwise the
corporation should be punished by the way of bankruptcy and get rid of
the market．、孙ile when we used these theories of the counties with
3
matured marketing economy,we found another truth that the claims of
the state owned banks had been in the state of soft constrain for a long
time．This chapter’S study emphasizes that the weakness of the
bankruptcy constrain iS the most subversion to a11 theories on the debt
claims．In modem civilization，bankruptcy is the ultimate way to protect
the claims and it build up the foundation of the banks’constraint to the
debtors．But we find that we couldn’t constrain the debtors effectively as
well as transfer the domination of the corporation．On the contrary
bankruptcy becomes the tool to escape the debts．
Chapter six is the compensation of the bank claims．The
compensation of the bank claims refers to the liquidation that the bank
gets back the principal as well as interests from the debtors and reaches
the prospective advantage．That is the aim of the claims protection of the
state owned banks．The legal force becomes the guarantee for the
realization of the claims protection．As economic bodies that seek the best
advantages，the banks have to face the bad claims unwillingly．The first
reason is that the bad claims mean the lost of the credit interests．The
second reason is the bad claims have the objectivity and will be affected
by the macro economy and the situations of the debtors’operation．
However the study shows that the way to resolve the bad claims is not up
to the state owned banks entirely and the interests of bank claims could
not be protected credible when the creditors and the debtors couldn’t
agree with each other as well as the legal justice and execution is not
effective．That is the embarrassing condition that the banks ask for the
compensation from the debtors．
Chapter seven is the non·performing loans securitization．The aim of
banks to make loans is to gain the interest while give up the use of the
funds temporarily．When the c．1aims come to be a kind of property,the
banks could realize the compensation by the way of securitization．
Securitization realizes the transfer of the bank claims in large scale．This
4
chapter is not the emphasis but can not be neglected．After the study
before．the author points out that the securitization couldn’t resolve the
bank claims and the development of the securitization needs a powerful
outside circumstance．Yet the interest of the bank will still be puzzled by
the default behaviors of the debtors after secufifization．
Chapter eight is the prospect of the claims protection of the state
owned banks．During the study，the state owned banks seems to be
initiative in each part but it shows passive and embarrassingly each time．
So the claims protection of the state owned banks is a sociable and
a11．．around problem in Chinese transform economy．There are reasons of
the government and legal as well as the banks themselves．
Correspondingly the claims protection of the state owned banks is a
systemic process，that is：transfer the government function，improve the
circumstance of legal and strengthen the banks management for
themselves．And the problem itself is a result of the conflict between the
market power and the govemlnent power．It could be foreseen that the
problem of the claims protection of the state owned banks would be
resolved gradually with the depth of the innovation，especially the
strengthening of the market power forthe the state owned banks．
KEYWORDS：the state owned banks the claims protection
constraint compensation
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西南财经大学
学位论文原创性及知识产权声明
本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独
立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论
～～一一-I
文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的
研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本
学位论文引起的法律结果完全由本人承担。
本学位论文成果归西南财经大学所有。
特此声明
学位论文作者签名：伍零
2006年4月18日
导论
一、选题的背景及意义
(一)选题的背景
传统的计划经济体制下，我国企业资金来源主要依靠国家拨款，
国民收入再分配也主要通过财政渠道来完成，资金一般是无偿使用
的。社会经济生活中，存在着一种“无债意识”。由于银行是财政的
出纳，银行的债权及其保护问题也就无从谈起。1979年改革之初，
邓小平同志提出：“要把银行办成真正的银行”。在这一思想指导下，
中国银行业开始了持续至今的变革进程，而国有商业银行债权，也就
在中国经济体制由传统计划经济向社会主义市场经济转轨的大背景
下逐步形成和发展起来。
经过20余年的发展，我国商业银行债权资产尤其是信贷类资产
增长很快。截至2004年末，四大国有商业银行的贷款余额为100865．98
亿元，而在改革之初的1980年，国有银行的贷款余额仅为2414．3亿
元。但是，在国有银行贷款不断增长，资产业务得到迅速发展的同时，
由于各经济主体对债关系的经济属性认识不够，债权保护意识淡薄，
债权保护体制不健全，国有商业银行饱受债权侵害问题的困扰，其后
果就表现在大量不良贷款的存在。按四级分类法，1995年四大国有
商业银行的不良资产率为21．4％，以后逐年增加，1994--2000年期间
年均增长3．2％，到2000年时，国有银行债权中有近1／3是不良债权1
1997年7月起，爆发的东南亚金融危机给了我国政府和银行业
以警示。为了解决我国银行业的巨额不良贷款问题，我国政府先是
1998年发行2700亿元特别国债，以补充国有独资商业银行的资本金。
1999年又成立信达等四家金融资产管理公司，在1999--2000年间从
四家国有银行向资产管理公司剥离出近1．4万亿元的不良资产。然而，
这些投入和救助并没有结束国有银行债权被侵害的命运，2002年底，
四大国有商业银行积累的不良贷款余额仍高达2万多亿元。
2003年，我国开始了以建立国家控股的股份制商业银行为导向
的新一轮银行业改革。2003年底，国家决定选择中国银行和中国建
设银行进行股份制改革试点，允许中行、建行将2003年利润、呆帐
准备金和所有者权益共4700亿元全部作为财务资源用于消化资产损
失，注销不良资产。与此同时，两家银行将更多的不良贷款转移给了
资产管理公司。2004年5月，两行出售了1970亿元人民币的不良资
产给各自的资产管理公司，2004年6月，中国人民银行从两家银行
手里购买了另外的一笔2787亿元人民币的可疑贷款，然后以招投标
的方式出售给了信达资产管理公司。2005年，中国工商银行也启动
了股份制改造进程，开始逐步注销不良贷款。
通过对不良资产存量的注销，国有商业银行似乎摆脱了不良债权
问题的困扰，2005年底，国有商业银行的不良贷款率降为10．49％。
但应该看到，近年来国有银行不良贷款问题的好转，是政府主导的银
行业股份制改造的结果。毫无疑问，不良债权问题，关键是看未来的
增量而不是已有的存量。债从产生的那一天起，就内在化的包含着偿
还的要求，银行债权也不例外。如果没有形成一个保障银行债权的有
利环境，没有建立起一个保护银行债权的可靠制度，那么，国有商业
银行的新增债权依旧摆脱不了被继续侵害的命运，这一轮银行业的改
革，又将重蹈历史的覆辙。由此可见，在国有银行深化改革的新的历
史时期，分析和研究银行债权的保护问题，有着重要的理论和现实意
义。
(二)选题的意义
首先，对债权的保护是维护社会正常秩序的客观需要。自古以来，
保护债权人利益都是人类社会生活中的基本秩序之一。自罗马时代就
已经出现了要求债务人以其拥有的一切财产作为偿还债权人利益担
保的法律，从此以无限责任方式偿还债务以满足债权请求的做法，就
像自然法则一样深深植根于人类的理念之中。在现代社会，以债权为
代表的利益，已经成为了社会一切秩序运行的基础。尤其是人们在自
愿承诺基础上产生的契约之债，债权人的利益应该受到充分的尊重和
得到有效的保护。因为当事人履行自己诺言的义务，有着三方面深刻
的含义：一是代表了社会对个人或各类主体自主地位的尊重：二是体
现了个人或各类主体自由交往的权力；三是意味着个人或各类主体对
自身享有自主与自由权力所应承担的责任。任何契约之债的不履行，
都是对社会这一自由、平等理念的伤害，都是对社会正常秩序的破坏。
其次，保护债权首先就是要保护商业银行的债权。市场经济是以
信用为核心的经济体制。信用是以偿还为条件的价值运动的特殊形
式，是借债与还债的统一。债权的发生使“过去可为将来服务，将来
可为过去服务，时问障碍被打破，人类可以自由地征服时间与空间”。
1而金融则是现代信用经济的核心，市场经济运行中的生产、分配、
交换和消费各个环节，均离不开货币，离不开银行等金融机构的“造
血”和“输血”。商业银行所经营的信贷资金，既是重要的、直接的
生产要素，又是各生产要素的粘合剂。银行信贷资金的运用与银行债
权的产生，是同一过程中相伴而生的两方面。因此我们可以说，保护
债权首先就是要保护商业银行的债权，保护银行债权就是保护金融，
保护信用，保卫现代经济。
第三，保护银行债权就是保护银行。商业银行作为经营性的企业，
与其他企业一样，追求利润是其经营的最终目标，也是商业银行经营
管理活动的主要动力。盈利能力决定着商业银行的生存和发展，而债
权收益，一直以来都是商业银行盈利的主要来源。国有商业银行的利
润，近80％来自于贷款的利息收入。2银行的债权利益受到侵害，必
然会导致银行盈利能力的下降。而一家盈利能力受损的银行，就不可
能增加自有资本的积累，增强经营的安全性。在存在着大量不良债权
的情况下，银行就有可能陷入支付危机，进而引致银行危机。根据国
际贷币基金组织的统计，从1980年以来，在181个成员国中，有133
个国家经历过严重的金融问题或危机，占全部成员国的70％以上。发
生金融问题的有108例，其中由于银行不良贷款引发的有72例，占
66％以上。发生金融危机的有31个国家，共41起，其中因不良贷款
引起的有24起，占50％以上。3所以我们说，保护债权就是保护银行。
1我麦荣(日)：《债权在近代法中的优越地位》，中国人百科全书出版社，1999版，第6页。
2杨福明：“中资商业银行非利息收入业务竞争能力分析”，《浙江金融》，2005年第6期。
¨‘金融脆弱性理论——银行不良贷款生成的监管机制与动态路径”．第二届“黄达一蒙代尔经济学奖”摘
3
最后，保护商业银行债权就是保护居民财富。众所周知，商业银
行是办理货币信用业务的金融中介机构，其基本业务是负债业务和资
产业务。商业银行通过对外负债方式筹措经营活动所需的资金，再通
过资产业务将负债业务形成的资金运用出去。贷款是银行最重要的资
产业务，在国有商业银行的资产中，有近70％为贷款。而在我国经
济体制由计划经济向市场经济转轨以来，国民收入分配向个人倾斜，
个人收入迅速增长，在银行负债业务的资金来源中，近半数以上来自
于城乡居民的储蓄。尤其是在目前资本市场不完善，投资渠道狭窄的
局面下，储蓄存款成为了居民财富储藏的重要方式。从这个意义上讲，
银行债权保护的不力，也就意味着居民财富价值的损失。
二、选题的研究现状
债作为一个法律术语“舶来品”，源于拉丁文obligatio，其本
义为约束、债务，意思是必须履行某种行为的义务或责任，有时称债
权，有时称债务，有时又统称债权债务关系。到《查士丁尼法典》出
笼，才为债做了界定：“债是国法得使他人为一定给付的法锁”。其内
涵有三：一是债属依法产生，受法律保护；二是债属权利人与他人之
间的一种法律关系，俗谓“法锁”；三是义务人向权利人应为给付，
给付行为是双方权利义务所指的对象。即对债务的履行就是打开“法
锁”的“钥匙”。但债务人对债的自觉履行往往是一种理想的状态，
债务人总是存在着逃债的动机，因此，需要有保障机制来约束债务人
对债的偿付。在国家形态出现后，即开始用法律来规范债权债务关系，
为债权的保护提供保障。各国由于政治、经济、文化等方面的差异，
在债权保护的理念构建和制度设计上各有不同。新中国成立后，由于
实行计划经济，我国债的制度事实上已不复存在。改革开发后，随着
经济生活中债关系的恢复，理论界对债关系和债权保护问题的研究才
逐步活跃起来。
要，国研网．http：／]www,drcnet．COrn．cn／temp／20051109／zhy．htm
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由于一谈到保护，人们通常想到的就是由法律来提供一种利益或
权利上的保障。这一观念也体现在了债权保护问题的研究上。在中国
国家图书馆的博士论文数据库中，我们以“债权”和“保护”为核心
词输入检索，将会找到两篇相关的博士论文，一篇是项宏峰(1999)
的《公司债债权人权利保护制度研究》，另一篇是秦芳华(2001)完
成的《公司制度和公司债权人利益保护》，且这两篇均是民商法学的
博士论文。这一状况也基本反映了我国目前在债权保护领域的研究现
状，即主要是法学界的学者从公司债权人的角度，进行着我国债权保
护问题的研究，而且这种研究主要集中在两个方面：首先是公司法律
制度，其次是破产法律制度：以“商业银行债权保护”为研究对象的
论文比较少见。
公司法律制度对公司债权人的利益保护，余保福(2002)认为应
该始于公司设立之际，贯穿于公司营运之中，终于公司清算结束之时。
(1)公司设立阶段的债权人保护是公司法保护债权人利益的首道屏
障，即在公司设立条件和程序上充分考虑可能出现的危及债权人利益
的各种情形，并设计出相应的保障措施。从具体立法制度看，设立阶
段的债权人保护主要通过公司注册资本额、股份认缴制度、股东出资
方式与比例、发起人的责任等途径来实现。(2)公司营运阶段的债权
人保护主要体现在公司法中的资本维持制度、资本不变制度、股份转
让限制制度、董事责任制度、公司越权行为的处理原则、公司信息公
开披露制度以及债权人对公司经营的制约机制，如债权人会议制度、
公司重整制度、债务和解制度等具体制度中。(3)公司清算结束阶段
的债权人保护是公司法中债权人保护制度的最后一道屏障，它主要体
现在公司因合并、分立、破产、解散等各种原因引起公司终止而导致
清算程序时，债权人享有的一系列特别权上，如公司破产时债权人有
优先于股东获得清偿的权利、适用公司清算规则、抑制公司在即将解
散或破产前非法处分公司财产的行为制度、对公司清算中的欺诈性交
易追究责任制度等。
破产法律制度的基本功能是保护债权人的利益，对于这一认识，
学者们达成了较为～致的意见。王卫国(1999)从债权人、债务人、
社会三个立场来研究破产法律制度，认为破产法基本功能对债权人而
言是保障债权人公正受偿；对债务人而言是淘汰落后和起死回生：对
社会而言是维护正常的债务清偿秩序，优化资源组合，维护社会安定。
高言、刘璐(1999)也将保护债权人利益作为破产法的首要功能，认
为破产法具有保护债权、淘汰落后、约束企业行为三大功能。王欣新
(2002)把破产法基本功能分为直接与间接两种。认为直接功能是对
债的保护，即在债务人丧失清偿能力时，维护债权人和债务人的合法
利益；间接功能包括完善优胜劣汰机制，促进改善经营管理，提高济
济效益，优化资源配置、调整产业结构和产品结构。对于直接功能来
说，王欣新的提法虽然与保护债权不同，但实质上是一回事
对于我国目前公司债权人保护面临的困境，学者们从不同的角度
提出了他们的看法。其中最有代表性的观点认为公司债权人利益受损
的症结根本在于股东有限责任制度。刘凯湘(2004)认为有限责任制
度的主要弊端表现在缺乏对公司债权人的保护。他的看法是，由于在
观念和制度上将公司人格独立和股东有限责任制度绝对化，使其从产
生那天起就成为社会经济发展的强有力的催化剂，极大地提高社会经
济效益，甚至以牺牲一定的社会正义为代价换取社会经济价值的实
现，即通过增加债权人的风险，减弱债权人的优势地位来相应降低投
资人的风险。这突出表现在以下几方面：首先，对债权人有失公平。
有限责任制度将股东意识到的投资风险限制在其出资额范围内，并可
能将其中一部分转嫁给公司外部的债权人，使股东享有的权利与承担
的风险失去均衡。债权人作为公司重要的外部利害关系人，通常无权
介入公司内部的管理过程，甚至可能对公司内部管理一无所知，缺乏
保护自己的积极手段。这势必对债权人有失公平。其次，为股东特别
是控制股东谋取法外利益创造机会，控制股东可能迫使公司从事有利
于控制股东的不正当交易，致使公司少数股东或债权人蒙受经济损
失。最后，对侵权责任造成了规避。任何不特定的当事人均可能因公
司的侵权行为而成为非自愿债权人，他们在与公司的“交易”中缺乏
保护自己的积极措施，有限责任制度常常使受害人得不到足额赔偿，
外化了一部分因公司的冒险行为造成的损失，而公司及其股东从中受
益，却将损失转嫁给非自愿债权人，使风险与利益相一致的法律原则
遭到破坏。进而有学者认为，我国公司法律制度应该引入英美法的法
人人格否认制度，“揭开公司的面纱”，对公司的独立人格不予以考虑，
直接追究股东的个人责任，以平衡公司与股东的权利和股东与债权人
的风险(刘永良、石金华，2005)。
诚然，在经济实践中，如果排除或限制股东有限责任的适用，公
司债权人利益受损的情形就会大为改观，甚至极端一些，实现无限责
任制度，那么，债权保护的难题也就迎刃而解了。但是，无限责任公
司虽然注重对债权人利益的保护，但其股东责任过重、投资风险大、
投资转让困难和所有权与经营权不分的致命缺陷不利于鼓励投资，不
利于公司的壮大和发展。因此，刘砚海(2003)认为不能从股东有限
责任制度的缺陷中得出取消股东有限责任制度的结论，也不能以之动
摇股东有限责任作为公司法基本原则的重要地位，股东有限责任仍应
作为现代公司法的基石。
另一方面，破产法律制度对债权人利益的保护，主要是提供一种
威慑：如果欠债不还，企业就难逃破产清算的厄运，这使得借款企业
“心存畏惧”。但从我国的情况看来，一些企业对破产可谓“了无畏
!瞑”，一些企业甚至将破产当作逃债的工具。这使得一些学者思考加
大惩戒债务人力度的方法，即在破产清算这一现有的债权人保护最后
一道屏障后，增设新的防线，将刑法引入债权保护就是他们的主要考
虑。孙明先(2001)认为债权的实现，依赖于债务人履行债务，债务
人不履行义务，债权就会成为一种空有虚名的“财产权”。因此，相
对于物权是权利人不需他人帮助而直接控制财产的绝对权力来说，债
权是一种较弱的权利。但从我国刑法干预财产权利保护的规定来看，
对于物权的保护力度甚强，而对于债权的保护则很弱，以至于人们会
有这样的观念：欠债不还是民事纠纷，和刑事犯罪无关。为惩罚经济
实践中发生的侵害债权的行为，应在刑法上增加侵害债权的一些犯罪
罪名、罪状和法定刑。如侵害债权罪、故意破产罪、过失破产罪等。
对将刑法引入债权保护领域的观点，也有学者对此一直持有异议，他
们(中国法学会民法学经济法学研究会’98年会综述)认为：债权应
当保护，但不宜采用公法手段。因为债权是私权，债权保护是私法问
题。如果运用公法手段解决私法问题，在我国私法尚不发达的条件下，
将会重新导致诸法合体。债权保护只能通过民法制度本身的完善，比
如担保制度的完善，增加浮动抵押、财团抵押、所有权保留等制度。
4
综上所述，目前我国债权保护领域的研究，主要集中在对公司债
权人利益保护的研究。而公司债务融资的来源主要有两个：一是银行
信贷，二是发行企业债券。我国企业债券市场发展得滞后且缓慢，银
行一直都是公司最大的债权人。在为数不多的以银行债权保护为研究
对象的论文中，也大多是将法律上对公司债权人利益保护的思路和方
法借用过来。张爱香(2005)提出了公司人格否认制度在银行债权保
护中的具体运用和实际操作方案。赵敏玉(2003)以我国当前破产法
律法规为依据，研究了银行如何在企业破产时依法保全自身权益。其
实，公司债权人利益保护与银行债权利益的保护，虽然是两个紧密相
联的问题，但在对二者的研究上，还应存在着较大的差别。对公司债
权人利益的保护，围绕着公司存续期间进行研究，是始于公司设立之
际，贯穿于公司营运之中，终于公司清算结束之时。而对银行债权保
护，则应围绕着债的存续期间进行研究，是始于债的发生之际、贯穿
于债的存续之中、结束于债的终止之时。另外，对商业银行债权的保
护，仅仅套用公司债权人利益保护的思路，单纯强调法律上的保护是
足够的吗?这些都是我们的研究中需要讨论的问题。
‘一般而言，所谓公法，就是维护国家利益和整个社会利益的法律，它主要调整国家机关与国家机关之间、
国家机关与私人、私团体之问以及整个社会利益之间的关系，这种规范调整以权力服从为基础、为特征。
发生公法关系的各方当事人中，必有一方是国家机关或由国家机关授干公权力的机构。宪法、刑法和行政
法等属于公法范畴。所谓私法，则是维护一切私人或私团体的利益的法律，凡属于与国家权力无关的私的
领域所发生的社会关系即由私法调整，这种规范调整以平等自愿为基础、为特征。
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三、论文的研究思路与框架
“商业银行债权保护”这一课题，逻辑上就涵盖了三个子命题，
即银行债权的保护内容、银行债权的保护主体和保护方式。也就是要
回答，保护什么，由谁来保护和怎样保护?
我们说，商业银行放贷的目的是意图通过暂时让渡资金的使用权
而获取未来的收益，保护银行债权就是要保护银行的收益权，而收益
的来源在于借款者的偿付，所以保护银行收益权的根本是要保护其的
受偿权。那么，由谁来保护银行债权呢?来自法律层面的保护是充分、
足够的吗?作为债权利益的主体，银行自身需要和能为债权保护做些
什么呢?是谁在侵害又是怎样侵害银行债权的呢?我国现阶段侵害
银行债权的行为为什么能大范围的发生呢?怎样才能有效的保护国
有商业银行的债权呢?国有商业银行债权保护的前景如何?
对这些问题的回答构成了本文的研究思路。在分析过程中，本文
以国有银行为中心展开研究，通过对银行债权从发生、存续到终止的
全过程分析，逐一剖析了在每～环节银行债权保护面临的困难。
本文的分析框架可以用下图来表示。
国有银行债权的产生I债权保护的制度环境l国有银行债权保护的现状
国有商业银行的债权保护困境
银行自身的过程保护法律提供的结果保护
债权发生j 1债权存续I f债权终止
能为I l不能为1能为l l不能为l I能为I不能为
资金自主权的缺失I I 过程约束的软化求偿时的窘迫
债权保护的对策及前景
四、论文的研究方法
本课题的研究之初，笔者试图从对法律缺陷的分析入手，找到银
行保护债权的应对之法，即希望在承认法律的静态、被动和事后等特
点的前提下，通过对银行债权管理的技术和流程上的改进，实现银行
债权保护由被动到主动，由事后到事前，由静态到动态，由局部到全
程的转化。可在后续的研究中发现，对债权的银行自我保护和法律保
护这二者不能割裂，离开了法律保护的支持，银行对债权的自我保护
就寸步难行，而没有银行的自我保护，法律保护程序就不能启动。单
纯的经济学、金融学研究或者单纯的法学研究都不能解释国有银行的
债权保护难题，必须将二者结合起来才能把握问题的全貌，找到目前
国有银行债权保护难题的症结所在。
具体而言，本文的研究采用了比较研究、归纳总结、历史分析和
现状分析相结合以及一般性分析和特殊性分析相结合等多种方法。
第一，比较研究方法。这体现在两个方面，首先是经济学和法学
的比较，正是经济学和法学在假设前提和相应的行动等方面的差异，
使得银行债权保护问题的研究必须将二者结合起来，才能构成对这一
问题的完整分析框架。其次是在本文所界定的这个始于债关系的发
生，结束于债关系终止的债权保护过程中，在每一个环节都存在着国
有银行“能为”与“不能为”的对比，通过这种比较，我们剖析了国
有银行保护债权的努力“应然不及实然”的无奈。
第二，归纳总结方法。在分析比较的基础上，论文推导的每一步
都在进行着归纳总结。侵害银行债权的手法林林总总，存在的基础不
一而足，而我们的研究正是要透过这些纷繁复杂的现象抓住问题的主
要矛盾。即在研究的过程中，始终思考着谁在侵害国有银行债权?怎
样侵害国有银行债权?应该如何治理?等问题，并力求得出有益于我
国国有银行债权保护问题破解的观点和结论。
第三，历史分析和现状分析相结合。国有商业银行的形成、国有
商业银行债权的产生都不是自然演进的产物，而是政府主导下的一种
制度安排。只有了解了国有银行债权产生和发展的历史，才有助于我
们分析和理解目前的现状，并展望国有商业银行债权保护问题的未
来。
第四，一般性分析和特殊性分析相结合。首先，从世界范围来看，
1如何有效的保护债权利益，是各国各类商业银行普遍关注的一个一般
性问题；然而，我国国有银行不良贷款余额和不良贷款率高企的现实
说明与其他国家商业银行债权保护问题不同，国有商业银行债权保护
问题富有转轨时期的“中国特色”。其次，从不良债权的产生来看，
与其他银行一样，既有国有银行自身管理不善的一般性原因，又有国
有银行自身的信贷行为无法解释的特殊性原因。因此，要求解国有商
业银行债权保护问题，一般性分析和特殊性分析相结合是必不可少的
方法!一
儿
第一章国有商业银行债权的形成与保护
第一节商业银行债权
一、债权的概念与特征
(一)债权的概念
任何一个有行为能力的人，都能亲身体会到债的发生，债事活动
的发展。在人类社会生活中，每天都会发生大量的债行为，从而形成
大量的债权债务关系，比如，甲借乙的钱或物，．甲就是债务人，乙就
是债权人。尤其是在商品经济条件下，生产i分配、交换和消费的每
一个环节都会有债关系与之伴随。那么，什么是债，什么是债权，什
么是债务呢?存在着法学和经济学这样两个认识角度。
1、法学概念
债源于拉丁文obligatio，其本义为约束，意思是必须履行某种
特定行为的义务或责任，俗称“法锁”。在现代民法中，债就是指两
个或两个以上特定人之间请求为特定行为的财产性法律关系。《中华
人民共和国民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者按照
法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，．享有权利
的人是债权人，负有义务的人是债务人。”债权为请求特定人为特定
行为的权利，即为债权人享有的请求债务人为一定行为的权利。一方
享有债权，必有另一方承担债务。因此债权有时是指债权债务两个方
面，与债具有同一含义。
从法学概念来看，债的法定内涵包括三层含义(叶全良，2002)：
其一，只有依照合同的约定或法律的有关规定而产生的债，才具有法
律特征，其债权债务关系才受到法律保护。其二，债权人和债务人构
成债的主体，债权人享有的权利和债务人履行的义务，都是由合同约
定的或有关法律规定的，超越合同或有关法律规定的债权债务关系不
受法律保护。例如，违反国家金融法规的高息放贷或高息揽存都不受
法律保护，甚至还要受到法律的制裁。其三，债权人只能按照合同的
约定或者依照法律的规定要求债务人履行义务，债务人不得阻碍债权
人按照合同或法律的规定行使其权利。这就是说，债的当事人都不得
超越或偏离合同的约定或有关法律的规定要求对方履行一定行为或
不为一定行为。由此可见，依法发生的债，债事活动始终在法律约束
之下运行，因而其债权债务关系具有明显的法律特征，在日常生活中
或其他领域发生的债，如果不是依法发生的，其债权债务关系就不具
有法律特征，因而不受法律保护。
2、经济学概念
经济活动中发生的债，与其他非经济活动领域发生的债，在形式
上都有相似之处，即都是债权人与债务人之间发生的钱或物相互转移
的权利和义务关系。但是，就其内容而论是有差别的，这种差别主要
表现在债的增值性和风险性上。
如在生产经营活动中，债的发生意味着债权人按合约的约定支付
或让渡一定数额的资金或商品(包括生产设备和技术等)给予债务人。
这实际是债权人作为投资者，投资于债务人。5债权人投资是为了获
取投资收益，他不仅要收回投资成本，还要收回按合同约定的投资利
润。对于债务人来说，他之所以举债，是为了启动生产经营活动，或
扩大生产经营规模。因此，债务人作为生产经营者，在债务到期之时，
必须按合同的约定归还债权人的投资，并支付一定的投资收益。然而，
如果债务人在负债经营中失败，债权人就不可避免的面临着投资收益
受损的风险。由此可见，生产经营活动中的债，是指债权人和债务人
之间发生的投资经营性的权利和义务关系，债权人暂时让渡资金或商
’品使用权的目的是为了获取未来的收益，但这种未来收益的获得存在
着一定的风险性，这就是债权的经济学概念。
从法律上讲，能引起债权债务关系产生的法律事实有四大类：侵
权、不当得利、契约和无因管理(王泽鉴，2001)。经济学所关注的，
主要是指因契约事实而产生的债权债务关系。本文所研究的商业银行
5投资就是为了取得未来的资产使用权而转让现在的资产使用权，如果资产与收益以货币的形式表示，则
投费即为让渡货币现行的使用权，以期在未来获得(希望更多)～定的货币收入(孔爱国，2。03年)。在
现代经济条件下，尤其是在货币金融领域，债权与股权并列i一成为了人们的两大投资选择．前者如购买公
司债券，后者如购买公司骰票等。
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债权，就是专指商业银行作为债权人，因向借款者放贷而产生的债权
债务关系。商业银行放贷的目的是意图通过暂时让渡资金的使用权而
获取未来的收益，按照合同约定，银行到期不仅要收回借贷本金，还
要获得约定的利息收益。
(二)债权的特征
1、法律特征
债权为请求特定人为特定行为的权利，具有下列特征：(1)债权
为请求权。请求权是指根据权利的内容，请求他人为一定行为或不为
一定行为的权利。请求权的特点在于，权利人欲实现其利益，须借助
予他人的行为。(2)债权为相对权。相对权指权利人仅能向特定人主
张权利，即只能请求特定之人为一定行为或不为一定行为的权利。债
务人以外的一切他人，因与债权人之间不存在权利义务关系所以债权
人不得向他们主张自己的债权。(3)债权具有期限性。债权为有期限
的权利，不能永久存在。合同之债中，一般均会规定债务履行即债权
实现的期限。期限届满，债权人依约履行义务，债权消灭。期限届满，
债务人未履行其义务，债权仍然存在，但该债权受诉讼时效期限的限
制。(4)债权无排他性。排他性是指同一客体上不能同时存在两个或
两个以上内容相同的权利。债权无排他性，是指在同一客体上可以存
在两个以上内容完全相同的债权。(5)债权具有平等性。数个债权人
对同一债务人先后发生数个债权时，各个债权的效力是平等的。在债
务人财产被法院依诉讼程序强制执行又不能清偿全部债务或债务人
破产时，债务人全部财产由各债权人依比例受偿。
2、经济特征
(1)增值性
经济活动中，尤其是在货币金融领域，债权人是以期在未来获得
(希望更多)一定的货币收入为前提而暂时让渡货币的现行使用权。
在经济学意义上，债的增值性，是债权人放债的动机，否则，放债行
为就不会发生。而且，这种增值性，是受到法律保护的：第一，债权
人有权按照合同的约定获得合法的投资收益(或利息)；第二，债务
人必须履行合约规定的支付债权人投资回报(或利息)的义务；第三，
债权人与债务人双方都不得单方面改变上述两项约定。
(2)风险性
尽管债权人的投资收益受到法律保护，但其债权收益最终取决于
债务人的偿债能力。6如在生产经营活动中，债务人的偿债能力受到
各种因素的影响，特别是会受到市场需求行情的变化以及市场竞争因
素的影响。当债务人负债经营出现亏损或破产倒闭时，不仅给自己造
成债务风险，也给债权人带来了投资风险。在这种情况下，债权人的
风险主要表现在两个方面：一方面是投资成本不能收回，或不能按时
收回，影响债权人的正常投资活动；另一方面是投资失败，投资收益
化成泡影。尽管我们说，债权人的债权利益受到法律的保护，但当债
务人无力偿还债务，或破产倒闭时，债权人不可避免地要承担投安风
险的损失。
作为经营货币资金的金融机构，商业银行有着追求资本利润的企
业本性。债权增值性和风险性的经济特征在银行放贷行为中的体现就
是要“趋利避害”，也就是说，商业银行贷款具有着内在的“逐利性”
和“避险性”。
二、基于放贷行为产生的商业银行债权
商业银行是专职经营货币资金的金融企业。它一方面接受资金盈
余者的储蓄存款，储蓄到期后还本付息；另一方面又将这些存款贷出
去，贷给那些资金需求者，到期后收回本金与利息。对于资金盈余者
来说，商业银行是债务人，他们是债权人，存款到期后银行要履行还
，本付息的义务，对于那些资金需求者来说，商业银行是债权人，他们
是债务人，借款到期后要履行还本付息的义务，银行有收回本金与利
息的权利。现代市场经济条件下，商业银行发展成为了社会信用的中
心，是债务运行的中枢机构，通过受信与授信业务，左右着债务运动
的发生与发展。这样，信用中介就成了商业银行最基本的功能，其他
、功能都是在此基础上扩展和衍生出来的。
在商业银行的资产负债表中，资产方包括国外资产、储备资产、
6我们这里假设存在着独立、有效的法律系统，当债务人无偿债意愿而有偿债能力时，债权人总可以求助
司法程序获得债权投资的收益。
15
对中央银行的债权、对企业和居民债权以及对同业的债权等多项，其
中的后三项构成了商业银行的债权。对中央银行的债权是因为存放中
央银行款项而形成，对同业的债权主要是由于存放而产生。对企业和
居民债权则是由于发放贷款而形成，而基于这种放贷行为产生的债权
构成了商业银行债权的最主要部分。尤其是在我国，由于资本市场不
发达，加上分业经营、分业管理的约束，商业银行的资产结构比较单
一，债权就主要体现为贷款项目。根据《中国金融年鉴2005))，截至
2004年年末，四家国内大型商业银行贷款占债权的比重除了中国建
设银行之外，其余均在80％到90％之间，其中中国工商银行贷款占
债权比重为88％，中国农业银行为86％，中国银行为81％，中国建
设银行为79％。
商业银行对中央银行的债权安全程度很高，不存在着资产质量问
题，对同业的债权风险也很小，一般不存在不良债权，不涉及到债权
保护的难题，而我国商业银行的不良债权主要就是指不良贷款。本文
的研究中所称的商业银行债权，如未另外指明，即指银行基于放贷行
为而产生的债权。另外，需要说明的是，按照法学视角对于债权的评
价来看，债权的基本功能在于补偿。而商业银行放贷后所产生的债权
缘于其与借款方之间对于本金及利息的约定，本文的研究中，商业银
行债权即被界定为商业银行与借款者之间因发生借贷契约而享有的
获取增值成果的权利，那么，如果按照法学概念的理解，商业银行债
权的实现结果就在于补偿银行放贷的额度以及由此增加的利息。可
见，无论是法律补偿角度的债权，还是经济学投资增值角度的债权，
我们这里所讨论的商业银行因放贷行为而享有的债权数额在这两方
面的理解上应是等值的，因此本文其它部分就不再对此赘述。
第二节国有商业银行债权的形成
一、国有商业银行的形成过程
工农中建四家国有商业银行构成了我国银行业的主体，这四大银
行是国家在20世纪70年代末到80年代初期先后设立的。1978年底，
国务院决定，中国人民银行总行作为国务院一级单位与财政部分设，
自1978年1月1日起分开办公。1979年2月23日，国务院发出《关
于恢复中国农业银行的通知》，农业银行总行于3月30日正式办公。
3月13日，国务院同意并批转中国人民银行《关于改革中国银行体
制的请示报告》，中国银行从中国人民银行分设出来。同年8月，国
务院批准中国人民建设银行从财政部独立出来。7至此，农业银行、
中国银行、建设银行先后成立。专业银行成立后，中国人民银行仍收
储并对企业和个人办理信贷业务达四年多时间，直至1983年9月17
日，国务院作出《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》。
根据这一决定，成立了中国工商银行，目的是承担原中国人民银行办
理的工商信贷和储蓄业务。1984年1月1日，中国工商银行成立。
至此，在六年的时间里，先后成立了农业银行、中国银行、建设银行、
工商银行四大国有商业银行，时称“专业银行”。而直到十年后，1995
．年颁发的《中华人民共和国商业银行法》才正式确定了国有专业银行
的商业银行地位，从法律意义上明确了国有商业银行自负盈亏、自担
风险的市场主体地位。
由四大银行的形成过程可以看出，工农中建四家商业银行的形成
不是自然演进的产物，而是政府主导下的一种制度安排。在银行的创
设过程中有两点值得注意，一是银行的分支机构直接或间接由财政部
门分设(张海宁，2004)，二是银行管理人员由地方政府任免或参与
任免。在我们后面的研究中会发现，这两个方面对银行债权保护影响
至深，为国有商业银行债权保护问题始终难以破解打下了伏笔，因为
政府始终有控制银行、让银行替代财政、将银行的信贷资金演化为财
政资金的冲动。。
7 1996年．中国人民建设银行更名为中国建设银行。
首先，四家银行均直接或间接从财政部分设，建设银行直接从财
政部分设，其他三家银行从人民银行分设，而人民银行亦是从财政部
分设出来的。就一般商业银行分支机构的设立过程而言，都是通过自
身的发展而扩张，分行是总行的派出机构，支行是分行的派出机构，
分支机构在组织模式、管理体系，以及财务和业务上有着密切的联系。
可四大银行的分支机构在总行成立的同时或稍后，由地方各级财政部
门或由各级人民银行分设成立，因而与总行缺少密切的联系。在经过
一段较长的时间后，四大银行总行才逐步完善了对机构、人员和业务
的整合。
其次，在国有商业银行建立系统党委前，四大银行的分支机构在．
制度上接受总行和当地政府的双重领导，即系统垂直领导与地方横向
领导相结合，而实际上总行对分支机构的影响能力是相当有限的。这
种有限的影响力的主要根源在于，总行对分行、分行对支行的人事权
不完整。8在这一机制下，地方政府，而不是总行，对分支机构的领
导干部有事实上的任免权。基于这一干部任免机制，四大银行分支机
构领导干部的产生与调动主要在所在地的政府部门内进行，例如，某
银行行长工作五年后，或可调任该银行当地所在市任分管经济工作的
副市长。组织架设上这一机制设计，对四大银行的经营至少有两点深
刻的影响：第～，四大银行分支机构有不同于总行的运作目标和收益
函数；第二，当总行设定的经营目标与地方政府要求的经营目标发生
冲突时，分支机构有动力服从或积极配合地方政府的利益需求。在
20世纪90年代前期，四大银行地方分支机构领导的任免仍时常由当
地地方政府决定，甚至是干部上任后当地政府才通知该银行的上级行
或总行。这样，对于国有银行的地方分行，从某种意义上说，银行产
权属于中央政府，但相当比率的实际使用权却属地方政府。每一级分
行可能存在“三只眼睛”的现象，即“三只眼睛”分别看着总行、当
地政府和作为监管者的当地人民银行(周小川，2005)，国有金融部
门存在着三重利益结构(张杰，1998)。
8领导干部的管理原则是“党管干部气但以往四大银行总行的党委从体制上无权领导分行党委即只括领导
总行本部，分支机构党委受所在地政府部门党委的领导，如省分行受省党委领导，而县支行受县党委领导
等。一一一
．
18
直到1998年，中央政府为了防范和化解金融风险，采取一系列
措施加强对金融资源的控制，强化银行体系的垂直化管理体制后，情
况才有了较大的改变。但是迄今，地方政府对国有银行分支机构仍然
有相当的控制力，“近年来，银行行长到政府任职现象有加速的趋势”。
9
二、从无到有的国有商业银行债权
与国有商业银行的创立和发展过程相伴而生的是国有商业银行
债权的从无到有，即银行从无债权资产到有债权资产，从持有计划性
的债权到持有市场性的债权。10要回答实现国有商业银行债权保护为
何如此困难，必须首先了解国有商业银行债权的产生和发展历程。
1979年前，我国实行“统存统贷”的信贷管理体制，它是为适
应整个国民经济高度集中的计划管理体制而形成的。在这一时期，全
国的存贷款业务统一由中国人民银行一家办理，基层银行发放贷款所
需资金，由人民银行总行统一核定最高限额，逐级分解下达。在整个
信贷业务活动过程中，决策权限全部集中在总行，基层银行机构实际
上只不过是为方便业务开展而设置的派出机构。这时，银行的信贷也
是处在制度上可以忽略的地位，企业所需基本建设投资、固定资产更
新和技术改造基金、新产品试制费和零星固定资产购置费等，全部由
国家财政拨款解决，企业的用工和工资分配由国家计划安排，企业生
产的流动资金也由财政部门核定额拨付，只有季节性和临时性的定额
外流动资金由国有金融制度安排解决。“国有金融制度的安排就是为
了使其成为国有企业的资金供给部门，也就是说，国有金融体制就是
国家专为国有企业融资方便而设立的配套制度安排。“
1980年一1984年间，我国实行“存贷挂钩、差额包干”的信贷
管理体制，即由上级银行层层核定下级银行的存差或贷差指标，这种
9“央行致力改善金融生态环境”，《经济参考报》，2005年1月11日．
10在笔者看来，国有银行按照国家信贷计划发放的债权，不具有内在的“逐利性”和“避险性”，不是以
追求资本利润为目的，因此，只是具有债权的帐面形式，而不符合债权的经济学含义，算不上是真正的债
权．
“林毅夫等：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》，上海三联书店，上海人民出版社，1994年版，第43
页。一
12张杰：《中国金融成长的经济分析》，中国经济出版社，1995年版，第56页。
19
机制实际上是当时认为只有现金才是货币的思想在信贷管理体制上
的一种体现。在人民银行单独行使中央银行职能后，自1985年起，
我国开始实行“统一计划、划分资金、实贷实存、相互融通”的信贷
资金管理体制。所谓统一计划，就是由人民银行总行统一编制国家综
合信贷计划，并核定各专业银行的信贷资金计划和向人民银行的借款
计划；所谓划分资金，是指各专业银行的自有资金和其他各种信贷资
金，经人民银行核定后作为各行的营运资金，自主经营，独立核算；
实贷实存的含义，是说人民银行对各专业银行的资金往来采取实际的
资金借贷办法，各级专业银行分别在人民银行开立帐户，有款才能发
放贷款和提取现金，在资金不足时可申请贷款；相互融通则是指允许；
各专业银行间互相拆借，一以调剂资金余缺。在“实贷实存”的管理体
制下，虽然专业银行的资产运用是建立在负债经营(吸收存款)的基
础上，但还必须受制于各种信贷计划指标管理。例如，对固定资金贷
款就实行指令性的绝对额指标管理。这一时期，具有影响力的事件是
1985年以后实行的拨改贷。从表面上看，拨改贷是国家试图使国有
企业对国有资本的使用从无偿转变为有偿，从而提高资本使用效率，
实际上则是为了转换注资方式，以减轻国家财政的压力。13
80年代后期，我国部分地区国有银行开始试行与国际惯例接轨
的资产负债比例管理。90年代中期，在全国范围内全面推行限额管
理下的资产负债比例管理制度。在这种信贷资金管理体制下，中央银
行根据国民经济发展需要，向各商业银行下达年度信贷规模指标，然
后层层分解到各分支机构。直到1998年1月1日起，中央银行才取
消对商业银行放贷的指令性计划，实行完全的资产负债比例管理。至
此，商业银行才在政策上具有了放贷的完全自主权。
从我国信贷管理体制的变迁历程可见，国有银行的信贷长期处在
国家的控制之下。当商业银行的放贷受到指令性计划控制时，很难想
像国有商业银行是追求金融资本利润的独立企业法人，银行的债权投
资符合市场化的成本收益原则，具有着趋利避害的特性。也就是说，
真正投资意义上的银行债权资产，是随着我国经济转轨的不断推进，
”张杰：《中国金融制度的结构与变迁》，山西经济出版杜，1998年版，．第297-1西．
20
才得以逐渐形成和发展起来的。国家在1995年颁布的《商业银行法》
中明确规定“商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉”，
14可直到1998年，才结束了长达几十年的信贷资金指令性控制，商业
银行可以实行完全的资产负债比例管理。
犹如同一个硬币的两面，与银行债权从无到有发展过程相伴的，
就是借款者债务的从无到有。在我国经济的渐进转轨过程中，“我们
的债权人、债务人是通过抓阉抓出来的，有的人被分到企业当经理，
有的则分到银行当行长”，”即银企间的债权债务关系是通过制度的安
排创设出来的。可以说，我国银企间帐面上的债权债务关系，向实质
意义上的债权债务关系转换还有个长期的过程。而正是这种“平地而一
生”的不具有自然演进性的银行债权与企业债务，使得我国银行债权，
尤其是国有商业银行债权的保护，成为了一个不易破解的难题。银企
间的债权债务关系可以在一夜之间创造出来，可借款者的偿馈意识却
不是可以在短期内得以建立和固化的。
最后，需要指出的是工农中建四大银行，在成立后至1993年间
均称为“国家专业银行”。1993年国务院《关于金融体制改革的决定》
要求“政策性银行组建后，原来的国家专业银行将逐步转变为责、权、
利、险相结合、相互制约，自主经营、自担风险、自负盈亏、自我发
展的商业银行”。根据这二决定，此后，理论界和银行界将四大银行
合称为“国有商业银行”。2003年党的十六届三中全会通过的《中共
中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中正式提出，
选择有条件的国有商业银行实行股份制改造，并在之后，启动了国有
’ 商业银行的股份制改造进程，四大银行的“国有商业银彳亍”合称不久
有可能发生改变。但考虑到称谓的通用性和研究的习惯，本文中仍采
用“国有商业银行”的提法来指工农中建四家银行。
14‘中华人民共和国商业银行法(1995年)》，第四条。
蜡张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社．1999年版，第365页。
． 21
第三节国有商业银行债权的保护
一、国有商业银行的利润最大化假设
我们提出j‘国有商业银行债权保护”这一命题，研究的假设前提
就是国有商业银行的目标函数是追求企业利润的最大化，即国有商业
银行具有为追求资本利润而为社会提供产品和服务的企业本性。利润
最大化的假设，一方面符合我国国有商业银行改革发展的目标和市场
经济的基本要求。27年前的中国金融体制改革，就是以“把银行办
成真正的银行”为起点，让银行回归金融中介的服务本质，成为实现
自我财产收益最大化的企业主体。另一方面也符合法律上的规定，《中
华人民共和国商业银行法》第二条明确“本法所称的商业银行是指依
照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、
办理结算等业务的企业法人。”第四条中规定“商业银行以安全性、
流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，
自我约束。”
因为如果国有商业银行不是追求利润最大化的企业法人，而是追
求社会利益的最大化，在这种情形下，银行的放贷就不符合我们经济
学意义上债权的增值避险的特性，不具有经济特征，那么银行的债权
保护问题也就无从谈起。我国经济发展的历史也给这一点予以佐证，一
在中央计划经济时期，国有银行作为一级国家政府部门，它的利益追
求就是中央政府(或国家)的利益最大化目标。在那样的条件下，一
切按照计划进行，银行债权保护这一命题也就不会进入理论界和实务
界的视野。。
。
二、银行债权的价值
在全面进入国有商业银行债权保护问题的研究之前，我们先对银
行债权的价值给以定义。我们知道，债权是一种重要的资产形式，而
资产的一大特点就是具有价值增值的能力i那么，债权的价值也就体
现在其能为债权人带来投资价值的增值。作为主动追求自身利益最大
化的企业法人，信贷业务是商业银行的一项重要的投资行为，银行拥
有债权性资产的目的不是为了获得～项权利，而是为了得到这种权利
背后所代表的利益，即实现投资的价值增值。但银行放贷后能否获得
预期的收益，不是确定的，银行面临着借款人的违约风险。也就是说，
当信贷资金的使用权由银行转移到借款人手中之后，银行贷款的本金
安全和利息收益的实现就受制于债务人的行为选择，成为了不确定的
变量。那么，商业银行债权的价值就是银行贷款本金和利息的函数。
银行债权的价值_--f(本金，利息)
这一函数关系体现了债关系的实质：债关系就是一种借与还的关
系，债务的履行就意味着债权的实现，只有能获得偿还的债权才是有
价值的债权。一般说来，债务人能否履约受其偿债能力和偿债意愿的
制约，而债务人履约的能力和意愿在债关系的存续期间内不是一层不
变的，因此，在债关系的存续期间内，银行贷款本金的安全和利息收
益能否实现也是不确定的。这就是我们前面所说的债权的风险性特
征。可见，银行债权价值不是一个静态的定值，而是个动态的变量。
设合同约定借款者到期偿还的金额为A，则银行债权的价值就在[0，
A]之间变动。而银行债权价值的完整性，从银行方来说，就是指银行
信贷本金安全和利息收益获取的充分可靠性，从债务方来说，就是指
借款人能够按时足额偿还本息的确定性。
我们假设银行与借款者之间建立了这样一种借贷合约：期初t=
0时银行向借款者发放一笔金额为P的贷款，约定在t=T时借款者
一次性偿还本金和利息(P十I)。可以用图卜1表示为：
P P+I S
1．．．．．．．．．．．．。．，，．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．_J．．．．．二．．．I
o st T T
图卜1 银行债权的价值
图中，t一0为银行与借款人间借贷关系建立之时，t=T为借贷
合约到期之时，t=T’’是银行与借款人间债权债务关系终止之时。当
T=T’时，表示债务人依约按期偿还了贷款本息。设
S=t时刻银行的债权价值
川，(置)=S。在T时的终值
令FV(s。)=s，P+I----A。因为A是银行到时刻T时才能实现的
价值，又令A在t时刻的现值是PV。(A)。这样，债权价值的完整性
就可以表示为：
FV(S。)----A，即S=A (1)
或
Pvf(A)=S。(2)
如果T’----T，就表示银行的债权价值依约按时得到了实现。即有：
S，_--p+I
而商业银行债权的保护，就是要实现：
FV(S．)一A
一
三、债权价值的法学与经济学视角比较
银行债权的价值，法学和经济学视角下的认识是不同的。就理论
而言，法学意义上，在债权人未得到偿付前，债权价值均是完整的。
或者说，在债权债务关系未终止前，债权价值均是完整的。而在经济
学意义上，当有违约行为发生时，”债权价值即不完整了。而在现实
中，经济上始终追求债权完整价值的实现，而法律上，债权实现与否
以债权履行行为终止时的状态为判断标准。
债权价值的法学与经济学视角的比较可以如下表所示：
16一般说来，借款人的违约行为都是在台约到期时，以不偿还或不完全偿还的形式表现出来。其实，在借
贷台约到期前．即使没有借款者违约行为的发生，当有充分的理由相信借款人的偿债能力受损和损失时，
银行债权的价值即以不完整了．这时，债权银行就应考虑采取相应的保护措施．
24
表I一1 债权价值的法学与经济学视角比较
法学经济学
债权债务关系未终止前， 当有违约行为发生时，
理论上
债权价值均是完整的债权价值即不完整了
债权实现与否以债权履始终追求债权完整价值
现实中行行为终止时的状态为的实现
判断标准
债权价值始终是完整的， 现实中的人是经济人，
假设前提所设计出来的制度就是随时可能破坏债权价值
对这种完整状态的维护理论上的完整性
受限于假设前提，关注最
行动上终结果，不能对违约行为更注重程序控制
在程序上予以防范
由上表可以看出，法学的理论就是经济学上要追求的现实。法律
关注的是结果，在结果显现以前，始终认为债权价值是完整的，并只
以债关系终止时的状态来判断债权价值的完整性。即法律上，债权债
务关系终止前，债权的价值始终是完整的，哪怕在终止前已有债务人
违约行为的发生，也不影响这种完整性。这是因为法律认为，它的各
种补偿措施可以保障债权价值的完整性，或者说使债权价值恢复到受
损之前的完整状态。直到最终结果出现，即债的终止时，法律上才根
据债权实际受履行的状态判断债权价值的完整与否。
法学与经济学上的这种差异，源于二者假设前提的不同。法学的
假设前提是债权价值始终是完整的，法律上的种种制度设计就是对这
种完整状态的维护。而经济学的假设前提是参与交易的双方是经济
．人，随时可能破坏债权价值理论上的完整性，即存在着对法学假设前
提的破坏力。在行动上，法律受限于其假设前提(债权价值始终是完
整的)，不能对违约行为在程序上予以防范，这就可能导致债权价值
理论上是完整的，然而现实中却是不完整的。而经济学在假设前提上
与法学相反，将债权价值会出现不完整状态这种结果作为了假设前
提，从而在行动上就更注重程序控制。
以上的分析中，似乎给人一种感觉，法律是“睁眼瞎”。那么是
否因此可以引出经济学优于法学或者说让法学建立在经济学的假设
前提上这样的推论呢?答案是否定的，因为法本身就具有保守性，法
需要保守，法律的保守性维系着法治状态(郭忠，2004)。如果法学
也采用经济学的假设前提的话，法律就会变为动态性，破坏保守性，
在法律的保守性遭到破坏、法律变得“激进”或者“革命”的地方，
法治就必然遭到破坏。这是因为人的行为习惯只有在长期稳定、保守、
固定化的环境中，才能形成人与人之间稳定的关系，从而构成一种稳
定的社会秩序和伦理体系，并创造出一个让人服从既定规制的习惯。
如果相反，放弃法的保守性，让法律变得激进，那就必然会出现任何
人都会对规则和价值观的践踏，在这样的情形下，一切制度都会变成
得不到遵守的制度。在经济、金融领域，无论什么样的制度安排，其
实际执行效果都只会等于零。所以，法律必须保持其的保守性。当然，
经济学也不能采用法学的假设前提，．因为任何一种经济活动都是代表
着一种利益的转移(即期或远期)，如果我们将从事经济活动的人视
为保守的，就否定了经济活动的能力，因强调保守和稳定而使经济失
去了活性和创造力。
也就是说，在法律意义上，在(0，T’)期间，，银行债权的价值
始终就是完整的，用公式表示，即是S EA。可在经济意义上看，由
于借款人的偿债能力和意愿的变动性，在(0，T’)期间，S也就处
在一个动态的变化过程之中，而银行不良债权不断产生的事实也充分
说明S始终等于A只是一种理想中的状态。难怪有学者指出，有关债
权保护的法律制度是建立在将债务人假想成一个完美的道德主义者
的基础之上的，一旦债务人在道德上显得并不那么完美时，法律为债
权人提供的保护框架就会坍塌。17
‘
正是认识到法学和经济学的以上差别，笔者认为对于商业银行债
权的保护，单纯依靠法律，是解决不了问题的，因为法律有其自身的
保守性、滞后性的特点，法律提供的是一种对结果的保护。可能谁都
17王妍：“我国债权人权利法律保护问题”，‘财经问题研究》，2002年第1期。
． 26
不会否认，对银行债权保护的关键和重点应是在过程，而不是在结果，
即是在结果显现之前，应存在着一个全程化的保护机制。所以对于“债
权保护”这一由法律学者广泛研究的命题，笔者希冀能结合法律保护
的特点，从经济学的角度予以分析，从而为破解我国商业银行债权保
护难题作一新的尝试。这就是本文立足于银行，围绕债权银行与借款
者的债关系从建立、存续到终止这一过程展开研究的原因。
四、以银行为中心的债权保护过程
“商业银行债权保护”这一课题，逻辑上就涵盖了三个子命题，
即银行债权的保护内容、银行债权的保护主体和保护方式。也就是要
回答，保护什么，由谁来保护和怎样保护?
由于商业银行的债权利益是一种跨期性实现，借款人偿还本息的
承诺受其自身还款意愿和还款能力等各种主客观因素的影响，也就是
说，当银行失去对信贷资金的控制，资金的使用权转移到了借款者手
中之后，银行就成了天然弱势的一方。如果不对银行的权利提供可靠
的保障，那么，商业银行就只能成为“待宰的羔羊”。商业银行债权
保护的目标，就是要保护银行债权价值的完整和债权利益的实现。保
护的指导思想是：一是防患于未然，即债权保护的重点不是债权受损
的已然结果，而是在可能受损的或然状态。二是当不良债权出现时，
要尽最大可能的收回尽量多的债权价值。那么，由谁来实施保护呢?
在人们的传统观念中，一谈到保护，就认为是应该交给法律去做
的事。的确，法律以其权威性和强制性构成了商业银行债权保护的坚
强后盾。但是法律保护除了权威性和强制性外，也存在着被动性、滞
后性的特点。这种被动、滞后性不仅表现在立法上，也体现在司法和
执法上。只有在借款人可证实的违约行为发生之后，商业银行才可以
行使保护请求权，通过诉讼的方式，请求国家有关机关强制债务人履
约或赔偿损失。在这之前，银行不能以怀疑自己的债权利益会受到损
害为由，向法院提起诉讼，要求得到公力救济。而且由于商业银行的
债权是一种私权，如果银行不主动向法院主张权利并进行举证，那么
法院也不会主动对债务人的违约行为作出处罚并要求债务人对银行
债权利益的损失作出补偿。可以说，单纯强调法律层面的商业银行债
权保护是不完全的，作为市场经济中追求自身利益最大化的企业法
人，商业银行应成为债权保护的中心，对债权保护发挥充分的主动性
和灵活性，而且商业银行作为债权利益的主体，也当然应该由其在债
权保护中发挥行动中心的作用。只强调法律保护，就会忽视了银行自
身的主动性和利益中心地位。所以，本文的研究是站在银行的角度来
思考债权保护的问题。以银行为中心的债权保护，就可以将对债权的
自我保护与外力保护结合起来。由我们上面的分析可知，外力保护(如
法律保护)是以自我保护的作为为启动的先导的。不仅如此，当以银
行为中心建立债权保护体系时，我们会发现法律保护是银行自我保护
可资利用的一种手段。。
一
一个完整的银行债权保护过程应该始于债的发生之际、贯穿于债
的存续之中、结束于债的终止之时。法律提供了对结果的保护，银行
自身可以实现对债权过程的保护。由于法律本身的保守性和静态性，
商业银行对于债权的保护，思想上不能完全希冀于来自法律的保护，
但在行动上又要以法律保护为依托(后盾)，将法律保护作为银行自
我保护的一种手段。这样，以银行为中心，过程保护与结果保护相结
合，就可以构建起一个对债权的全过程保护体系，从而实现银行债权
保护由被动到主动，由事后到事前，由静态到动态，由局部到全程的
转化。
第二章国有商业银行债权保护的制度环境
第一节法律环境
债权是权利，是权利资产，是对财富的占有与支配。法律保护财
产，当然也保护债权。按照大陆法系民法理论，规范财产关系的法律
为财产法。财产法分为物权法与债权法两大部分。物权法是规范财产
的归属关系和利用关系的法律，债权法是规范财产的流转关系(主要
是市场交易关系)的法律。我国没有单独的《债权法》，也没有专门
针对银行债权保护的法律。对债权人利益保护的法律规范，主要体现
在三个方面的法律制度：公司法律制度、破产法律制度和债权保全制
度。
一、公司法律制度
公司客户是商业银行信贷业务最主要的客户。大量企业逃废银行
债务行为的存在说明了我国现行公司法律制度设计中存在一定的缺
陷、粗疏和空白，使得银行在现存公司法律架构下维护债权显得十分
被动和无奈。因此，检讨和完善我国现行的公司法律制度，对银行的
债权保护、信贷资产安全乃至中国整个金融安全都有着不可或缺的意
义。
(一)公司债权人的地位
任何法律制度的设计有其积极意义的同时，也会有—些消极的作
用(王妍，2002)。公司法律制度的设计也不例外。传统公司法律制
度的理念概括起来就是确保股东能够运用公司组织最大限度地赚钱
(刘俊海，1997)。以股东利益为重的理念，决定了出资者的优势地
位，决定了公司机关进行经营决策时是以实现公司利润最大化作为公
司的经营目标，也决定了法院在衡量董事和经营者是否违反其对公司
所负的义务时，也是以股东利益是否得到最大限度的保护为前提的，
至于股东以外的债权人利益往往没有被公司法视为公司存在的目标。
同时，以股东利益为重的观念也决定了公司法的一系列制度安排倾向
于保护股东利益，而不利于公司债权人利益的保护。公司法确认了公
司财产的独立性，用资本三原则(资本确定原则、资本维持原则、资
本不变原则)确保公司资本的稳定，确认了股东的一系列权利和利益，
以股东的有限责任隔离了债权人对股东债务的直接追索。在公司组织
机关方面，设计了体现股东中心主义、至少享有结构性决策权的股东
大会，就日常经营事务享有临时处置权的董事会，以确保公司实现营
利，以保护股东利益。股份公司尤其是上市公司履行的信息公开披露
义务，虽然对保护公司债权人有一定的好处，但设计该义务的初衷是
出于保护股东的幂Ⅱ益，而非出于保护公司债权人的利益，而且这种信
息公开披露的内容也主要局限于公司的财务状况。因此，基于股东利
益至上这一理念设计的公司法律制度与债权人利益的保护存在着很
大的冲突，18使债权人的保护相对于股东、公司利益的保护处于一种
劣势地位。
此外，作为公司法律制度基石的有限责任制度对公司债权人的利
益保护存在先天不足。有限责任制度使投资人对所投资的主体——企
业(有法人资格的)的债务只承担有限责任。由于在观念和制度上将
公司人格独立和股东有限责任制度绝对化，使股东有限责任从产生那
天起，在成为社会经济发展强有力催化剂的同时，以牺牲一定的社会
正义为代价换取社会经济价值的实现。即通过增加债权人的风险，减
弱债权人的优势地位来相应降低投资人的风险。19首先，有限责任制
度将股东意识到的投资风险限制在其出资额范围内，并可能将其中一
部分转嫁给公司外部的债权人，使股东享有的权利与承担的风险失去
均衡。而债权人作为公司重要的外部利害关系人，通常无权介入公司
内部的管理过程，甚至可能对公司内部管理一无所知，缺乏保护自己
的积极手段。其次，有限责任为股东特别是控制股东谋取法外利益提
供了机会，控制股东可能迫使公司从事有利于控制股东的不正当交
易，致使公司债权人蒙受经济损失。
18余保福：“我国公司法律制度的完善与银行债权保护”，《金融论坛》，20唣年第9期．
19刘凯湘、宋敏：“公司债权人保护制度研究”，载徐学鹿主编：《商法研究》第一辑，人民法院出版社
2000年版，第290页。
30
(二)我国《公司法》对债权人利益保护的立法现状
我国公司法关于公司债权人利益保护的基本方式有四种：
(1)公司资本维持制度。这是指公司必须达到公司法明确规定
的最低资本额，必须按照公司法的规定缴纳出资，并且在公司设立后
不得滥用公司资本，侵吞、非法分配公司资财，导致公司资财被不当
使用、削弱和流失。公司资本不仅是公司设立时必须具备的基本要件
之一，是公司开展生产、经营活动的物质基础，而且也是公司债权实
现的总担保(general guaranty)。《中华人民共和国公司法》(以下简
称《公司法》)从以下三方面具体规定了公司资本维持制度：
第一，抑制进入公司的资本被不当削弱。如《公司法》第二十七
条规定“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高
估或者低估作价”，“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司
注册资本的百分之三十。”
第二，防止公司管理人员非法侵吞、处置公司资本。如第九十二
条规定“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未
按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立
公司的情形外，不得抽回其股本。”
第三，公积金制度。公积金不仅可以增强公司的经济实力，利于
公司未来的发展，同时，它还保持了公司财产状况的正常运行，从而
达到保护公司债权人利益的目的。《公司法》第～百六十七条规定“公
司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积
金。” 。
，
～
、
(2)公司重大事项公开制度。公司重大事项公开制度是指公司在
设立、营运和清算活动中，必须按照公司法的强制性规定公开、公布
公司的某些重大事项、某些重要信息以及某些重要资料和报告。公开
的目的是为了让公司潜在的或现实的债权人在同公司从事交易前和
交易活动中，对其基本情况作较全面、较清楚的了解，从而作出是否
与公司从事交易的决定。《公司法》第一百六十六条第二款规定“公
开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告”。
(3)优先权制度。债权人与公司发生契约之债，是以营利为目的
的。公司的债权人承担着公司因经营管理不善及不可抗拒力带来的不
能实现其债权的风险，又因其不能参与公司管理，对公司的亏损承担
着比股东更大的风险。因此，《公司法》规定了公司债权人在公司经
营过程中要求还本付息的权利优先于股东享受公司盈利分配的权利，
同时还规定了公司破产时债权人有权优先于股东获得清偿。
(4)提前请求清偿债务制度。债权人对公司享有的债权，应按约
定期限请求清偿，但是，在公司发生合并、分立和减少注册资本时，
则有权在债务未到期时，要求公司提前清偿或提供相应的担保。如《公
司法》第一百_七七八条规定“公司应当自作出减少注册资本决议之日
起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通
知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有
权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”
(三)我国公司法律制度对银行债权保护的缺陷与完善
我国公司立法规定的上述几种制度，虽然在一定程度上抑制了损
害公司债权人利益的行为的发生，在保护银行债权方面发挥了一定的
作用，但就整体而言我国公司法对债权人的保护仍存在较多问题，主
要表现在以下几个方面：
1、公司越权行为绝对无效的原则，使公司债权人的利益不能得
到有效的维护。我国《公司法》第十二条规定“公司的经营范围由公
司章程规定，并依法登记。”公司如果与债权人从事其登记的经营范
围以外的经营活动，其行为之性质如何，公司法未作明确规定。但依
据民法通则的有关规定，可知该种行为为越权无效之行为。根据越权
无效原则，公司如果超越其经营范围与公司债权人从事交易活动，其
行为对公司和债权人均无约束力，任何一方均无向对方承担履行越权
契约责任的义务。因而，即便公司明知自己欠缺有关交易方面的权利
能力而仍然与债权人缔结合同、从事交易，它也有权拒绝履行自己的
义务；如果它已根据越权契约履行了自己的义务，而该种义务之履行
没有给公司带来预期的好处，公司还可以提起越权无效之诉，从而使
公司债权人的合理期待权因公司拒绝履行越权契约而落空。
2、关联交易规制的空白给银行的债权保护带来了被动和无奈。
近年来，随着我国大型企业集团的相继组建和国外跨国公司的大量涌
入，关联公司带来的债权保护问题已日益突出。目前我国公司法等法
律领域均没有对关联交易作专门的、系统的规定，在从属公司债权人
的利益保护、从属公司及其少数股东权益的保护等方面均是空白。在
此情况下，我国目前的法人制度实际上是严格的股东有限责任，缺乏
相应的制衡机制以规范控制企业利用关联交易损害债权人利益的行
为，从而使商业银行在面对关联企业客户通过关联交易侵害银行债权
时，难以找到真正合法有效的手段来维护自己的合法债权。
3、公司清算制度的规定不完备，使债权人在公司需要清算时无
法保全债权。我国公司法规定公司因董事会或者股东大会决议解散，t
依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等事由而被解散的，应当
成立清算组，开始清算。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和
财产清单以后：发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院
申请宣告破产。然而，在公司即将解散以前，公司如果大量从事某种
欺诈性交易，非法处置公司财产，使本来有清偿能力的公司丧失清偿
能力而陷入破产的，公司此种欺诈性行为的效力如何，公司法未设规
定。
由于我国公司法存在着上述不利于银行债权保护的诸多缺陷，在一
实践中损害银行债权人利益的行为屡屡发生，严重影响了银行信贷资
产安全。因此，在立法上克服这些弊端，完善我国公司债权人保护制
度已成为当务之急。”
首先，确立越权行为相对无效原则。为了保护债权人合法权益，
我国公司法应当摒弃不利于公司债权人的公司越权行为绝对无效原
则，确立越权行为相对无效原则(张民安、丁艳雅，1996)。即：(1)
公司越权并非绝对无效，在越权双方对越权交易无争议时，法律不应
主动加以干预，只有经过一方当事人申请，人民法院审理撤销以后，
这种交易才为无效。(2)公司越权相对无效之抗辩仅能由善意一方援
引，明知自己欠缺权利能力而仍与对方从事越权交易的一方当事人，
不得援引此种抗辩。(3)公司越权相对无效之抗辩只能为尚未依越权
契约履行自己义务的一方援引，已依这种契约履行了自己义务的一
方，不得援引。
第二，在公司法人格否认(disregard of corporate personality)基
础上，建立对从属公司债权人的保护制度。即当控制公司无度操纵从
属公司，从而使从属公司实际上丧失独立法人资格时，法律可以“刺
破公司面纱”，要求控制公司对从属公司的债务或行为承担责任(喻
磊，2004)。即，(1)如果从属公司名义上是一个独立的法人，但实
际上完全受控制公司控制时，法院裁决控制公司承担责任。(2)借鉴
美国“深石原则”，确立非关联债权相对于关联债权的优先制度。在
子公司支付不能或宣告破产时，母公司与子公司间的债权不得主张抵
消，母公司不能与其他债权人共同参加分配，或者分配的顺序应次后
于其他债权人。
第三，完善公司清算制度。为抑制公司在即将解散前大量非法处
置公司财产的行为，应借鉴英国公司法的有关规定，在公司清算开始
前6个月内，公司隐匿、私分或无偿转让财产的行为，非正常压价出
售财产的行为，对原无担保的债务提供担保的行为，对未到期的债务
提前清偿的行为以及放弃自己的债权等行为，均是无效的行为。20同
时，借鉴英国公司法中有关“欺诈性交易”(fraudulent trading)的规
定，在公司清算中，如果发现公司任何交易带有欺诈债权人的意图，
法庭可以宣布有关人员为知悉欺诈交易情况的“内幕人士”，该人士
应对公司债务承担无限清偿责任。21
二、破产法律制度
破产法律制度对债权人利益的保护，重在提供一种对债务人的威
慑，使借款人“心存畏惧”。因为破产法实际上给了所有的债务合同
～个暗含的条款，即如果企业不能偿债，企业的控制权就会转移给债
权人：如果企业不能按时偿还本息，债权人就有权进行重新谈判以重
新安排支付、获得对企业的部分控制直至清算。一
∞英国1948年《公司法》第320条。
21英国1948年一《公司法》第332条。
(一)我国破产法律制度的特点．
破产法律制度是指关于债务人不能清偿到期债务时，经债权人或
债务人向有管辖权的法院提出申请，由法院经过审理依法宣告债务人
破产，并将债务人的全部财产公平清偿给所有债权人的程序制度(陈
正云、孙福全，1998)。同时，破产制度也是现代文明社会中保护债
权的最后手段，对于破产人在破产程序终结后不能依破产程序清偿的
债务予以了免除。
我国现行破产规范主要有：(1)1986年12月2日颁布，1988年
11月1日正式试行的《破产法》。(2)1991年4月9日通过的《民事
诉讼法》中第19章，企业法人破产还债程序”。(3)公司法、合伙法、
商业银行法、货物买卖法、保险法、票据法、证券交易法、不动产登
记法等特别法有关破产事件的规定。(4)其他形式。如最高法院的司
法解释、行政法规等。
不难看出，我国现行破产法律制度的立法体例零乱，还未形成一
部统一的、完整的破产法典。且从内容上来看，我国现行破产规范具
有以下几个特点：
第一，对全民所有制企业和其他企业法人分别立法，适用破产制
度上有不平等性。《破产法》第二条明确“本法适用于全民所有制企
业”一面《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序”又没有
规定究竟适用何种性质的企业法人。通说认为《民事诉讼法》之规定
实际适用于非全民所有制企业(赵万一，1999)。这种做法，不仅限
制了破产制度的适用范围，而且也不符合市场经济公平竞争的基本精
神。、
第二，现有破产规范渗透着计划经济因素，政府干预迹象十分明
显。如对债务企业的破产申请必须经上级主管部门同意，和解整顿的
申请也只能由债务人的上级主管部门提出：整顿工作由上级主管部门
负责主持：清算组也主要由政府行政人员组成等等。可以说，在我国
现行破产规范中，政府干预的内容贯穿了破产程序的始终，这使得破
产实践中司法独立难以真正实现。
第三，破产法的立法目的围绕着国有企业改革展开，债权人的利
益缺乏保障。如《破产法》第7条规定“债务人不能清偿到期债务，
债权人可以申请宣告债务人破产”，而国务院《关于在若干城市试行
国有企业破产有关问题的通知》中又规定，在实施企业破产时应采取
各种有效措施来安置企业职工以保持社会稳定。这样，债权人向法院
申请债务人破产必须先提出安置破产企业职工的方案，否则不予受
理，这使得债权人申请企业破产困难重重。
(二)银行担保债权与职工劳动债权的清偿顺位
有市场经济必有破产制度。债务人破产对债权人影响甚巨，按比
例分配的平均主义破产分配模式，使得债权人仅能按照破产清偿率计
算所得份额，除非债权人拥有担保物。依《破产法》第32条，破产一
宣告前成立的有担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权
利。商业银行是企业最主要的债权人，也是最大的担保债权人，因为
按照《贷款通则》规定“除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人
应当提供担保。”在破产程序中，优先受偿权是银行在债务人破产时
减少损失的重要手段和依赖。但在我国“稳定压倒一切”的指导思想
下，银行担保债权的优先受偿长期让位于职工的劳动债权。在1997
年《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的
补充规定》中明确指出：债权人即使存在抵押权，也后位于职工安置
费、离退休职工的离退休费和医疗费参加分配。不仅如此，通知还规
定，各债权银行分行是试点城市企业兼并破产和职工再就业工作协调
小组成员。这样，银行作为债权人只是其身份之一，在更多方面，要
象政府机关一样肩负着参与职工安置、再就业的协调工作。而在2004
年提请全国人大常委会审议的新破产法草案里，则作出了职工工资、
基本社会保险费用和补偿金优先于有担保权的破产债权受偿的规定，
这实际上是希望以担保物的价值来弥补企业破产中对劳动债权支付
的不足。
破产法本质上是以保护债权人作为价值定位的法律。从世界范围
看，各国都把破产法作为完善市场经济制度的基石和保护债权人利益
的制度安排。破产法就是一部倾向保护债权人利益的法律(李曙光，
2005)。债务人破产是对债权人的打击，以担保物清偿劳动债权则是
对有担保债权人的进一步打击，尤其是对商业银行而言。在我国这样
一个市场诚信度不高的社会中，一个出现很多欺诈行为的市场商业环
境中，新破产法应该是主要保护债权人利益的法律，特别是倾向保护
担保债权人的利益。因为对担保权益的保护有利于给债权人提供一个
稳定的交易预期，一旦出现问题至少债权人可以通过公平的司法程序
把属于自己的权益最大可能的拿回来。安置职工、社会救济保障不应
当是由破产法来解决的问题，破产法不应该承担社会的保障职能。
新破产法草案分别于2004年6月和10月经全国人大常委会进行
了两次审议，而三审则被一再推迟。通过新破产法的最大障碍就在于，
是职工债权优先还是担保债权人优先。担保债权与劳动债权的最终顺
位，将是决定我国破产法律制度完善与否的重要标志。
(三)个人破产制度
个人破产制度是指当个人的全部资产不能清偿其到期债务时，由
法院依法宣告其破产并对其财产进行清算和分配，并确定当事人在破
产过程中权利义务关系的法律规范。目前，在市场经济较为发达的国
家和地区都建立了比较完善的个人破产制度。在国际上，破产案件中
个人破产占了绝大部分。我国目前还没有实行个人破产制度，也还没
有有关个人破产的立法。一。一
对破产立法进行历史考察，可以发现个人破产是破产法的起源，
贯穿了破产法发展的全过程，法人破产不过是个人破产基础上的延伸
(豆景俊、郑狄杰，2001)。我国现行的破产法实行“企业法人破产
主义”，只适用于具有法人资格的企业，而把其他形式的经济组织和
自然人排除在外，这是与当时的计划经济体制相适应的。随着我国社
会主义市场经济体制的建立和完善，有必要改“企业法人破产主义”
为“一般破产主义”，特别是应使破产法适用于个人即自然人。这是
因为：
●
首先，建立个人破产制度，是完善社会主义市场经济法律体系的
需要。市场经济就是法治经济，在市场经济法律体系中，破产法作为
调整市场经济优胜劣汰的重要法律机制，无疑是～个极为重要的组成
部分。如果破产法只适用于企业法人，而把其他市场主体特别是个人
排除在外，那么整个市场经济法律体系就不能说是健全的。
其次，建立个人破产制度，是贯彻市场经济平等原则和公平竞争
原则的需要。破产法对市场的各个主体起着一种平等的保障和调节作
用。对债权人而言，破产法是一种平等求偿的法律保护机制；对债务
人而言，破产法是对其进行的公平救济制度和债务豁免制度(邹海林，
2002)。个人作为重要的市场主体，允许个人破产，有利于个人与企
业法人之间在平等的条件下进行各种民事和经济活动。
第三，建立个人破产制度，是我国经济金融实践的客观需求。统
计表明，1997年以前，我国商业银行的个人消费贷款几乎可忽略不
计，而2004年底已达2万亿元，占整个银行贷款的10％。而个人恶
意转移个人财产等逃废债行为也随着银行消费信贷业务的发展而逐
渐增多。建立个人破产制度，已是保护我国银行债权和调整个人消费
信贷中借、贷双方权利义务关系的迫切需要。
三、债权保全制度
债的相对性原则要求债的关系发生于特定主体之间，债的效力一
般不得及于第三人。然而债的相对性有时会产生对债权人不安全不公
平的现象。债务人在负债后，有可能利用债的相对性的便利，不是积
极清偿债务，而是为逃避债务隐匿财产，或故意不主张自己的债权，
甚至放弃自己的债权。这样，当债务人无足够的财产清偿债务，又故
意不行使自己的债权或放弃自己的债权时，债权人对债务人的行为束
手无策，而法院也难以对债务人的债权采取强制措施。债权保全制度
就是对债的相对性原则一定程度上的突破，是法律为防止债务人责任
财产不当减少危及债权实现而设置的安全保护制度，其基本内容是使
债权人依据一定的程序或方法，保全债务人的财产，防止其不当处分
而损害债权，以增加债务人履行债务的财产保障。“债权的保全制度
集债的积极保障和消极保障于一身，且偏重于积极保障。’’22我国对债
的保全制度在民事法律、法规和司法解释中一直很少涉及，直至11 1999
_ 蕾王家福、梁慧星：《民法债权》t法律出版社．1991年版，第177页．
38
年新合同法中才确立了债的保全制度，弥补了我国债法立法上的一个
空白。债的保全制度由债权人的代位权和撤销权两项内容共同构成。
(一)代位权制度
《合同法》第七十四条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对
债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使
债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范
围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负
担。”《合同法》的这条规定就是法学上所说的代位权，即当债务人怠
于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保
全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。，
在代位权诉讼中，原告是债权人，被告是次债务人，债务人为第
三人。代位权的成立必须具备下列要件：(1)债权人与债务人之间必
须存在合法的债权债务关系。(2)债务人必须有权利存在。如果债务
人不享有一定权利，或其权利已经行使完毕，债权人也就不能代位行
使权利。但专属于债务人自身的权利，即与债务人的人格权、身份权
相关的债权，不能由债权人代位行使。(3)债务人的债权已到期。如
果次债务人对债务人的债务未届履行期，债务人尚不能对次债务人行
使请求权，则债权人不能对次债务人行使代位权。(4)必须是债务人
怠于行使其到期债权。。所谓怠于行使，是指债务人应行使能行使却不
行使的情形。(5)须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。
即债权人的债权有不能依债的内容而获得清偿的危险。(6)以向法院
起诉的方式行使，债权人不能直接向对债务人负有债务的第三人行使
代位权。、
债权人代位权的立法理念，是希望以此解决债务人消极行使权
利，损害债权人利益的问题。但在实践中，还是存在着两方面的不足。
一是债权人行使代位权的积极性问题。因为债权人行使代位权所得利
益不能单纯的用于清偿自己的债权，而是属于债务人的所有债权人的
共同担保财产。二是债权人行使代位权的前提是要对债务人“怠于行
使其到期债权”的事实进行举证，在企业对商业秘密较为注重的今天，
债权人要做到这一点是不太容易的。
(二)撤销权制度
《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无
偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债
务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损
害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务
人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销
权的必要费用，由债务人负担。”这就是法学上所说的债权人的撤销
权，它使债权人享有对于债务人所作的危害债权的行为，可请求法院
予以撤销的权利。撤销权与代位权一样，也是对债的相对性的突破，
是债的效力扩张的体现。
债权人撤销权的构成要件比债权人代位权要复杂得多。债权人撤
销权的成立要件可分为客观要件和主观要件。客观要件上：(1)须有
债务人减少财产的行为。依据合同法规定，这种行为包括债务人放弃
其到期债权，无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产。可实践
中，债务人减少财产的行为可能有其他表现形式，如延展到期债权、
以明显不合理高价购进财产、以自己的财产为他人设定担保等。(2)
须债务人的行为有害债权，使得债权人的债权有可能不能实现。如果
债务人虽然实施了减少财产的行为，但其所有的其他财产仍足以清偿
债务的，就不存在对债权的危害，也无撤销的必要。(3)债务人的行
为须以财产为标的。不以财产为标的的行为，如以提供劳务为目的的
法律行为等，由于与债务人的责任财产无关，债权人不得撤销。
当债务人无偿处分财产时，只需具备上述客观要件，债权人即可
请求法院予以撤销。而当债务人有偿处分其财产时，债权人撤销权的
成立还需具备主观要件，即以债务人和财产处分受益人的恶意为条
件。仅仅一方有恶意而另一方为善意，也不能发生撤销的结果。
与代位权一样，撤销权在实际运用过程中也存在着一些问题。首
先是债权人行使撤销权的积极性问题。债权人行使撤销权获得返还的
财产，不是直接对债权人清偿，一而是作为对债务人的所有债权人的共
同担保财产(江平，1999)。由于“搭便车”问题的存在，债权人行
使撤销权的积极性会大打折扣。其次，债权人行使撤销权是有时间限
制的。“自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自
债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”
23这一规定在时间上限制了债权人撤销权的行使。一年和五年的规定
属于除斥期间，在除斥期间，不存在诉讼时效中断、中止和延长的问
题，在除斥期间经过后，债权人对债务人的处分行为(无论是有偿还
是无偿)，都不得再主张撤销。可见，撤销权对债权有一定的保护作
用，但不是绝对的。
第二节社会信用环境
信用是市场经济中交往主体之间的纽带，特别是在现代社会中，
任何～个经济主体都必须依靠信用与其他主体发生联系。社会信用环
境是指经济生活中的市场交易主体，信用意识和行为是否符合市场经
济的客观要求和法律道德的规范，它反映着～个经济体的市场秩序、
信用状况和道德水准等方面的规范程度。信用环境的好坏影响着银行
信贷资产的安全，影响到一国银行体系的稳定。社会信用环境好，借
款者严格履行借款合同，到期及时偿还本息，银行债权利益实现，如
此形成良性循环，银行的不良资产率就低，金融体系就能够保持稳定。
相反，信用环境不好，借款者通过各种方式逃废银行债务，银行不良
资产大幅上升，而且只要信用环境不改善，这种状况就会反复重演，
形成恶性循环，银行的债权得不到实现，最终表现为支付危机，影响
到金融稳定和安全。
我国信用制度和信用体系建设大大滞后于市场经济的发展，其成
因可以归结为以下几个方面：(1)无恒产者无恒心，产权制度是信用
的基础。在经济转轨过程中，计划经济时期遗留的企业与企业、企业
与银行之间产权界定不明确，使企业信用观念淡化，产生信用缺失的
风险。比如在国有企业，由于国有资产出资人没有真正到位，决策者
往往只追求或更注重眼前利益，而忽视要靠长期信用积累才能形成的
企业信誉。(2)社会信用的法律约束和保障机制乏力。在我国现行的
∞t中华人民共和国合同法》第七十五条。
法律体系中，如民法通则、票据法、公司法、合同法等，对部分信用
行为的债权保护提供了依据，但还不能涵盖全部信用行为，对债务人
履行义务的约束不完善且不具有强制性。由于失信成本低，借款者预
期的失信成本小于守信成本，而失信收益高于守信收益，在经济利益
诱惑下，许多企业和个人就选择了失信。(3)信用监控体系不完善。
我国尚未建立起作为成熟市场经济中信用体系基础的信用记录、征信
组织和监督制度，企业信用及其他经营行为的记录和监督分散在工
商、税务、银行等不同部门中，尚未形成体系，既难以形成完整的信
用记录，也无法进行有效监督。(4)价值观念的偏错致使人们对信用
美德的抛弃。在我国改革开放的进程中，市场成为配置社会资源的主
要途径和手段，市场主体在市场中谋求的是自身利益的最大化。追求
物质利益的满足为其第一需要，别人成了自己实现目的的手段或工
具。市场交易行为的主体在市场经济的利益机制驱使下，就以追求物
质利益的满足为其第一需要，我国传统文化的诚实守信美德和原有的
利义观就被市场经济的物质利益诱惑挤出了交易的舞台。
市场经济就是信用经济，我国经济生活中借款不还，逃废银行债
务等失信行为广泛发生，严重制约了我国商业银行的发展：一是信用
。秩序混乱加剧了原本就存在的信贷市场的信息不对称问题，商业银行
面临更严重的“逆向选择”和“道德风险”，这使得银行对借款者信
任度降低，信用关系呈现紧张局面，企业找银行贷款难，而一些银行
为防风险也感到难贷款。二是银行产品创新受到制约，社会交易成本
加大。如信用缺失就直接影响了支票、商业汇票等转帐结算工具的推
广应用。信用是支付结算工具的基础，信用下降使结算工具功能紊乱，
结算方式倒退，结算创新难以推行。在发达国家，支票是主要的资金
结算工具，但在我国，用支票购货，销货方往往要收妥资金后才肯发
货，支票功能难以发挥，影响了市场交易效率。三是银行不良资产不
断累积，银行信贷资产质量下降。信用环境的恶化，降低了借款者的
还款意愿，以致形成了一种一赖帐受益”的观念，使得我国经济运行
在“赖帐经济”的边缘。借款人不履行约定还款承诺的失信行为由效
益差的企业、国有改制企业开始向其他类型企业蔓延，据工商银行统
计，存在逃废债行为的非国有改制企业比例高达53％。24
第三节政府主导型的市场经济
由于政府具有合法强制力，当新制度安排与旧制度发生抵触时，
它可以进行有效的强制性干预，或者利用完备的官僚体系使新制度强
制合法，从而覆盖IEI带,J度，改变“锁定”状态(王覃刚，2005)。因
此，在我国经济体制转轨过程中，采取了政府主导型的市场经济发展
模式。所谓政府主导型市场经济发展模式，是指在实行以市场经济导
向为目标的经济发展道路的过程中，就政府和市场这两种调节经济运
行的基本力量而言，政府居于领导和支配的地位。相应的在金融资源
的配置领域，也始终由政府这只，看得见的手”控制，形成了政府主
导型的融资格局。
政府主导型融资格局是指资金盈余者和资金亏绌者之间的资金
融通关系的构建是基于一种人为的自上而下构建的明显带有集权型+
特征的社会信任结构，并在政府部门(中央政府和地方政府)的强力
介入下，具有“内源融资”的性质，明显带有非市场化、逆市场化的
特征的融资制度安排(冷国邦，1999)。在我国，政府主导型融资制．
度的形成有其必然的历史逻辑和现实背景：
‘ 首先，我国融资制度之所以出现政府主导型的特征，很大程度上
取决于改革最初的起始条件。路径依赖理论认为，初始条件决定着制
度变迁的最终方向。我国金融体制改革的初始条件是：政府在资源配
置和改革过程中居于主导地位，商业银行缺乏独立自主权力，金融秩
序和结构单一。
其次，以国有企业改革为核心的改革方向加深了对政府主导型融
资模式的依赖。在资金短缺的条件下，国家通过行政手段以极低的成
本向国有企业提供金融支持，此时的金融交易已不再是基于利益的自
愿的交易行为，更多地异化成一种特殊的国家财政活动。
第三，地方政府的介入强化了政府主导型的融资格局。中国20
“田俊荣：遏制逃废债黑潮，《人民R报》，2001年11月22日。
43
多年的放权让利改革，其实质无非是地方政府作用对中央政府作用的
替代，这就进一步强化了中国早已存在的地方控制型经济格局，地方
政府及相关官员根据自己“政治晋升”的目的，在竞争中不断增强对
资源的支配权。
政府主导型融资制度下，无论是银行间接融资还是资本市场直接
融资，资金的流向和价格等在很大程度上都受到政府强有力的约束和
控制。在以银行债务融资为主的间接融资方式中，银企之间的融资具
有“内源融资”性质。从委托一代理关系来分析，银行和企业是“同
源的”(即他们的委托人都是国家)，在国有企业和国有银行之间的融
资行为实质上就成了一种资金供给制，国有商业银行扮演的也不是资
源配置者，而是资金供给者的角色。这使得银行的债权利益不仅受到
债务人的侵犯，还要面对来自政府行政的压力。在过去20余年的改
革中，尽管政府从一开始就强调“减政放权”、“松绑让利”、“转变政
府职能”，但实际上在很长时期政府支配资源的能力在不断增加：尽
管计划经济已然远去，但在实际经济运行中，各级政府并没有放弃对
资源配置的支配力。20世纪80年代后期的“拨改贷”中，政府把固
定资产投资的任务从财政交给了银行，但实际上各级政府对银行信贷
的发放仍具有很大的影响力。支持什么项目并不是银行说了算，而是
政府说了算。许多地方的做法是，由领导班子开“办公会议”决定项
目，要银行给予支持。2004年轰动一时的江苏常州“铁本”事件就
是典型。江苏铁本钢铁有限公司(简称“铁本”)自有资金只有10
多亿元，却要上投资一百多亿元、占地6000多亩的项目，地方政府
动用行政资源参与征用土地，协助铁本获得项目所需银行贷款。2004
年3月，因与国家宏观调控政策相背，而紧急叫停时，已有中行、建
行、农行等6家银行的160多笔贷款深陷其中，其中的25．6亿元的
银行贷款已经实际投入到项目中去了。
44
第三章国有商业银行债权保护的现状
第一节国有商业银行的债权现状
传统的计划经济体制下，我国企业资金来源主要依靠国家拨款，
国民收入再分配也主要通过财政渠道来完成，资金一般是无偿使用
的，银行信贷资产是平衡财政预算的最后手段。社会经济生活中，普
遍存在着一种“无债意识”。由于银行是财政的出纳，银行的债权保
护问题也就无从谈起。1979年改革之初，邓小平同志提出了“要把
银行办成真正的银行”。什么是真正的银行?真正银行的首要任务就
是按照市场规则经营其拥有的货币资源，求得利润，即按照市场原则
实现自我财产收益的最大化。在这一思想指导下，中国国有金融体制
开始了持续至今的变革进程，而国有商业银行的债权，也就在中国经
济体制由传统计划经济向社会主义市场经济转轨的大背景下逐步形
成和发展起来，并在大体上经历了三个阶段：
首先是1984年至1994年的国家专业银行阶段。如前所述，1984
年，从人民银行分设出了中国工商银行，加上原来专营外汇业务的中
国银行、原来行使财政职能的中国人民建设银行以及1979年恢复的
中国农业银行，这四家银行成为国家专业银行。这二阶段，尽管国家
专业银行有了一定的经营自主权，但在计划经济体制下，专业银行运
用信贷资金的权力非常有限，在信贷计划“笼子”内不能越雷池一步。
然后是1994年至2003年的国有独资商业银行阶段。、这一阶段，
有两个意义深远的事件，一是1994年成立三家政策性银行，开始了
政策性金融与商业金融的分离。二是1995年《中华人民共和国商业
银行法》的颁布，确立了国家专业银行的国有独资商业银行地位。将
商业银行的政策性业务分离出去，恢复了商业银行债权增值、逐利的
经济特性，《中华人民共和国商业银行法》明确规定了“商业银行依
法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。”
第三阶段是2003年至今的国家控股的股份制商业银行阶段。
2001年12月11日，中国正式加入世贸组织，这意味着从当时算起
再经过5年的过渡期，外资银行将大步进入中国市场，中资银行将与
外资银行在同一环境下展开竞争。2002年，第二次全国金融工作会
议召开，明确国有独资商业银行改革是中国金融改革的重中之重，改
革的方向是按现代金融企业的属性进行股份制改造。也就是要将银行
真正的办成“真正的银行”。在这一新的历史阶段，我国商业银行将
完全按照商业化原则进行资产业务的运作，规范信贷投资行为，努力
实现银行债权的经济价值。
20余年的发展过程中，我国国有商业银行信贷类债权资产增长
很快，截至2004年末，我国四大国有商业银行的贷款余额为100865．98
亿元，25而在改革之初的1980年，国有银行的贷款余额仅为2414．3
一亿元。但是，在国有银行贷款不断增长，资产业务得到迅速发展的同
时，由于各经济主体对债关系的经济属性认识不够，债权保护意识淡
薄，债权保护体制不健全，国有商业银行饱受债权侵害问题的困扰，
其后果就表现为大量不良贷款的存在。通俗地讲，不良贷款就是指借
款人未能按原定的贷款协议按时偿还商业银行的贷款本息，或者已有
迹象表明借款人不可能按原定的协议按时偿还商业银行本息的贷款。
我国曾经将不良贷款定义为呆帐贷款、呆滞贷款和逾期贷款(即一逾
两呆)的总和。自2002年起全面实行贷款五级分类制度，该制度按
照贷款的风险程度，将银行信贷资产分为五类：正常、关注、次级、
可疑、损失，不良贷款主要指次级、可疑和损失类贷款。不良贷款使
得商业银行的债权价值受损或者丧失。
不良贷款的状况是商业银行债权受保护程度的外在表象。2001
年至2002年，中国人民银行对我国银行不良贷款形成的原因做了次
抽样调查统计。根据此次调查结果发现，在不良资产的形成过程中，
由于计划与行政干预而造成的约占30％，政策上要求国有银行支持
国有企业而国有企业违约的约占30％，国家安排的关、停、并、转
等结构性调整约占10％，地方干预，包括司法、执法方面对债权人保
护不利的约占10％，而由于国有商业银行内部管理原因形成的不良贷
”根据四家银行2004年年报加总计算．
款占全部不良贷款的20％。26其实，不管是何种原因引起的不良贷款，
其实质都是对银行债权利益的侵害，是我国经济金融生活中金融债权
保护意识淡薄和银行债权保护机制缺位的必然结果。
按四级分类法，271995年四大国有商业银行的不良资产率为
21．4％，以后逐年增加，1994--2000年期间年均增长3．2％。28这就是
说，到2000年时，国有银行债权中有近1／3是不良债权!为了解决
我国银行业的巨额不良贷款问题，我国政府先是1998年发行2700亿
元特别国债，以补充国有独资商业银行的资本金。1999年又成立信
达等四家金融资产管理公司，在1999--2000年间从四家银行向资产
管理公司剥离出近1．4万亿元的不良资产，同时，中国人民银行给四
大资产管理公司5200亿元的再贷款。然而，这些投入和救助并没有
结束国有银行债权被侵害的命运，本轮银行业改革前夕，四大银行的
不良贷款又已经积累了2万多亿元。表3—1给出了2003年以来我国
国有商业银行不良贷款的基本情况。
表3—1 2003年以来国有商业银行的不良资产状况．(亿元)
不良贷款余额不良贷款率(％)
2003年末19168 20．36
2004年一季度18898 19．2
2004年二季度15231 一一15．59—
2004年三季度15596 15．71 ．
2004年四季度15751 15．57
2005年一季度15670．5· ’ 15．O
2005年二季度10134．7 10．12
2005年三季度10175．4 10．11
2005年四季度10724．8 10．49
资料来源：中国银监会网站。
26周小川：“完善法律制度改进金融生态”，《金融时报》，2004年12月7日。
27四级分类法是指将贷款分为正常、逾期、呆滞和呆帐四类，后三类台称为不良贷款，简称“一逾二呆一．
中国人民银行1998年制定的《贷款风险分类指导原则)开始推行五级分类法，即将贷款分为正常、关注、
次级、可疑和损失，并将后三类称为不良贷款。
站唐双宁：“关于降低国有独资商业银行不良贷款的几个问题”，(中国金融》，2002年第6期．
从上面的数据可以看出，虽然近年来国有商业银行不良贷款问题
有所好转，但到2005年底，国有商业银行不良贷款总额仍高10724．8
亿元，占2005年我国国内生产总值(GDP)的5．9％。而且这期间国
有银行不良贷款余额下降的情况有所反复，尤其值得注意的是2005
年4季度相比于上一季度，在不良资产率与不良资产余额两方面都又
有新的增长。
应该指出的是，近年来我国国有银行不良贷款问题的好转，不是
因为建立起了长期有效的债权保护机制，而是政府主导的银行业股份
制改造的结果。2003年底，国家决定选择中国银行和中国建设银行
进行股份制改革试点，允许中行、建行将2003年利润、呆帐准备金
和所有者权益共4700亿元全部作为财务资源用于消化资产损失，注
销不良资产。与此同时，两家银行将更多的不良贷款转移给了资产管
理公司。2004年5月，两行出售了1970亿元人民币的不良资产给各
自的资产管理公司，2004年6月，中国人民银行从两家银行手里购
买了另外的一笔2787亿元人民币的可疑贷款，然后以招投标的方式
出售给了信达资产管理公司。2005年，中国工商银行也启动了股份
制改造进程，开始逐步注销不良贷款。
通过对不良贷款存量的注销，国有商业银行表面上似乎摆脱了不
良贷款问题的困扰，．可如果没有形成一个保障银行债权的有利环境，
没有建立起一个保护银行债权的可靠制度，那么，国有商业银行的新
增债权依旧摆脱不了被继续侵害的命运，这一轮银行业的改革，又将
重蹈历史的覆辙。．
第二节侵害商业银行债权的行为类型
近年来，我国商业银行的债权受到了普遍损害，大量的债权无法
实现。债务人逃废银行债务、损害银行利益之风，愈演愈烈，“欠债
还钱”这句亘古不变的至理名言，现如今却大打折扣，以致有人说，
现在不是黄世仁逼死杨白劳，而是杨白劳坑死黄世仁。侵害商业银行
债权利益的行为，在表现形式上林林总总、层出不穷，但按照产生背
景、存续基础的不同，可以大致归结为以下6种类型。
一、恶意逃债
案例1：原广州市海珠区晓港工业材料公司经营者曲连有，最初
把从银行贷来的300万元资金以“滚雪球”的方式，在一年多的时间
里，赚取了数百万元的丰厚利润。可暴富后的他过上了挥金如土、夜
夜笙歌的生活，就是不偿还银行债务。在银行诉至法院，法院通知限
期执行后，为了赖债，曲连有可谓无所不用之极。曲将家中价值数万
元的背投式大彩电、空调、音响及家具等仅以2万元的低价变卖给他
人，然后长期躲债在外。之后，曲将已被法院判决用于清偿债务的价
值75万元的“凌志”小汽车“赠予”其兄，再以35万元转卖他人，
将在山东烟台市购买的面积为948平方米，价值达160万元的14套
房屋以80万元的低价全部转卖给他人，并将其他的个人财产转移隐
匿。上演了一出“除了身上穿的，一无所有”，“要钱没有，要命一条”
的把戏。29‘
逃债就是指债务人违反合同约定，尽可能地不还或少还债务的行
为。恶意逃债是指债务人极端不讲信用情形下的逃债行为。其实任何
逃债行为，都存在着债务人的主观故意，我们这里所以要特别提出“恶
意”逃债，主要是想强调债务人的这样一种行为，即在债关系成立之
始，债务人就想着如何套取银行资金，侵害银行债权。这样的恶意逛
债行为，在我国的经济生活中还存在着很多的表现形式，如利用有限
责任制度将个人财产与公司债务相隔离的便利，将成立有限责任公司
当作了逃债手段，在企业成立时采取虚报注册资金，骗取法人资格和
银行贷款，或者在企业注册成立后立即抽逃注册资金，使企业空壳经
营，根本无力偿还银行债务。再如多头开户，一旦借款到手，就采取
在原单位不存款，不往来，另选金融机构开户和办理结算，使得债权
银行无法扣付。山西神池县供销社百货大楼，开户在农行，为逃避偿
还债务，竞不使用银行帐户，连续12个月用现金进货，现金结算，
贷款本息79万元无法结清。如此种种，不胜枚举。
∞康前：“金融系统：亿万不是资产谁之过?”，《大地》2000年第12期。
49。
'
二、制度漏洞
案例2：2004年7月12日，520户国家重点企业之一的辽宁轮
胎集团由当地法院宣布破产。在此前的2003年1月14日辽轮集团与
朝阳信丰资产经营有限公司签定“资产出售协议”，将辽轮集团总投
资10多亿元的子午胎分厂以2．83亿元的价格出售给了信丰公司，
2003年1月28日，信丰公司又以3亿元的价格将上述资产出售给了
朝阳浪马轮胎有限公司。信丰公司是于2002年5月注册成立的一家
有限责任公司，注册资本50万元，就是这样一个只有50万注册资本
的公司，在短短半月内完成了数亿元的国有资产转手买卖。子午胎分
压出售后，辽轮集团只剩下一个空壳。2004年7月12日，辽轮申请
破产。朝阳市中级人民法院在辽轮破产裁定书中指出，辽轮账面资产
为3．17亿元，负债总额为18．16亿元，资产负债率为571．9％。30
制度漏洞是指借款人利用我国法律、政策、各类制度的不健全，
银行贷款发放监控不够严格等机会，逃废银行债务。主要有三种表现
形式：一是破产逃债，二是借企业改制之机逃债，三是利用被吊销营
业执照逃债。
破产是一种市场退出机制，一个企业走到了破产的地步，意味着
企业经营的失败和经营者荣誉的丧失。产生破产制度的初衷是有助于
市场优化，并通过赋予债权人优先受偿权，达到保护债权的目的。可
中国的破产制度，却成了企业逃废银行债务的“盛宴”。通常的手法
有：(1)在破产前进行资产转移，让破产企业成为空壳。2001年，
山东省滕州市有137户逃废债企业，其中利用这种方式的有97户，
占逃废债企业总数的70％。”(2)破产企业采取高值低估的办法，
使银行受偿率降低，或采取低值高估的办法，将无效资产高价抵给银
行。(3)故意提高破产费用和安置职工费用，从而减少可分配的破产
财产。
企业改制是改革企业体制的简称。我国现阶段的企业改制就是要
在传统企业制度的基础上，改建为现代企业制度，其本意是为了促进
如“债权人利益岂能L一破了之¨，<经济日报》，2004年10月22日。
扣张未民：“央行查处四家国有银行不良贷款”，(人民日报海外版》，2001年9月18日．
‘ 50
生产要素的合理流动，实现社会资源的优化配置。可在实际运作中，
我国的企业改制改掉的不是旧的企业机制，而是商业银行的债权利
益。常见的表现有：(1)利用分立重组方式逃废债。主要是在原企业
基础上分设若干新企业，将原企业的有效资产划转到新企业，所欠银
行的债务保留在原企业，原企业并不破产关闭或注销，而是留下一副
空架子来应付债务。(2)利用股份制改造来悬空债务。企业先将资金
和财产量化分配，用于买断职工身份，然后成立股份制公司，部分职
工可以用分得的资金或财物入股，股份制公司不承担原企业任何债
务。(3)利用兼并重组来甩掉债务。在兼并重组中，有的企业只兼并
有效资产，不承担银行债务。。(4)承包租赁，国有民营。一企业将全部
资产租赁给一个新成立的公司或其它单位或个人，原企业骨干人员随
之转移到新企业去。新企业向原企业交租赁费，租赁合同一签就是几
十年，低廉的租赁费却一次性全部交清。这样，除非出现企业破产情
形，法院几乎无法实际执行已租赁的资产。据有关部门统计，截止
2000年底，在工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银
行5家商业银行开户的62656户改制企业，涉及贷款本息5792亿元，
其中金融债权管理机构认定的逃废债务企业32140户，逃废银行到期
本息1851亿元，占总贷款本息的31．96％。32
．． 企业借被吊销营业执照之机逃债以私营企业居多。根据《企业法
人年度检验办法》规定，企业连续两年不参加工商年检，工商行政管
理部门就可以吊销其营业执照，我国目前没有对企业被吊销营业执照
后开办单位和股东拒不清算应承担何种责任的强制性规定，加上工商
行政部门管理脱节，现在部分企业在破产逃债渠道不畅通的情况，就
钻这个空子，故意不参加年检，在工商部门吊销营业执照的行政处罚
下来之前，将有效资产处置一空，然后关门走人，形成“四无”，即
无资产、无人员、无场所、无执照，使商业银行追贷无门。
』
三、裁判不当
案例3：重庆南川市苏家湾煤矿1993年经涪陵地区立项批准，
皿“3万余企业逃废银行债务1851．,I"L,元TM,一《国际金融报》，2001年6月7日。
· 51
设计能力为年产煤15万吨，总投资1960万元，投资资金主要来自农
业银行和信用联社的贷款。该煤矿于1994年3月破土动工，1997年
7月，工程由于资金问题被迫停工。在南川市政府的协调下，农业银
行投入专项贷款440万元。2000年12月12日，还没有正式投产的
苏家湾煤矿申请破产，同年12月14日，南川市人民法院宣告进入破
产程序，2001年1月11日，在苏家湾煤矿最大债权人南川市农业银
行和南川市信用联社并不知情的情况下，南川市人民法院主持了苏家
湾煤矿的拍卖，将一个主要靠金融机构贷款2600多万元建设起来的
煤矿，以250万的价格出售。2001年8月11日，南川市农村信用合
作联社以南川市人民法院未经债权人伺意就将破产企业出售、低价出
售破产企业财产和债权人的优先受偿权没有得到保护为由将南川市
人民法院告上法庭。”
裁判不当主要是指国家的司法机关在涉及到商业银行债权保护
问题的时候，未能作出正确的判定，从而造成债务人逃债的结果。如
在上述案例中，南川市人民法院非但没有发挥保护银行债权的作用，
其行为还帮助了债务人对银行债权的侵害。在当前我国经济改革的进
程中，法院在银行与债务人出现了债权债务之争时的不规范行为还表
现在：(1)在破产案件审理过程中，有的地方法院任意裁定担保合同
无效，致使银行债权受到损失。(2)对于债权人抵押资产不严格执法，
使银行抵押贷款的优先受偿权不能依法得到有效保护，有的甚至随意
否认抵押权。(3)与债务人达成默契，将债务人资金和财产进行虚假
查封，使得债务人可以以法律关于财产不得重复查封的规定来对抗银
行申请的查封和执行。
四、执行困难
案例4：2003年8月，天津市某银行为天津市兴盛公司(化名)
开具了8张银行承兑汇票，每张金额为500万元，期限6个月。合同
签订当日，兴盛公司向银行交存了50％的保证金。同日，银行与长
沙某开发公司签订了《商业汇票承兑保证书》j约定由长沙某开发公
孙“企业破产债覆入不知情煤矿贱卖知情人集体失踪一，《时代信报》，2004年11月3日．
52
司为兴盛公司提供连带责任担保。在银行的承兑汇票到期后，兴盛公
司没有将保证金以外的2000万元存入银行指定的账户，而长沙的公
司也未履行担保义务。银行就此提起诉讼，经二审之后，法院终审判
决，由兴盛公司给付银行2000万元，并支付利息；长沙某开发公司
对上述给付事项承担连带责任。但是，法院判决生效后，兴盛公司却
依然不履行给付义务，由此，银行申请法院强制执行。在核实主债务
人确实没有财产之后，法院便开始了对担保公司长沙某开发公司的漫
漫执行之路。在近一年的时间里，法院执行人员七下长沙，直至找到
了长沙市的主管副市长之后，才推动这一事件在2005年5月得到解
决。“
执行困难是指按照法律规定已经发生法律效力的法律文书，由于
各种外在因素的干扰而难以兑现的现象。人民法院依法作出的裁决，
体现了国家的意志和法律的权威，本应是至高无上、令出即从的，但
由于“执行难”，银行通过辛苦诉讼获得的胜诉判决却成了“法律自
条”。像上述案例中，’银行债权经过多方努力最终得以获偿的实在是
少数，更多的时候，银行不得不面临着一个“打官司输是输，赢还是
输”的局面。根据中国工商银行贵州省分行等十家银行业金融机构
1991--2003年调查统计，采取法律手段清收不良贷款，经法院判决
胜诉案件11675伟应执行金额47．76亿元已执行金额6：35亿元，
仅占应执行金额的13．31％。”尽管来自各地的调查表明，金融诉讼
案件银行一方胜诉率很高，一般都超过90％，但执行起来相当难，
执行率微乎其微。借款企业以各种理由拒不偿还银行贷款利息，即使
法院来解决了也拒不执行。甚至有的企业负责人还来个“下落不
明”，以此逃废银行债务。
五、政府干预
案例5：龙业集团公司是菜市一大型企业，．1996—1999年间，工
商银行某支行向其多次贷款，余额达到1亿元人民币。其间，龙业集
团将自己的优质财产分出来，成立了龙业股份公司，集团持70％股
_“债权人申请执行2000万七下长沙讨回巨额债务”t(今晚报》!-2005年_6Jq 2日。
甜田永林、李力：“金融生态为何水土流失严重诚信缺失法院执行难”，《金融时报》，2005年6月28日．
份。2001年，龙业股份经营出现问题，当地政府决定由该市另一家
有实力的高兴公司入主龙业股份。银行得知消息后，便提起诉讼，要
求将龙业集团所持有的龙业股份股权查封以备还贷。为了追使工行撤
回查封申请，当地政府便抽走了原来存在该银行的财政资金。无奈之
下，银行提出如果要解除查封，须对亿元贷款有新的担保措施。政府
遂提出让高兴公司作担保，但高兴公司意识到出具了保函实际上就意
味着要替龙业集团还贷，不同意出面担保。多次协商不成后，政府最
后决定：(1)下发正式文件(第49号文)，命令高兴公司为龙业集团
的1亿元贷款提供担保；(2)作为补偿，对高兴公司在三年内实行减
税。文件下发后，高兴公司与银行、龙业集团签定了对}亿元贷款承
。担连带保证责任的协议书，银行撤回了股权查封申请。在政府主导的
龙业股份产权重组项目完成之后，有人对政府所下达的强令担保和减
税的49号文提出质疑，认为违反了《公司法》的有关规定，也和我
国现行税法及减税政策相违背。当地政府遂纠正错误，下发了第61
号文，撤销了第49号文，高兴公司也随即要求免除担保责任。法院
经审理判决高兴公司不承担保证责任，工行1亿元债权就此被悬空。
36
政府干预指地方政府不正当干预银行与企业间的债权债务关系，
偏袒债务人利益，最终导致银行的债权利益受到损害。我国一些地方
政府领导或政府部门出于个人政绩或局部利益的考虑，公开或私下干
预法院独立审判，纵容企业逃废债，甚至有组织地推动企业实施违规
违法逃废债的事例屡见不鲜。如在案例2的“辽轮集团破产案”中，
朝阳市政府组建的以一名副市长为首的“辽轮改革与稳定办公室”，
在制订“辽轮集团公司子午胎分厂资产出售方案”中就明确提出“要
避免债权人追究新企业的连带责任”。2005年，湖南省东安县政府在
国企改革动员会上宣称“破产要抓紧进行，暂时不理会银行的贷款，
银行的资产清偿率不要超过4％”。37
36侯太领：<逃债控制与案例分析》，法律出版社，2003年版，第42页。
"欧永生：“国有企业改革与银行债权保护——对东安县国企改革中银行债权保护情况的调查”，中银娜，
2005年2月3日． ．．一一http：／／www．efm．com．ca／stati§_pub／02t5／184247．asp一
’
54
六、防护不力
案例6：陈某在上海房市一度火爆时，认为郊区房产升值空间大。
在中介的配合下，靠银行贷款，陈某只付了30万就以自己、妻子、
小舅子的名义买下5套宝山区石洞口的房子，打算待房价上涨后快速
卖出大赚一笔。中介为了帮陈某多贷款，替他做了阴阳合同，明明卖
给他是3000元左右一平方，申请贷款时却将房价做到每平方6000元
以上。事实上，这个地段的房子时至今日也只值3600元一平方，房
价最高时也未超过4000元。但就靠这样的阴阳合同，陈某从银行先
后贷到了380多万元。然而不料，自2005年4月起上海房价开始下
跌：陈某一下子被套牢。银行将不偿还贷款本怠的陈某告上法庭。法
院在审理过程中发现，由于一些银行当初对郊区房产审核不严，价格
虚高，导致法院即使强制执行拍卖所抵押的房产也“房不抵债”。陈
某所购的5套房，即使拍卖也只值220多万。这其中的100多万元差
价，陈某根本无法不清。38
。案例7：2003年11月4日啤酒花(600090)发布重大事项公告
称，公司与董事长失去联系后，通过自查发现，截至2003年11月3
日公司已经对外公布的担保总额为79980万元，公司因故未履行信息
披露义务的对外担保金额为98786．07万元。也就是说，该公司对外
担保总共达到了178766．07万元，是其净资产额的3倍。而其本身的
负债总额为15319．39万元，其中逾期贷款14005万元。2005年，经
过多方协调，ST啤酒花进行减债重组，2005年12月13日，包括建
设银行、交通银行在内的13家债权人与新疆啤酒花股份有限公司签
署了减债协议，将啤酒花公司20多亿元的债务减少到5亿多元。
防护不力是指银行由于自身管理制度、保护方法等方面的不足，
超成债权利益受到损害。与债务人不把债务当回事一样，银行自身对
权利也珍视不够，据估计，四大商业银行已经超过诉讼时效的债权在
一千亿元以上。39人民银行沈阳分行组织的对东北三省4行47个二级
分行检查结果发现，在形成的不良贷款中，有49．5％的贷款到期未发
坤郭颖：。30万买5套房被套房不抵债被银行告上法庭”．《上海青年报》，2005年12月15日。
凹侯太领：‘逃债控制与案例分析'r法律_出版杜，2003年版，第5页。
55
送通知单；22．7％的贷款手续不全；20．7％的贷款逾期未进行书面催
收；47．2％的贷款抵押担保不落实；31．4％的贷款应提起诉讼而未进
行。40案例6中银行债权的损失绝非意外，因为在上海楼市火爆时，
有的信贷员每天要处理几十笔贷款，根本无暇去现场看房。甚至还有
的银行规定每平方6500元以下的房产不需评估?
第三节国有商业银行的债权保护困境
一、银行债权保护的难题
债从产生的那一天起，就代表着一种“欠”和“还”的关系，或
者叫债权和债务两个方面。法律上将债定义为一种权利和义务关系，
债权人享有着请求特定人为特定行为的权利。但实际上，债权人享有
权利的实现，依赖于债务人偿债义务的完成。而债本身又代表着一种
时际性的安排，从债关系的发生到债权人债权利益的实现，中间有一
个时间的间隔，在这个时间间隔里，债务人的偿债能力和偿债意愿始
终处于一种变动状态。正是因为债权是一种跨期性实现，所以，债务
人的偿还承诺就始终不那么可靠。可以说，自社会生活中债的形态出
现的那一天起，债权保护就成了团扰人们的一大问题。为了破解债权
保护难题，在相当长的一段人类历史时期，人们将债权保护不仅与债
务人的财产，还与债务人的人身甚至生命相联系。在我国，直至近代，
“卖身偿债”、“父债子偿”等观念仍被认为是天经地义的事。
商业银行作为吸收公众存款、发放贷款的企业法人，其与债务人
发生债关系的载体是货币，与实物借贷不同，实物的流动性比较低，
价值转换需要较长时间，而货币是一般价值的代表，具有更高的流动
性，这使得商业银行债权面临着比一般债权更大的保护难题。而且，
银行作为现代经济中融资中介的主体，与社会生活中的各经济体发生
着广泛而深入的借贷关系，这又使得银行债权的保护比一般债权的保
护，面临着更为复杂的局面。，
一般说来，由于银行自身的金融信息局限、信贷决策失误以及监
帅“压在银行肩工百r‘逃废馈’(下)”，《经济日报》，2002年7,El 16日．
56
督管理不力等因素都会导致不良债权的产生。也就是说，商业银行不
良债权的产生具有普遍性和内生性，银行要想完全杜绝不良债权的产
生几乎是不太可能的。由于这种行业特殊性，使得商业银行债权的保
护在任何国家都是一个不易破解的难题。但是，对于这种行业性风险
导致的不良债权，可以通过银行内部的技术性改进加以消减和抑制，
国际上各种商业银行经营管理与风险控制的理论及方法，主要研究解
决的就是这部分不良债权的问题。
在成熟市场经济中，商业银行不良贷款多是由宏观经济周期波动
或由信息不对称而引起的逆向选择和道德风险问题引致。绝大多数世
屏排名前100家的商业银行的不良贷款率一般控制在5％以内的区
间，这部分不良贷款是商业银行所有人和银行监管者都可以接受的部
分，可以被视为目前银行风险控制技术和能力的极限。按产生的原因，
超过5％这一可接受部分的不良贷款又可从银行自身原因和外界原因
两方面加以分析。如表3—1所示，我国四大国有商业银行的不良贷
款率在2003年末高达20．36％，此后在国家花费了大量的财力和物力
后，才逐渐下降，但仍大大高于国际上公认的10％左右的警戒线标
准。
尽管迄今为止，我国国有商业银行由于经营机制不完善和经营能
力低下等问题，所产生的不良贷款比重可能会高于国际上同等规模商
业银行的平均水平。但长期存在这如此巨额的不良债权，恐怕就不能
仅仅用银行的风险识别和控制技术予以解释。我国国有银行不良贷款
总额和比率长期在高位徘徊，无不表明我国银行债权陷入了一种保护
、
困境。。
二、背水一战的改革
我国银行的巨额不良债权问题受到了国内外的广泛关注，因为它
涉及我国金融体系的安全，解决不好，甚至会影响到经济与政治的稳
定。东南亚金融危机即是先例。“金融体制改革是我们经济体制改革
的重头戏。中国金融体系存在许多问题，最主要的就是银行不良贷款
比例较高，存在很大的金融隐患。”41
也正是受到东南亚金融危机的警示，中国政府在1998年后开始
采取措施治理国有商业银行的不良债权问题。1998年，国家通过财
政发行2700亿特种国债补充国有商业银行资本金，1999年通过设立
四家资产管理公司剥离1万多亿不良资产。2003年末用现存资本核
销中国银行和建设银行的损失类不良资产，继而运用450亿美元外汇
和黄金储备对两行进行注资，2005年用总值达300亿美元的财政资
金和外汇储备注入中国工商银行。
国家希望结束国有商业银行不良债权不断累积的局面，推动国有
银行改革的决心和花费的成本不可谓不大。从中央高层到银行实务界
都对这一轮国有银行改革寄于了厚望，认为是一场输不起的改革。“这
次改革是背水一战，只能成功，不能失败。我们采取这样有力的措施，
就是因为这确实是一场输不起的改革。我们必须下大的决心来保证这
次改革成功。⋯2
其实，不良债权状况就是一国债权保护力度的外在表征。国家希
望能“花钱买机制”，解决银行不良贷款比例高的问题。但是要解决
银行不良贷款比例高闯题的实质，就是要解决商业银行的债权保护问
题。后者是因，前者是果。
毫无疑问，不良债权问题，关键是看未来的增量而不是已有的存
量。如果没有一个保障银行债权的有利环境，没有一套保护银行债权
的可靠制度，那么，国有商业银行的新增债权依旧摆脱不了被继续侵
害的命运，在国家通过政策性剥离、财政注资冲销等方式，交完了高
昂的学费后，也只是治标，而不能治本。以某省1997年以来的情况
为例，1997年该省四大国有商业银行的不良资产总额为2247．6亿，
不良率为37．66％，从1997--2004年6月底，该省四大国有商业银
行的贷款余额增加4174亿，剥离不良资产1906．7亿，按理扣除这一
剥离数，余下的不良资产应为340．9亿，理论不良率应为3：4％，可
实际不良资产额为1550多亿，不良率为15．4％，这意味着1997年
41 2003年11月，国务院总理温家宝在接受《华盛顿邮报》记者专访时的讲话。
鸵2003年3月14日，国务院总理温家宝在中外记者招待会上的讲话．
58
以后实际增加的不良资产又近1200多亿，实际新增加的不良率达12
个多百分点。43
我们说，本次国有银行改革是背水一战的改革，只能成功，不能
失败。就是希望能以此次银行业改革为契机，完成国有银行真正的商
业化改造，将国有银行不良债权不断积累的趋势就此打住。既然人们
已经在“商业银行债权应该得到保护”这一问题上达成了共识，那么，
接下来的问题就是为什么在我国侵害银行债权的行为会规模化的发
生?作为利益中心和行动中心的国有商业银行对此做了些什么，又能
做些什么呢?
∞徐诺金：。论我国的金融生态衄题”；(金融研究》，2005年第2期。
第四章银行债权的事前管理
第一节全程保护的第一步
完整的银行债权保护过程是始于债的发生之际、贯穿于债的存续
之中、结束于债的终止之时的。银行债权的事前管理，就是要在放贷
之时，迈出关键性的第一步。事前管理的成效，既是银行债权全过程
保护的开局，也为后续的保护进程奠定了基础。
一、私法上的意思自治
一、一一．
银行的债权保护属于私法调节的范围，商业银行与借款者间是地
位平等的私法主体。私法主体就其本质来说就是主宰自己的意志，选
择自己的行为，谋求自己的利益，承担自己的责任(邱本、崔建远，
1995)。“成为一个人，并尊敬他人为人”是私法的最高命令，私法上
的意思自治即渊源于此并服务于此。
法律赋予人以法律人格，但如果没有意思自治就是空的。一个公
民、法人是否真正成为主体，是否真正享有法律人格，就看他是否能
够意思自治。人的主体性、人格的本性就在于意志自由和意思自治。
私法的法律人格制度之所以是现实的，就是因为私法在赋予人们法律
人格的同时赋予人们以意思自治。在所有的法部门中，没有哪个法部
门能象私法那样赋予人们以广泛的意思自治，真正尊重意思自治，真
正实现保障意思自治。私法上的意思自治为本质属性和最高理念，没
有意思自治就没有私法。这样，在不违背既定法律规范的前提下，本
着意思自治的原则，银行与借款人之间的借贷行为如何发生，怎样缔
约，法律不予干涉。也就是说，法律上给予了商业银行主宰自己的意
志，选择自己的行为，谋求自己的利益并相应承担自己责任的自由。
这里，有必要对通常意义上法律保护的“事前”和“事后”与本
文所研究的“事前”和“事后”作一区别。我们通常所说的法律保护
的“事前”和“事后”，一般都是以违约行为的发生为那个“事”的
区分点。即在债务人违约行为发生前法律提供一种威慑：你不能违约，
否则将受到法律的制裁，并在债务人的违约行为发生，债权人向法院
主张权利后，对债务人的违约行为作出惩罚，对债权人的损失予以补
偿。一般说来，债务人的违约行为大多是在债务合同到期时以不履行
或不完全履行的形式表现出来，因此，可以用图4—1来表示法律对
银行债权所提供的事前保护和事后保护的时间区间。
0■i，fT靳
事前卜一J
图4一l 法律保护的事前和事后。．一．
．一上图中，t=O时是银行与债务人债关系成立的时间，t=T时是
借贷合约到期的时间。因为银行与借款人之间的权利和义务关系，属
于私法调整的范围，而意思自治是私法的灵魂。本着意思自治、契约
自由的原则，法律不介入银行选择借款者的行为。在不违反既定法律
规范的前提下，银行具有选择借款者的自由，银行与借款人之间借贷
行为何时发生、怎样发生、合同如何约定等，也是需要银行自行解决
．的问题。而我们一再强调，一个完整的债权保护过程应该是始于债的
发生之际、贯穿于债的存续之中、结束于债的终止之时，因此，在本
一文的研究中，事前与事后的那个．“事，的区分点就与我们通常所说的
法律上的事前和事后不同，我们这里以借贷行为发生之时而不是借款
人违约行为发生之时为“事”的区分点。或者说，在本文的研究中，
法律的事前已是一种事后的状态，笔者所指的事前正是法律上禀承意
思自治原则而留给商业银行自由缔约的那段时间。
显然，商业银行对借款者的选择行为，既是整个债权保护过程的
起点，也为后续的保护进程奠定了基础。这样，一个完整的债权保护
过程的事前和事后的划分就如图4—2所示。
事前
图4—2 ～个完整债权保护过程的事前与事后
同上，t----0为借贷关系发生之时，t=T为借贷合约到期之时。
由此可见，银行对债权的保护以借贷行为的发生为“事前”、“事后”
的区分点。法律的事前保护与本文所研究以银行为行动中心的债权保
护过程的事前保护，一个以违约行为的发生为区分，一个以借贷行为
的发生为分界。这二者，表面上看是时间范围的不同，其实背后隐含
着的是关注重点的差异：法律以权利维护为重点，银行以利益获取为
中心。这也是笔者以为只有以银行为中心，才能形成一个完整的债权
保护过程的原因。
二、控制逆向选择
法律赋予了商业银行缔约的自由，而商业银行债权事前管理的重
点就是控制逆向选择。信贷市场的逆向选择是由银行与借款者在签订
借款合同之前的信息不对称引起的。潜在的不良贷款风险来自那些积
极寻找贷款的人，最有可能导致与期望相违的结果的人们往往就是最
希望从事这笔交易的人们(米什金，1998)。
在企业向银行申请借款的过程中，由于银行和企业的股东和经营
管理者之间存在着有关企业质量和投资项目方面的信息不对称，银行
无法判断借款企业的质量和要投资项目的状况，这就可能会产生逆向
选择问题，即有可能优质企业的低风险投资项目被银行低估而退出市
场，而劣质企业的高风险投资项目却获得了银行的融资。利兰德和派
尔(Leland and Pyle，1977)、罗斯(Ross，1977)建立的资本结构
信息经济学进一步分析了这种逆向选择的存在可能会从两个方面影
响债权人的投资行为和投资激励：一是当债权人合理预期到自己在债
务市场中由于信息不对称带来的逆向选择而处于不利地位时，他们就
可能减少或放弃对企业的投资。即使投资，债权人也会将这种信息不
对称风险考虑到投资收益要求中去增加企业的融资成本，那么优质企
业可能因融资成本太高而退出市场，劣质企业留在市场。二是当债权
人对企业现有资产质量或投资项目的价值缺乏足够的信息时，债权人
只能根据自身掌握的有限信息，对债务市场上融资企业的融资契约的
市场价值按照一个平均价格进行评价。这种情况下得到的市场价值很
难反映每个融资企业融资契约的真实价值，部分优质企业的融资契约
的价值可能会低估，而部分劣质企业的融资契约的价值可能会被高
估。被高估的劣质企业会直接获得信息不对称下的高估收益，使其经
营管理者在投资决策时出现非效率的过度投资决策，债权人的利益因
此受到损害。一．
我们可以通过建立一个模型来说明逆向选择问题。假设借款人有
多个可供选择的投资项目，每个项目均需资金I，且全部需银行的贷
款。银行的贷款利率为r，每个项目有两种可能的结果，成功或者失
败，成功时的收益为R，失败时的收益为0，而项目成功的概率为P。
R和P是借款人的私人信息，银行无法得到R和P的准确值，但是银
．行具备以下知识：(1)项目成功概率P的分布函数F(P)，密度函数
f(p)；(2)投资项目的平均收益T，T=P(r)×R。
如果借款人从银行得到资金使项目顺利进行，则成功时借款人的
利润为[R—I×(1d-r)]，-失败时借款人的利润为0。因此，借款人
的利润期望值就为：
‘ E=P[R—I×(1+r)]
只有当E≥O时，借款人才会实施投资项目，因此存在着一个临
界成功概率P‘，使得E=O。借款人只有在项目成功的概率不小于P‘
时才会申请贷款。对上面的方程求E=O时的导数，得
雾一一丽T丽c。
‘
．
这表明随着利率的上升，贷款申请人所具备的项目成功概率越来
越小，贷款申请人的平均质量随贷款利率的增加变得越来越糟。因为
P(r)X R=T，给定相同的预期收益的项目，较高的成功收益意味着
1较低的成功概率。也就是说，在事前信息不对称的情况下，假定了银
行了解全部贷款的平均风险度，但无法了解具体贷款项目的风险度，
银行贷款的利率根据全部贷款的平均风险度确定。在这种情况下，因
为高风险的借款人比低风险的借款人借款的需求更迫切，出价更高，
商业银行的信贷市场就将出现“柠檬问题”或“二手车问题”，高风
险的借款人将低风险的借款人赶出贷款市场。由于市场整体风险上
升，银行如维持原来的利率，其收益将不能弥补风险损失。如果银行
按照更高的利率贷款，又会导致借款人的预期投资净收益下降，符合
贷款条件的低风险借款人由于收益较低将先于高风险借款人失去对
银行贷款的需求，而高风险高收益的借款人在贷款需求上表现出比低
风险借款人更高的热情。这将进一步加剧贷款市场的逆向选择，最终
使银行的债权陷入更大的风险。所以说，控制逆向选择就是银行债权
事前管理的重点，也是债权全程保护过程中关键性的第一步。通俗的
讲，控制逆向选择就是要甄别借款者的类型，选对债务人。
我们在第一章里，曾用公式将债权价值的完整性表述为：
Fv(S，)=A
或
PV(A)=S。
一旦银行的信贷资金发放出去，后续的过程银行就不可完全控
制，．但起点却是可自由选择的。控制逆向选择，即是指在债关系成立
之际，银行有足够的把握能够到时收回本息，做到t=0时银行的债
权价值就处于完整的状态。用公式可以表述为：
FV(So)=A
第二节银行主动可为的信用分析
一、信用分析的地位和作用
为了避免发生债务人选择错误，控制逆向选择，防范最有可能违
约的借款者获得信贷资金情形的发生，商业银行在放贷前就需要对借
款者进行全面的信用分析。同时，为了赢得商业银行的信任，并最终
获得贷款，借款者通常也会主动向银行提供自己的相关信息，配合银
行的信用调查。这使得商业银行在进行信用分析时主动可为。信用分
析就发展成为了商业银行甄别借款者的重要技术，也是银行债权事前
管理工作的核心。
一般认为，贷款是否能按期收回取决于借款者的还款意愿和还款
能力(殷孟波、曹廷贵，2000)。信用分析就是对借款人的信誉及其
偿还债务能力进行分析。信用分析是商业银行信贷决策的依据，是银
行与借款人建立债权债务关系，缔结借贷契约的基础。只有在进行严
格、认真、细致、科学的信用分析之后，商业银行才能作出对借款者
贷与不贷、贷多贷少、期限长短的决策。信用分析在商业银行债权保
护过程中的地位与作用可用图4—3表示。
贷后债权保护的基础
图4__3信用分析在商业银行债权保护中的地位与作用
二、信用分析的方法
(一)企业信用分析
对借款人的信用分析，就是要在放贷时尽量了解借款人的偿债能
力与偿债意愿。由于不同借款人所具有的道德水准、资本实力、经营
水平、担保和环境条件等都各不相同，就使得不同的借款人的还款能
力和还款意愿也不尽相同。对借款企业的信用状况分析通常从六个方
面来进行，即借款者的品德、能力、资本、担保、经营环境和事业的
连续性，这就是所谓的信用分析“6C”原则或“6C分析法”。
1、品德(Character)。借款者的品德决定其偿还贷款的意愿，当
然也会影pilau偿还贷款的能力。它包括借款人的经营管理理念、高级
管理层的经营方针、高管人员的素质和声望等。由于品德无法计量，
借款者过去的经营和履约或违约的记录对银行评估其信用有重要的
意义。
2、能力(Capacity)。能力有两方面的含义：一是指企业经营者
的工作经验、教育程度、判断能力、业务素质等方面。没有能力极易
导致经营失败，造成银行的债权损失。二是指借款人按时偿还贷款的
能力。
3、资本(Capital)。资本是企业从银行取得贷款的一个决定性因
素，它反映了借款人承受风险的能力。资本越雄厚，企业对风险承受
的能力就越大，由于严重的财务危机或破产而不能偿还贷款的可能性
也就越小。
I一-4、一担保(Collateral)。担保的作用在于为银行的债权实现提供一
种保护，在借款人无力还款时，银行可以通过处分担保品或向保证人
追偿来收回贷款本息，从而保证银行贷款本息的安全。
5、经营环境(Condition)。经营环境是指借款人自身的经营状况
和外部环境。借款人自身的经营状况包括企业的经营范围、经营方向、
技术状况、竞争能力和对市场的应变能力等。借款人经营的外部环境
对借款人来说具有不可控性，但对其经营状况有着重要影响，并随着
行业、企业的不同而有所区别。
6、事业的连续性(Continuity)。这是指借款企业适应市场、适
应发展的能力。看其能否在科技不断进步中更新观念和产品，使产品
在目新月异的形势下适应市场变化的需要。
6C分析法为对企业的信用分析提供了指导思路。实际工作中，
商业银行主要运用财务分析和非财务分析两种方法对借款企业上述
六个方面的情况作一把握。。
首先是财务分析法，银行可以据此获得定量、可比较的数据。虽
然企业在向银行申请借款时，都会尽力表现出愿意按期偿还贷款的诚
意。但是，贷款最终是需要靠现金而不是靠诚意来偿还，因此，在放
贷之前，分析并掌握企业的真实财务状况就显得尤为重要。银行可以
通过对申请借款企业不同时间历史财务数据的纵向比较和同行业之
间财务指标的横向比较，分析企业未来的风险因素和偿债能力，为信
贷决策提供判断依据。～般说来，财务分析主要包括对借款企业资产
流动性、财务杠杆、盈利能力和营运能力四个方面的分析。
对借款企业的财务分析是建立在该企业持续、稳定经营的假设之
上，对其历史还款能力的定量分析。但事实上，借款人的经营、财务
状况还受其行业、管理水平和产品状况等多种非财务因素的影响，处
于不断变化之中。因此，除了财务分析法外，银行还必须对影响借款
‘ 人还款能力和还款意愿的各种非财务因素进行综合分析，评价这些因
素对企业财务状况的影响，从而有助于增强定量分析预测的可靠性，
得到更加全面、客观和动态的信用分析结果。这就包括对借款企业所
处行业的生命周期、竞争状况的分析，对借款企业公司治理和企业管
理者素质和稳定性的调查，等等。
(二)个人信用分析。
虽然早在20世纪80年代，我国就已经存在着一些住房、汽车、
教育助学等方面的个人信贷业务，但它们基本上是属于政策性的，在
规模和市场地位方面都未能成形。1998年，我国市场化的个人消费
信贷开始起步，此后，市场化的银行个人消费信贷业务迅速发展，信
贷余额也由1998年的456亿元，扩张到2005年末的2．2万亿元。“这
样，对个人信用的分析也就成了银行债权事前管理的重要工作。
与企业贷款相比，个人消费信贷业务以下两方面的特性，决定了
银行在分析个人信用时，应采用不同于企业信用分析的方法：(1)企
业贷款用于投资，本身能产生未来还本付息的现金流；个人消费信贷
用于消费，本身不能产生未来还本付息的现金流。(2)企业借贷资金，
由于还没有形成现实的生产能力，所以在借贷时，常常需要向银行提
供财产抵押或寻找担保人。而在消费信贷中，个人运用借贷资金就能
够换来直接的消费品，财产形式的消费品给银行贷款提供了天然的担
保。
由第一点特性所决定，银行分析个人信用时，必须坚持收入是第
一还款来源的原则。我们知道，借款人的还款来源是判断银行的债权
能否得到有效保障的最明显标志，而借款人的还款来源不外乎有现金
流量、重新筹资、抵押品清偿以及担保人偿还等。在企业的贷款申请
“中国人民银行：“中国货币政策执行报告”，2005年第四季度。
67 ’
中，贷款所支持的交易和生产能否产生相应的收益决定了银行的债权
利益能否顺利实现。因而，企业的营运现金流量就成了企业贷款的第
一还款来源。然而，在个人消费信贷业务中，由于消费信贷资金并不
用于经营投资，本身不能产生还本付息的现金流，这样，借款人的收
入现金流就成了消费信贷的第一还款来源。也就是说，借款者的收入
现金流是银行个人信用分析的起点和核心。这是因为，如果一个人的
收入流近于枯竭，那么别的金融机构和个人就不会向他提供再融资，
借款人的其他还款来源也就会被一一堵死。所以说，个人的收入现金
流是偿还贷款最有保障的来源。
然而，受个人消费信贷第二点特性的影响，由于个人运用借贷资
金能够换来直接的消费品(住房、汽车等)，这就让借款人自然的获
得了第二还款来源。正是由于消费信贷业务本身能提供银行贷款天然
担保的特点，使得我国商业银行在开展消费信贷业务中时常忘记了借
款人的收入现金流才是第一还款来源的原则。尤其是在住房抵押贷款
领域，许多商业银行一直相信房价只涨不跌的神话，在实际操作中往
往不重视借款人的“第一还款来源”，45将债权事前管理的重点放在考
量抵押品与贷款额度是否相称上。这样的事前管理，实际上是将债权
风险关口的把守由贷前转到了贷后，违背了银行债权事前管理的实
质。，
第三节借款者的伪信用能力
一、借款人对信用能力的粉饰
信用能力是指借款者对债务清偿的承受能力或保证程度。银行的
债权利益能够按期实现取决于借款者的偿债能力和还款意愿，对银行
债权自我保护和法律保护的各种方法、措施也都是着力于强化债务人
的还款意愿，维持其足够的偿债能力。但每一个借款者在向银行申请
借款时都会表现出诚实可信的样子，呈现出坚决的还款意愿和可信的
偿债能力。银行对债权的事前管理就是要在建立债关系前，最大可能
帖本文第三章案例6就是一个很好的示例。
’ 68
的将“伪装者”剔除出去。
但哪一个是“披着羊皮的狼”呢?这就需要对借款人进行充分、
全面的信用分析。在银行与借款人间的博弈中，银行的考虑自然也为
借款者所知悉。最有可能会损害银行债权的借款者们，不仅会竭力向
银行表达他们会还款的最大诚意，同时也会采取行动，积极的向银行
展示他们的偿债能力，甚至是不真实的能力，这就是对信用能力的粉
饰。
伪信用能力就是指竭力想获得银行贷款的借款者经过积极的粉
饰所表现出来的偿还能力，是似乎如此却又不尽然的信用能力。借款
人粉饰信用能力的手法林林总总，不胜枚举，其中最具代表性是：一一
是对财务报表的人为操纵，二是贷款担保的虚置。一～
银行对借款者的信用分析中，定量数据的获得主要依赖于企业的
财务报表。借款者也深谙此道，本应真实反映企业财务状况、经营成
果和现金流量等财务信息的财务报表，却成了借款者可以大肆操纵的
便利工具。如企业为表现出良好的偿债能力和营运能力，可以在报表
日前放宽信用条件，扩大销售，或者在期末压缩、延缓进货等等。更
有甚者，有的企业为了获得贷款，还在财务报表中反映虚假的财务数
据。比如，一项应收账款通常仅以一张销售发票为原始凭证就可以记
入账簿，以现有的客户、并非自己客户的公司甚至虚构的公司的名义
签发虚假发票等。又如，净利润的大幅增长可能源于一项名不符实的
资产重组。对报表的粉饰给银行对企业的信用分析带来了限制，使得
基于财务数据的计算和分析不能正确地揭示借款企业的真实财务状
，
况。
贷款担保是以贷款为对象的担保行为，是贷款人与借款人或者第
三人在贷款活动中依法约定保证履行贷款合同的活动(王伯庭，
2002)。我国《担保法》中规定了五种担保形式，即保证、抵押、质
押、留置、保证金。我国目前贷款合同担保适用其中的三种形式，即
保证、抵押和质押。：
贷款担保虚设，是指形式上设立了担保，但实际上不起担保作用，
致使贷款人债权悬空的行为。由于抵押和质押是一种物的担保形式，
贷款担保虚置问题大多是由保证形式引起。保证是指保证人和债权人
约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责
任。但由于贷款担保的虚置，当借款人不履行债务时，银行却无法请
求保证人代替履行债务，这种事前的约定落了空。
实践中，担保虚设的手法不一而足，如两借款人互为保证，分别
取得不应得到的两笔贷款，一旦贷款到手，二者不经清算，不申报注
销登记，自动歇业，银行要债无门；再如借款人为谋取贷款而另分设
一法人作保证人，实为两个牌子一个单位，等等。
下面我们以上市公司的担保链为例，来说明担保虚置对银行债权
利益的危害。j一一一一，
二、从上市公司担保链看银行信用分析的失败一
近年来，银行被上市公司担保拖下水的情况屡见不鲜。从奥园发
展、神龙发展，到啤酒花；从福建“担保链”、上海“担保链”、深圳
“担保链”，到和光商务等4家公司形成的跨地区“担保圈”。上市公
司间的无度担保，无不把企业融资的最终风险系在银行的脖子上。从
上市公司担保链中，我们可以看到，对借款者信用分析的失败，会使
银行的债权遭受到重大的损失。
(一)黄金客户的担保游戏
上市公司作为公众公司，一般认为是优中选优才能上市的，所以
它的信誉通常要比普通企业高。作为上市公司，有着其他企业所没有
的融资渠道，相对于其他类别的企业而言，其贷款风险还是较低的，
即使是上市公司作为担保的贷款，也要比由其他公司担保的贷款风险
相对小些。因此，银行多把上市公司列为黄金客户，奉为“神明”，
而一些上市公司也就利用银行希望有上市公司为贷款提供担保的心
理，大肆互保套取银行贷款，玩起了担保游戏。．
从一般担保的角度看，任何公司对外担保都会把风险防范放在首
位。因为企业为其他单位提供债务担保就会形成自己的或有负债，在
被担保人不能履行债务的情形下，担保人就得由“幕后”走到“幕前”，
面对来自债权人的直索。目前上市公司对外担保出现的种种问题显
示，防范风险已不再是首位，套取资金成为首要目的。
上市公司间提供的担保大多数是信用担保，担保类型主要分为上
市公司之间的互保与公司内部的为大股东或为关联企业担保。上市公
司内部担保的监管不力，极易造成控股股东通过上市公司为自身及关
联企业的巨额恶意担保，将上市公司作为“提款机”；而上市公司之
间的担保，由于对互保方的实力及公司的内控机制掌握不够，银行遭
致暗算的巨大不确定风险大增。错综复杂的上市公司担保链往往牵扯
几家甚至十几家上市公司。由于涉及面广，金额巨大，一旦担保链中
某一环节断裂，势必出现多米诺骨牌效应，给其他上市公司和投资者
造成巨大损失。而这些缺乏诚信的担保泡沫最终却都要由银行来照单
全收。以本文第三章案例7的啤酒花公司为例，2003年11月4日事发时，
该公司对外担保总共达到了178766．07万元，是其净资产额的3倍。新
疆众和、汇通水利、天山股份、友好集团等四家上市公司又为啤酒花
担保了4亿多，而另外九家公司又为这四家公司提供了担保。“如果啤
酒花破产，谴溯担保连带责任，将引发近90亿的债务清偿，相关公司
的现金流不但会立刻中断，银行的不良贷款也会井喷式增长，从而造
成区域性的金融危机。枷截至2005年8月23日，在公布了半年报的1022
家公司中，其中共531家公司公告担保事项，占公司总数的五成以上。
据统计，这531家公司担保总额高达1250．88亿元，其中对外担保本期
一发生额和担保余额分别为151．84亿元和432．96亿元。此外，从公司分
布来看，担保金额最高的前30家公司累计担保余额达到了504．89亿
元，占全部公司担保总额的40．36％。47
’作为保护债权的一种制度设计，担保本身是经济生活中的正常行
为，但在上市公司的担保链中，实际上并没有真正让银行的债权获得
安全保障。相反在互保的公司中，如果有一家公司出现偿还困难，势
必会影响到其他企业的生产经营，“一损俱损、一荣俱荣”。而银行所
贷出的资金也势必不能保证全额收回。其实，正是银行过度迷信上市
公司的信誉，对债权事前管理的松懈，才为上市公司乱担保、乱贷款
创造了条件。
46“重组啤酒花市场各方受益”，《证券时报》，2005年望月28一日。一
47夏志琼：“上市公司担保链直击银行信贷管理‘软肋Ⅶ，‘国际融资》，2005年第11期。
(二)银行事前管理的缺陷
上市公司的担保链问题，充分暴露了银行对债权自我保护的不足
和漏洞。在一个有担保方参与的完整的放贷过程中，银行负有对被担
保人和担保人资信情况实施全面调查的责任。虽然担保人只有在被担
保人无法偿还贷款时，才需要出面承担连带偿还责任，但这并不说明，
任何企业都具备担保人的资格。由于银行在债权管理方面片面地相信
了上市公司这一“黄金客户”，所以对担保方和被担保方的具体生产
经营和真实财务状况不做认真调查研究，仅凭公开披露的信息甚至靠
人情关系就签订了相关公司间的担保，等到被担保公司出现了还款问
题，再找担保的公司时，才发现担保的公司不是担保额超过了净资产，
就是总公司为子公司担保，有些甚至根本就不具备担保资格、担保能
力，也无偿还能力。在啤酒花案例中，竟是以“公司与董事长失去联
系后，公司通过自查发现”的形式才使问题浮出水面。
其实，上市公司通过与关联企业互保，从银行获得借款时，其在
银行信贷登记咨询系统中都留有记录，所有商业银行通过银行信贷登
记咨询系统都可以查询到上市公司的贷款情况、偿还情况、对外担保
情况等等，并能计算出上市公司的累计贷款数额和担保数额。然而面
对上市公司大量担保和借款，相关银行却视而不见，无视风险之所在。
正是商业银行自身事前管理的缺陷，形成了最终债权利益受损的局
面。．
第四节银行放贷的被动与无奈
国有商业银行改革的目标就是要实现商业化经营，“把银行办成
真正的银行”就是要让商业银行回归金融中介的服务本质，实现金融
资源的市场化配置并在这一过程中求得自我财产利益的最大化。而这
一切的首要条件就是银行的经营自主权和资金自主权，只有真正按照
意思自治的原则，银行能独立自主的发放贷款，我们上面所研究的银
行信用分析才能发挥作用，银行债权的事前管理才具有意义。在失去
自主权情形下发放的银行贷款，表面上还是商业银行的放贷行为，但
这时所形成的银行债权不具有趋利避害的经济特性。这样产生的债
权，由于银行事前管理的“先天不足”，不可避免的，放贷后的一切
保护措施都必然软弱无力。
一、国有银行无法控制和左右的政策性贷款
1985年以后实行的拨改贷，表面上看是国家试图使国有企业对国
有资本的使用从无偿转变为有偿，从而提高资本使用效率，而实际上
则是为了转换注资方式，以减轻国家财政的压力。这样，在实行拔改
贷以后，国有银行提供给国有企业的贷款中就包含了一部分财政性注
资的成分，这部分信贷供给主要体现为国有银行无法控制和左右的政
策性贷款。因为这部分贷款～般是国家已事先指定了用途的，甚至直
接确定了接受贷款的企业，尽管国有银行本身并不一定愿意这么做。
由此看来，在国有银行所提供的信贷供给总量中，有相当一部分是作
为政府的金融代理人为配合经济增长与平稳经济转轨需求而提供的。
进一步地，由于这部分信贷供给的决定因素是外生的，即取决于国家
的经济纲领及其实施方式以及各级政府对此的具体化程度(或者说地
方政府的放大程度)，因此，其演化为不良债权显然无法用国有银行
自身的信贷行为来解释。并且，此类信贷供给一般是无抵押的，除了
国家实施紧缩性经济政策外，国有银行无法单方面减少或收回贷款以
及进行逆向控制。由此可见，对国有银行而言，这部分放贷产生的债
权只是一种“虚拟”的债权。
1994年，国家决定分离四大国有银行的政策性业务，相继成立了
国家开发银行，进出口银行和农业发展银行等三家政策性银行。希望
能卸下四家银行的政策性业务包袱，真正向商业银行转轨，以实现经
营性业务的利润最大化。但是，在三家政策性银行成立后，国有商业
银行的政策性贷款的发放却从来没有停止过，国有商业银行事实上仍
然既承担商业性业务又承担政策性业务，在放贷上不具有完全的独立
性，没有成为真正的“资源配给者”，而是继续充当改革发展中的“资
金供应者”。1979年国有银行的政策性贷款仅为11．85亿元，占国有银
行总贷款的比重为0．6％，1985年这一比重上升至31．45％，至U1996
年政策性贷款规模高达16440．10亿元，占国有银行总贷款的比重为
34．66％。”90年代以来，政策性贷款一直占国有商业银行贷款总量
的35％左右。“
二、地方政府的行政干预
我国地方政府对银行信贷业务的干预可谓由来已久；且有着传统
的正规的制度背景。因为中央政府对于地方政府管理当地银行，银行
支持当地经济发展曾有明确的规定。国务院(1958，文件)为了适应
当时企事业单位下放的情况，曾明文要求(1)除中央财政和国防类
一存款外，银行的其他存款全部划给地方政府作为资金来源；(2)除中
央管理的少数企业所需贷款外，银行的其他各项贷款全部划给地方管
理；(3)存款贷款的差额由地方政府包干使用。
虽然这些历史上的规定不再有效力，但在地方政府与银行关系中
却发挥着一种传统的影响力。尤其是在改革开放之后，地方政府的政
绩考核标准发生了变化，更加注重地方经济发展、劳动就业和地区社
会稳定等，这使得地方政府有更大的动力去控制金融资源，干预国有
银行的放贷行为。从而使国有商业银行成为地方政府的“第二财政”、
“准公共品”(周立，2003；李健，2005；李扬等，2005；巴曙松等，
2005)。在政府干预下形成的贷款合同，虽然具有市场意义上合同的
形式，但本质上却不是市场意义上的合同(吴志攀，2000)。银行因
此形成的债权，也就不具有投资的一般意义。
我们说，银行放贷的目的是意图通过暂时让渡资金的使用权而获
得未来的收益。银行债权保护的对象，就是要保护债权的收益权。然
而，当贷款的发放具有财政补贴的性质时，对债权收益权的保护也就
无从谈起了。下面的这个案例有着典型的意义。
案例：东北某地的一家大型国企由于产品滞销，工厂停工，发不
出工资。职工的生活已经影响到了当地的社会安定，快要酿成政治问
题。地方政府决定：由农业银行向当地的供销社贷款，由当地的供销
蛆张杰：《中国金融制度的结构与变迁》，山西经济出版社，1998年版，第258页。
49施华强：“中国国有商业银行不良贷款内生性：一个基于双重软预算约束的分析框架”，《金融研究，，2004
年第6期。
74
社采购该国企产品向市场销售，并由工行当地的分支机构为贷款的农
行提供担保。当地工行在政府的压力下，在贷款担保书上签了字。农
行开始向供销社提供了贷款，供销社用农行的贷款采购了该国企的产
品。国企得到了贷款，职工得到了工资，社会安定团结得到了保障。
但是，问题只是暂时被掩盖了起来，并没有得到解决。供销社无法将
该国企的产品销售出去，农行开始向供销社催还贷款，供销社向工行
提出履行担保人的责任，工行以在政府压力下签字担保，并非自愿为
由拒绝履行担保责任。供销社随即向当地法院起诉工行。案件当地一
审时，法院判决工行应履行责任。二审到最高人民法院，最后由该国
企、供销社、工行和农行四方分担责任。”
地方政府不仅要求国有商业银行向类似的亏损、半亏损国有大中
型企业发放“安定团结贷款”，而且还要求国有商业银行向它们意图
扶持的企业或项目提供金融支持。如在“铁本”事件中，自有资金只
有lO多亿元的企业，却要上投资一百多亿元、占地6000多亩的项目，
地方政府动用行政资源参与征用土地，协助获得项目所需银行贷款。
在2004年3月，被国家紧急叫停时，已有中行、建行、农行等6家银行
的160多笔贷款深陷其中，其中的25．6亿元的银行贷款已经实际投入
到项目中去了。地方政府热衷于争夺国有金融机构的金融资源，是因
为在现行金融体制下，这是一种高收益、低成本的理性选择(巴曙松
等，2005)。
我国经济转轨过程中，国家采取了财政地方分权和金融中央集权
的改革策略。财政分权化改革赋予地方政府更多的经济责任，导致中。
。央和地方效用函数不同，地方政府不仅是地方公共产品的提供者，而
且是地方经济发展的推动力量。地方政府不仅有改善投资环境和招商
引资的责任，还直接参与企业投融资和经营活动。为此，地方政府有
很强的动机抢夺银行的金融资源。再加之地方政府之间的同伴竞争和
中央政府对地方官员的考核过分注重经济增长，进一步强化了地方官
员的这种抢夺动机。而中央政府在实施金融控制的同时，也以国家信
用为商业银行提供了隐含的担保。这表明中央政府承担了金融稳定职
j。吴志攀：《金融全球化与中国金融法》，广州出版社，2000年版，第204页。
75
责，地方政府不必为金融稳定缴费，因此对地方政府而言，金融稳定
的成本可以外部化，收益却可以内部化。这样，国有商业银行的金融
资源就成为了地方政府争夺的“唐僧肉”。在地方政府的支持下，无论
是地方政府还是企业，都向具有公地性质的国有银行伸出“贪婪的
手”，形成典型意义上的“公地悲剧”。
三、地方政府借债
在传统的中央集权的计划经济体制下，地方政府只是行政体系中
一级组织，既没有相对独立的经济利益，也没有可供自主支配的社会
经济资源，因此，他们只是被动地接受和执行中央政府的指令性计划，
以完成上级的任务为目标，不具有“经济人”的特征。然而，随着放
权让利改革的深化以及“分灶吃饭”财政体制的实施，地方政府被赋
予了具有较强独立性的经济利益，在整个经济体系中具有了“准市场
主体”的地位。在地方政府具有了独立利益的情况下，发展地方经济
就成为地方政府的第一要务。为了实现这一目标，地方政府就需要改
善地方的投资环境，增加地方基础设施、公共服务等公共物品的供给，
以吸引更多的国内外投资。可1994年分税制改革，中央和地方政府重
新划分财权后，地方政府普遍存在着财力不足的问题，女N2004年，地
方政府只有45．1％的财权，却行使着72．3％的事权，51普遍的入不敷
出。二一方面要发展地方经济，另一方面又面临着较大的财政压力，解
决的方案之一就是借债了。我国的很多地方，基础设施建设的重要资
金来源是银行贷款，以银行贷款为公共物品融资是地方政府改善基础
设施状况，进行横向竞争的重要方式(“中国地方政府竞争”课题组，
2002)。
然而我国《预算法》规定地方政府不能借债，预算不允许有赤字，
各级地方政府实行的是“以收定支”的平衡预算。在存在着越来越大
的客观需要但正规制度又不允许的情况下，。地方政府便会采取各种变
通方式来举债融资。目前，各级地方政府举债的通行做法是成立各种
从事城市基础设施项目投融资和经营管理的城市建设投资公司。主要
51《中国统计年鉴(2005)》。一一
有两类：一类是完全由财政出资成立的非经营性国有投资公司，实行
收支两条线的资金管理体制，融资由财政担保，偿债依赖财政。第二
类为政府控股的经营性公司，有一定的经营收入，但收入来源以财政
拨款为主。地方政府借款过程中，所提供的主要担保品是未来一定期
限内的地方财政收入。但是，我国《担保法》规定：除国家规定的需
地方政府、财政担保的向外借款外，在社会经济活动中，地方财政(政
府)不能向国内任何提供资金的单位和个人进行担保。迫于筹集资金
的需要或其他原因，各地就又采取种种变通的形式，如由地方政府和
财政出具承诺按期、如数偿还债务本息的文件，或由当地人民代表大
会提供批准政府负债的文件等形式，作为对银行或投资人的承诺。
当地方政府向银行借债时，我们前面所作的银行债权事前管理的
种种信用分析方法就通通失效。在我国没有法定的政府负债额度(比
如，债务依存度、公债负债率、公债偿债率和地方居民应债率)的情
况下，地方政府的信用分析应作何解?“也正是由于没有法定的政府
负债额度，地方政府借债往往没有考量过自身的偿还能力，一些地方
政府领导为了在有限任期内表示“政绩”，获取政治资本，更是不惜
一切大肆融资举债，用于“形象工程”和“政绩工程”建设。如某省
会城市借举办全国性赛事之机，欲彻底改善城市面貌，便由市政出面，
以财政担保，向国有商业银行和地方城市商业银行借款，由市政工程
公司和城市投资公司分别运营，这样形成的债务相当于该市本级财政
年收入的15倍左右。”
问题的关键在于，地方政府借债存在着两个“不合法”，即地方
。政府举债不合法和地方政府担保不合法。无论是地方政府还是同级人
大，无论是提供担保还是反担保，它们对银行或投资人的承诺，都不
过是一纸空文，依据此种协定发生的债权得不到国家法律的保护，一
旦项目没有实现预期经济目标并导致地方政府违约，债权人不可能通
过司法诉讼程序来要求保护自己的权益!
咒债务依存度：即债务占财政支出比重；公债负债率：即国债余额占GDP比重。公债偿债率：即当期公债
收入有多少用于偿债。居民应债率：即公债余额占居民存款的比重。．
郛李扬、王国刚、刘煜辉主编：《中国城市金融生态环境评价》，人民出版社，2005年版，第27页．
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由于事涉违规，目前我们难以得到各级地方政府负债的准确数
字。据估计，全国地方政府负债至少在一万亿元以上，占GDP的10％。
我国北方某经济不发达省份至2000年底，由政府借债和财政担保的各
类直接显性债务和或有显性债务余额，占当年省财政收入的比重为
144．78％。另一个南方某经济发达省份，截至2001年末，当地各级地
方政府的逾期债务达到280亿元，逾期率高达29％，逾期未还债务以
及当年到期还本付息额的合计数已高达478亿元，相当于当年地方财
政支出年初预算数的70％。“事实上，中国各地区、各层级的地方政
府大都在不同程度上举债度日或负债经营，而且所负债务的种类之
多，负担之重，已超出一般人之想象。很多研究者认为，地方政府债
务风险已经成为中国经济头号威胁，成为威胁我国经济安全与社会稳
定的头号杀手。“
四、自主权缺失下的无奈
国有银行商业化改革的核心是资金自主权，只有拥有资金自主
权，国有银行才有可能按照商业化的原则发放贷款，国有银行的债权
才是具有投资性、能够带来价值增值的债权。也只有在拥有资金自主
权条件下，国有银行发放的贷款才具有保护的价值和意义。试想，在
没有资金自主权的计划经济时期，银行只是财政的“出纳”，银行的
债权只具有帐面的意义。在那种情形下，就不存在着银行债权保护这
一问题，因为债权不具有增值的经济特性，既没有保护的必要又没有
保护的对象。我们说，把银行办成真正的银行，就是要让银行按照商
业化的原则营运，让银行的债权成为能增值的债权。然而，“国有商
业银行的商业化经营，自1993年11月以来已经提出多年，但是收效似
乎并不显著。””
我国《商业银行法》第四条明确规定：“商业银行以安全性、流
动性、效益性为经营原则j实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自
我约束。商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉。”银
斟于小松、崔荣会：。为债所团：地方政府遭遇债务难题”，‘财经界》，2004年第4期。
舒魏加宁；“中国地方政府债务风险与金融危机”，‘商务周刊》，2004年第5期。
锚吴敬琏：“银行改革，中国金融改革的重中之重一，《中国经济快讯周刊》，2002年第29期。
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行有以独立的人格自由从事一切合法经营活动的权力，有签订契约的
自由，在贷款发放时，银行自主决定贷与不贷，多贷少贷，长贷短贷。
这里，自主经营是银行自担风险、自负盈亏、自我约束的前提。《商
业银行法》第四十一条对银行的这种资金自主权进一步予以强化：“任
何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有
权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。”但现实
中，我们看到的却是“人治”大于“法治”，法律条文的严肃性和强
制性并未得到尊重和遵守。当国有银行的资金自主权遭遇政府的干预
时，常常处于一种似乎有权实则无权的无奈境地。
第五章银行债权的过程约束
第一节债权的约束机理
一、防范道德风险
道德风险是在交易发生之后出现的。信贷市场的道德风险是指银
行向借款入发放贷款之后，由于银行与借款人之间存在信息不对称，
借款者可能从事那些与银行期望相违背的活动，这些活动可能使银行
的贷款难以偿还。具体讲，就是借款者获得了银行贷款后，由于使用
的是别人的钱，他们可能会冒比较大的风险，因为高风险的投资成功
往往能给投资者带来高收益，而高风险投资带来的高收益全部为借款
者所得，银行只能按照约定获取固定的利息。但高风险的投资项目失
败的概率更大，因而使银行债权难以实现的可能性加大。信贷市场中，
借款者的道德风险行为主要表现在以下两个方面：
1、变更借贷资金用途
假设银行与借款人签订一份贷款合同，银行向借款人提供I单位
贷款，贷款利率为r，按照合同约定，借款人将资金用于银行了解的
项目a，项目a成功的概率为P。，预期的产出为R1．一如果借款人违反
合同规定，变更贷款用途投资于另一项目b，项目b成功的概率为P。
(P：<P。)，预期的产出为R：(R：>R。)。项目失败时，投资均无法收回，
借款人无法偿还贷款本息。在不存在任何约束和监督的情况下，借款
人的行动方案选择必然服从自身预期利益最大化原则，即：
E-=MAX{P,R。一I(1+r)，P：R：一I(1+r))
而商业银行作为委托人，从贷款合同中得到的预期收入最大化
为：
E2=MAX{I(1+r)Pl—I，I(1+r)P2一I)。
由上述模型可以看出；因为P。>P：，只有借款人履行合同，即执
行项目a时，银行收益才能达到最大化，其值为E2=I(1+r)P1一I。
令H=P。R。，∥：=P。R。，借款人的决策则取决于鹃和鸬的大小，如果
80
“>如，借款人就会履行合约，否则将违反合同变更贷款用途，追求
更高的收益。在借款人违反合同变更贷款用途的情况下，银行的预期
收益就降低了，而且在项目失败的情况下，银行的债权价值就会受到
损害。
2、投资不足
投资不足是指这样一种现象，当企业负债过多时，借款企业有可
能放弃对债权人而言有利的投资项目，从而使债权人的债权收益不能
实现。
梅耶斯(Myers，1977)最早分析了负债融资引起企业出现投资
不足现象发生的可能性。梅耶斯认为，企业是一个发展的经济主体
(going+concern)，企业的价值不仅包含对企业现有资产的评价价
值，而且还包含对企业将来投资机会的市场评价价值。在这种情况下，
企业对其所拥有的投资机会并非一定能够或一定愿意实际投入资金，
企业在决定对其所拥有的投资项目是否进行资金投入时，企业的现有
负债余额、现有负债的期间构成以及即将借入的新增负债额的多少是
非常重要的影响因素。现有负债余额、负债期间以及新增负债额可能
使企业主动放弃对债权人而言有利的投资项目，出现投资不足。当企
业拥有的投资机会的净现值为正，但该净值小于或等于企业现有负债
余额或即将借入的负债额时，尽管对债权人而言，这种投资机会有利，
因为该投资机会的净现值为正，应该投入资金，实施该项目。但从借
款者的角度来看，并非一定愿意投入资金。原因很简单，企业实施该
，项目所获的投资收益将全部归债权人所有，借款者自身得不到如何收
益。．
、
这样，借款者获得了银行贷款后，由于使用的是别人的钱，在趋
利动机下，就会利用其在企业管理中的优势地位，以损害银行债权利
益为代价，追求自身利益最大化。为了防范道德风险，银行在失去了
对资金的控制权后，为了确保债权资产的安全，就需要在债关系的存
续期间对企业的资金运用状况以及企业的整个经营情况进行跟踪监
督，必要时进行干预和控制，从而改变债权价值完全受借款人行为选
择制约的被动局面，形成一种对借款人行为选择的主动制约。
二、法律的预防作用
为了防范放贷后道德风险的发生，银行需要形成一种对债务人的
约束，而银行债权约束力的来源在于法律体系提供的保障和支持。我
们说，法律是银行保护债权的强力手段，这种手段因借款人违约行为
的发生应银行的请求而启动，法律提供了对结果的保护。由于法律只
看外观，在外观存在的前提下，才看行为者内心的意思表示，在无借
款者的侵权事实发生时，法律是静止的，不动的。可这并不表示，在
借款者违约行为发生前，法律保护不会发挥作用。
虽然对于债权保护而言，法律的重点在违约行为发生后，而银行
的重点在违约行为发生前，但正是法律具有强制性和权威性的侵权责
任追究机制，为银行债权的过程约束提供了坚实的后盾，可以说，没
有法律惩戒机制的存在，也就不会有债权过程约束的发生。
在过程约束中，法律的作用一言以蔽之，就是对债务人违约行为
的预防。我们知道，法律对我们行为的规范功能主要体现在：指引、
评价、预测、教育和强制五个方面(张文显，1997)。概括起来就是：
指引自己，评价他人，预测司法机关，教育大家和强制个别人。具体
的说，指引作用体现在用法律指引自己应该如何行为；评价作用体现
在通过法律判断某人的行为是否合法；预测作用体现在掌握法律以
后，就可以预测到某种行为会否受到法律制裁，受到什么样的法律制
裁；教育作用是指法律教育所有公民如何守法；强制作用则体现在对
个别违法犯罪的人，法律会强制性地制裁他们。其中，预测和强制的
结合就可以达到事前预防的效果。。
虽然事前预防不发生强制力i但是行为主体可以预测到作出或不
作出某种行为后，可能会承担多大的责任和付出多大的代价，从而产
生一种预防。因此，预防是行为主体自我评价的结果，是银行各种约
束措施的依托；换句话说，法律的预防作用就是要让借款者心存畏惧，
因为当借款者了无所惧时，一切约束措施也就失去了作用。从这个意
义上讲，法律的作用有点类似于国家政权中的暴力工具——军队。一
个国家必须保持足够强大的军队，保持足够的对国内外反对势力的威
胁，只有这样，才能保持有效的威慑。但是这一暴力手段也是不能经
常使用的，否则也会产生负面影响，引发社会动荡。
同时，由于法律作为社会行为的规范，其本身的强制力所引致的
社会公正对规则破坏者的评价和由此形成的一种舆论上对规则破坏
者的谴责，也可以进一步强化法律的这种预防作用。
三、债权保护性条款
在银行对企业的借款申请进行了调查，并作了充分的信用分析之
后，就进入了债关系建立的实质性阶段，即贷款合同的签订。我们知
道，银行与企业间的借贷合同，不同于企业债券，贷款契约中的条款，
需要由借贷双方经过谈判达成。出于对放贷后道德风险问题的考虑，
借贷合约中不仅包括贷款数量j贷款期限和利率水平等基本约定，还
包括着监控和限制性条款，或者说是债权保护性条款。这些对借款人
的监控和限制性条款，就构成了银行对债权实施过程管理的依据，使
得银行与公司结成借贷关系后，拥有了许多具体的约束性权力。
债权保护性条款(Protective Covenants)是银行债权约束的主
要形式，借贷双方达成的借贷契约具有法律上的效力，在有效的法制
环境中，债权保护性条款对借款人具有硬约束，这种契约约束无疑会
对企业经营者和企业决策行为产生重大影响。债权保护性条款可以分
为肯定条款(Affirmative Covenants)和否定条款(Negative
—
Covenants)。
肯定条款是企业“该做什么”的规范，对企业在借贷合约期内应
该从事的特定行为作出约定。主要内容包括：(1)企业应该依约按期
． 偿付本息；(2)向银行提供有关公司和人员的记录、财务报告、公司
预算、财产的保值增值情况等报告，接受银行的监控；(3)对营运资
本的要求，即企业营运资本必须要占全部资产的一定比例，以保持企
业资产具有一定的流动性。
否定条款是企业“不该做什么”的规范，指没有银行的同意，企
业在借贷合约期内禁止从事的特定行为。主要内容包括：(1)在债务
期间公司决定末来投资规模、出售主要设备、兼并公司、红利分配、
编制未来现金流动计划、偿还其他债务都必须取得银行的同意，不得
危及贷款的偿还。(2)抵押和担保限制，即企业不得以其资产为其他
负债作抵押和担保；(3)对股利政策的限制，如限制现金股利的金额
和比例，限制企业以现金和债券进行普通股回购等，以控制负债企业
的非经营性现金流出；(4)对资本支出的限制，如规定固定资产投资
的支出不能超过折旧费的一定比例，这样也是使企业保持一定的流动
性；(5)其他负债限制，即企业不得发生其他长期负债，特别是发行
级别较高的债券，以防止其他可能的债权人享有更优先的索取权；(6)
特殊限制，如严格限制贷款的具体用途和企业经理的收入，等等。
表5—1债权保护性条款
条款种类股东行为或公司形势条款的理由
财务报表信号当公司接近财务危机时，股股东在破产前丧失价值：破
1、营运资金需求东可能要求公司进行高风产时债权人受损较股东(有
2、利息项目险投资限责任)大得多；投资的扭
3、最小净值曲导致风险增大，债权人受
损
资产处置的限制股东试图转移公司资产给这限制了股东转移资产给
1、限制股利自己自己。
2、限制出售资产
3、担保和抵押
转移资产的限制股东试图增大公司的风险公司风险的增加有助于股
东，债权人因投资扭曲，导
致风险增加而受损
稀释股东可能试图融入同等条这限制了对现有债权人权
1、限制租赁件或更具优先权的新债利的稀释
2、限制进一步的借款
资料来源：斯蒂芬·A·罗斯、罗德尔福·W·威斯特菲尔德、
杰弗利·F·杰富：《公司理财》，机械工业出版社，2000年版，第314
页。
债权保护性条款规定了银行与借款人间的权利义务关系，既成为
了银行债权约束的起点，也为银行债权的后续管理提供了依据。在企
业正常经营期间，股东享有剩余索取权和控制权，银行则享有按照债
务契约的规定，．到期优先于股东的利润分配获得对债权的还本付息。
当企业经营状况不佳，债务人不能还本付息时，银行就可以依据借贷
契约，根据有关法律规定，取得对企业的控制权。
四、企业控制权的相机配置
现代企业理论揭示了这样一个基本道理：企业所有权是一种“状
态依存所有权”(state—contingent ownership)或相机控制权
(contingent control rights)，企业剩余索取权和控制权的分配随着企
业财务和经营状况的变化而变化。股东是“正常状态下的企业所有
者”，即在企业正常经营期间，股东就是企业的所有人，拥有剩余索
取权和控制权，此时债权人是合同收益要求者；当企业资不抵债、无
法偿还债务时，企业剩余索取权和控制权便由股东转移给债权人。银
行按照借贷契约进行的债权约束就是一种相机性控制。经济学的理论
也为法律界所接受。在Kinsela眠Russel Kinsela Pty Ltd中，法官明确
指出：“在公司已处于资不抵债的状态时，公司债权人的利益就会牵
涉进来。他们完全有权期待通过公司清算机制取代股东和董事的权力
以便处分公司的财产。从现实意义上讲，在公司资不抵债之时，公司
的财产此时是公司债权人的财产，而不是公司股东的财产。”57
根据现代企业理论，企业是不同的资产所有者通过契约形式合作
组成组合资产，并把组合资产的索取权(收益权)与控制权在所有者
之问进行分配的组织。企业的资产包括资本、企业家才能和劳动，分
别归资本所有者(股东和债权人)、经营者和工人所有。企业的主要
控制者是股东和债权人，股东和债权人都是企业的资金提供者，只是
提供者根据自己不同的能力和风险偏好而选择不同内容的契约。企业
在不同的经营状态下应由不同的要素所有者掌握企业的剩余控制权。
蜊从企业盈利能力的角度看，企业的经营状态可以分为三种：(1)税
前利润能满足股东的“满意利润”；(2)税前利润不能满足股东的“满
意利润”，但能保证对债权人的利息支付；(3)税前利润不能保证对
债权人的利息支付。从企业的市场价值、，M和帐面价值VR的关系来看，
在这三种状态下分别有：(1)VM≥VR；(2)D≤VM≤VR；(3)vM≤D。
其中VM是企业的市场价值，VR是企业的帐面价值，D是企业负债的
5’I,rdnselaⅥRusselaI(=insela PIyud[198614N．S．wL．R．722，730。转引自王保树：《商事法论集》第5卷
法律出版社2000版，第260页。
弼王台绪：“过度负债与所有者控制”，《经济评论》，2001年第1期。
85
帐面价值。从边际上讲，在这三种状态中依次是股东、经营者、债权
人拥有企业的剩余索取权和控制权(见图6—1)。一般来讲，状态1
和2是企业的常态。在常态下，即企业价值大于负债价值时，债权人
对未来收益有优先获取权，但补偿比例是事先给定的，常态下由股东
拥有企业的剩余索取权和控制权。企业经营者通过对企业的“自然”
控制为股东创造财富，对所有者负责。当企业市场价值小于其负债价
值时，债权人的收益不能得到保证，债权人成为实际的风险承担者，
这时企业的主要控制者就由股东变为债权人。
要素
VR
D
0
II
I
企业市场价值VM
图5—1企业控制权的相机配置
说明：图中，曲线I是债权人收益线，曲线Ⅱ是经营者收益线，
曲线Ⅲ是股东收益线。VM是企业的市场价值，VR是企业的帐面价
值，D是企业负债的帐面价值。VM∈(VR，+一)时为状态l，VM
∈(D，VR)时为状态2，VM∈(O，D)时为状态3。状态3其实是
破产状态，企业的剩余收益被债权人获得并应该由债权人控制企业。
为什么当企业资不抵债，处于破产状态时，企业的控制权由股东
转为债权人?这是因为，此时股东的收益已固定为零(如图5—1所
示)，在边际上已不承担风险，缺乏适当的激励，而债权人成为实际
上的剩余索取者，要为新的决策承担风险，因而也最有积极性作出最
好的决策。59
五、债权银行的最后威慑手段
市场经济条件下，破产是对经济交易主体最严厉的惩罚。破产是
银行对借款企业最后的威慑手段，或者说“杀手锏”(周小川，2004)，
破产起诉是债权人依法保护其债权的最后底限(苏宁，2005)。因为
破产法给了所有的债务合同一个暗含的前提，如果借款者不能履行债
务，就可能面临着破产清算的惩罚，被从市场中淘汰出去。
对债权人利益的保护，始终是法律调整社会经济关系的重要内
容。与社会经济和人类文明的发展程度相适应，对债权保护的方式也
不尽相同。以私权绝对、私权神圣为一般性理念的古罗马社会中，债
权的保护手段十分严酷，债务人人身甚至生命成为执行标的。罗马后
期，逐步转变为奴役抵债。中世纪，西欧教会、世俗和领主势力直接
作为债权的维护力量，因此，农奴对债权的偿付方式除了倾其所有外，
再就是以其自身为活劳动的载体，偿付债务。资本主义社会中，虽然
财产权利的保护更受重视，但是，随着法人制度的完善，特别是法人
财产有限责任原则的确立，也随着近现代资产阶级文明的演迸，法人
对债务的清偿已不诛及经营者和劳动者的人身，同时也不牵连法人财
产以外的经营者和劳动者个人的财产。这样，破产就成为清偿财产的
最极端形式，保护债权也就是破产法的最基本功能。
现代文明社会中，破产是保护债权的终极手段。从理论上说，某
一社会中，破产制度的确立是该社会债权保护手段完善化的基本标
-志。一方面，没有破产手段，债权保护手段便不够充分，形不成有效
的保护力；另一方面，债权保护的最极端形式也应仅限于破产；破产
以外再祸及构成债务主体的自然人人身或个人财产，就越出了现代文
明的极限，这种保护亦失去理性和人道基础(顾培东，1995)。
破产一经实施，必然会使债务人出现以下的法律后果：(1)债务
人的经济实体消失，被依法宣告解散；(2)债务人以其现实所有资产
一次性清偿债务后，丧失法律上民事主体资格。因而，破产清算是债
嚣张维迎：‘企业理论与中国企业改革)，北京大学出版社，1999年版．第111页。
87
权人与债务人间了结债权债务关系的终极方式。不仅如此，在竞争的
经理人市场中，如果一个企业被以破产清算的形式从市场中淘汰出
去，该企业的管理者的市场价值必然降低，那么他能够获得新的工作
职位的机会就会大大减小。因而，破产威胁也能形成对企业经理的有
效约束。．
第二节与西方理论相悖的中国现实
一、西方债权约束理论的几点归纳
理论上，如果企业无力偿债，债权人就对企业有控制权，而且破
产威胁可以约束经理(张维迎，1999)。有效的破产制度形成对企业
有力的约束。西方债权约束理论归纳起来主要有以下几方面的内容：
(一)债权人利益优先
就企业管理者、股东和债权人之间的利益分配关系来说，按照企
业效益从低到高的变化，首先应得到保障的是债权人的利益，其次是
股东的最低预期收益，最后是企业管理者的收益。
拥有不同资本的各方通过契约组成的企业，目的就是为了获取预
期的收益。债权人借款给企业，目的是为了获得稳定、可预期的固定
收益。当企业连债权人的利益都保障不了时，即其收益不足以支付债
务本息时，企业所有的收益都应该分配给债权人。因为债权人的利益
在企业盈利时不能象股东和经理人收益那样随企业效益的上升而上
升，而企业亏损时却要同样承担风险。当企业收益能够满足债权人的
收益预期，而不能达到股东的要求时，企业管理者不能获得收益。这。
时，债权人利益已经得到满足，收益已经固定，他没有动力再去关心
企业。而企业管理者以人力资本投入到企业中，他负有实现股东和债
权人预期利益的责任，拥有比股东和债权人更多关于企业的信息，是
最易侵犯股东和债权人利益而又难以被发现的人。并且人力资本的价
值大小不能够事先准确确定，企业管理者的才能和努力水平要通过事·
后的企业绩效来反映。因此，管理者只有在实现了其承诺的股东和债
权人的预期收益后，才能获得企业利益的分配，即管理者的收益实现
必须排在股东和债权人之后。
(二)企业控制权的转移
企业追求的目标具有层次性：首先应当以债权人利益的实现为目
标，其次以股东利益实现为目标，最后才是管理者的利益实现。按照
个人是其利益的最佳判断者的逻辑，企业的控制权也应当是随企业效
益的变化进行相应地动态变化，债权人在企业收益不足以满足其预期
收益时应当拥有企业控制权。
企业收益不足以偿付债务本息就说明企业的清偿能力出现了问
题，这个时候判断企业的清偿能力出现了何种问题、未来能否恢复足
够的清偿能力和如何恢复清偿能力，就应由债权人来决定，此时债权
人将直接承担决策的成本和收益。
决定进行债务重组以使负债企业恢复清偿能力是有风险的，成功
则皆大欢喜，债权人、股东和管理者都受益；失败则只有债权人承担
损失，清偿的可能性和比例进一步降低。而债权人认为负债企业已经
难以再生清偿能力，没有重组必要，决定要求企业破产，也不会进一
步加大股东和管理者的损失。因此债权人的重组决策对股东和管理者
来说具有正外部性，破产决策则对他们不具有负外部性。债权人是关
联最强的利益相关者，是最佳决策者。如果由债权人以外的人决策，
必然产生针对债权人的负外部性。
表5—2企业处于破产状态时的债权人控制
企业重组
破产
重组成功重组失败
部分或不能获得不能获得清偿或
债权人或得全额清偿
清偿获得少部分清偿
公司消灭，没有公司消灭，没有或
债务人保有企业价值
或少量剩余财产少量剩余财产
由此可见，当企业处于破产状态时，对债务企业来说，是“总不
可能将情况变得更糟”，而对债权人来说，却是“有可能情况会变得
更糟”。所以，这时债权人应当是企业筛选的主导者，在这个筛选过
程中应当以债权人的债权受偿最大化为目标。
(三)公司治理功效
西方金融理论认为企业的债务融资有着公司治理的功效，一定比
例的债务融资是公司有效治理的基础，并有助于提高公司的绩效。
Jensen和Meckling(1976)通过代理成本的理论说明，股东与经理之
间利益冲突源于经理持有少于100％的剩余索取权，经理在承担全部
经营活动成本的同时，却不能攫取全部经营活动的收益。这会导致经
理的偷懒和谋求私利。而债务融资会增加经理的股权比例，激励经理
努力工作。Jensen(1986)在研究公司自由现金流量的代理成本时，
进一步指出经理往往倾向于过度投资。通过引入负债，使企业承担着
向债权人支付现金的义务，从而减少了经理用于享受其个人私利的
“自由资金”，进而削弱限制了经理的在职消费，抑制经理追求扩张
的过度投资行为。Grossman与Hart(1982)建立了一个代理成本模
型来分析债务融资是如何缓解经理和股东之间的冲突的，认为经理的
效用依赖于他的经理职位，从而依赖于企业的生存。因为企业一旦破
产，经理将丧失他所享受的～切任职好处，即必须承担破产成本。经
理人员要想保住自己的在职消费好处，就必须努力工作、减少个人享
受。所以，债务是～种能够激励经理努力工作、节制个人消费的担保
机制。
(四)破产的基本功能是保护债权
保护债权是破产法的基本功能和首要作用，其具体表现为以下几
个方面。
(1)破产强制性地终止债务的拖延，迫使债务人及时清偿债务。
市场济济条件下的交易在许多情况下是不能直接实现的，需要借助债
这种商业信用关系来实现。但是由于种种原因，如债务人不愿及时有
效地清偿债务，债务人无能力清偿债务等原因，使得债权无法实现，
商业信用关系失去保护，不仅导致债权人合法利益不能实现，还可能
使社会经济恶化。破产制度强制性地终止了债务的拖延，迫使被破产
的市场主体在破产宣告后以其本体的全部财产来清偿债务，使债权获
得最大限度的清偿，市场信用关系得以恢复。
(2)迫使债务人以其最大的偿债能力满足债权人的债权。破产
本身不是目的，其目的在于保护债权实现最大的清偿。在正常情况之
下，债务人对债务的实际清偿量一般局限于企业自有流动资金的一定
比例。并且对于负债过多的市场主体来讲由于债务过多，自身难以全
额清偿，为了自己的利益，都有逃债的趋向。破产法以破产的手段来
结束债务人的市场主体资格，迫使债务人以其本体的全部财产作为偿
债的客体，最大限度地实现债权的清偿。
(3)破产使不同性质的债权获得不同的清偿效果。一个债务人
与多个债权人之间存在债务关系，而债务人又无力满足所有债权的清
偿时，破产法就需要根据债权的性质和地位来给予不同的保护和给予
分别满足、部分满足或者不满足。虽然在市场交易中市场主体之间是
平等的，但是在建立债权关系时由于种种因素使得债权在性质、地位
上有所不同，破产法以不同的债权性质、不同的债权地位为依据，对
债权分别给予保护。
(4)破产使同一性质的若干债权按相应的比例得到清偿。在实
践操作中破产财产一般都不足以清偿所有的债，对处于不同顺序的债
权可按顺序来给予清偿，而对处于同一顺序中的同一性质的多个债
权，因为市场主体之间是平等的，其所建立的债权关系是平等的，债
权的清偿将必然是平等地进行。所以破产法给予同一顺序同一性质的
债权公平保护，清偿时按比例进行。这样就避免了因债权人请求权提
出的先后，以及债权人社会地位的不同而获得不同清偿的现象，公平
地保护了债权，实现了债权人合法利益的保护，稳定了商业信用关系。
～
二、国有商业银行的债权软约束
债权本身就是一种要求得到偿付的权利，并在国家法律的支持和
保障下，构成了对债务人的强约束。按照正常的理论来讲，如果债务
人还不起债，就必须将所有权、控制权等交给债权人，如果借款人不
能履行偿付承诺，就必须受到来自市场和法律的严厉惩罚。可当我们
用西方的债权约束理论来检验中国的现实时，却得出了与之相悖的结
论。尤其是国有商业银行的债权，长期以来处于一种软约束的状态。
首先，我国银行面对的道德风险，与西方信息不对称理论中所指
的“道德风险”具有不一样的内涵。
西方理论中，信贷市场的道德风险是指银行向借款人发放贷款之
后，借款者可能从事那些与银行期望相违背的活动。西方理论将股东
和债权人之间的关系看作是一种委托代理的关系，即债权人将资金委
托给股东进行经营，在这里，道德风险主要是指这样的一种侵权行为，
即借款者变更借贷资金用途或投资不足。显然，我国银行面对的道德
风险虽然也包括放贷后借款者变更借贷资金用途或投资不足，但这绝
不是主要方面，更多的是体现在借款者将银行的贷款当作资本金使
用，“敢借、敢用、敢不还”上。也就是说，将我国长期、普遍、大
量存在的借款人“逃废债”现象，简单的归因子银企之间的信息不对
称，是很难令人信服的。
其次，法律的预防作用令人怀疑。
我们前面的研究指出，虽然在借款者违约行为发生前，法律保护
处于一种静止的状态，但法律以其强制力形成一种对借款者的威慑，
行为主体在自我评价违约成本和违约收益后，会心存畏惧，即法律的
事后惩戒可以转化为一种对债务人可能发生违约行为的事前预防。不
仅如此，由于法律规范代表这一种社会公正，借款人会因受到法律惩
罚而相应的遭到社会舆论的谴责，这也可以进一步强化法律的预防作
用。可在我国，却呈现出另一样的现实，“一位厂长曾多次对登门清
贷的银行职员说：我们现在吃得就是贷款，贷款吃完吃库存，库存吃
完就破产。”60在某地，甚至出现了一副流传很广、颇为荒唐的对联，
上联是“支持我们发财的核心力量是国家银行”，下联是“指导我们
经营的理论基础是借钱不还”。”以上种种，无不表明在我国，法律的
预防作用令人怀疑，由于行为主体评价的违约收益大于违约成本，借
款者心无畏惧，“赖帐受益”概念根深蒂固，法律非但没有发挥预防
作用，反而成为了～种“负向激励”j
第三，债务治理的弱化。
∞康前：“金融系统：亿万不良资产谁之过?”，《大地》2000年第12期。
61“借钱不还的‘基础’是什么?”，《经济日报》，2003年7月21日。
92
国内学者用我国上市公司的经验数据，对西方金融理论有关债务
治理效应进行了实证研究，却得出了与西方金融理论不太一致的结
论。范从来、叶宗伟(2004)指出我国上市公司债务融资比例的增加
虽然能提高公司的价值，但是提升的幅度不大，作用不是很明显。张
锦铭(2005)的研究发现我国上市公司的绩效指标和资产负债率之间
存在负相关关系，即债务融资对企业绩效产生了负面影响，债务融资
未能在公司治理中发挥积极的作用。田利辉(2004)指出，债务融资
非但没有提升我国的公司治理水平，反而扩大了经理的代理成本。田
利辉在2005年的研究中又发现，随着银行贷款规模的增大，在国家
控股的上市公司中，经理层的公款消费和自由现金流增大，企业效率
和公司价值下降。
第四，破产既不能有效地约束债务人，也不能促成企业控制权的
转移，相反，在我国却异化成企业逃债的工具。
理论上，破产的基本功能是保护债权，破产制度是悬在债务人头
上的“达摩克利斯之剑”。完备有效的破产制度，既为银行的债权过
程约束提供了坚强的后盾，又实施着对债务人的惩戒，这种惩戒的对
象既包括股东，也包括管理者。因为在破产清算过程中，股东对企业
财产的清偿权排在债权人之后，而破产同时也意味企业原有经理人的
失业。可在我国，破产法的首要功能是促进经济体制改革，保护债权
人的合法权益是一个排名靠后的目标。62在我国现行的破产制度下，
由于破产法律、政策存在缺陷，债权人提起破产诉讼和分配财产的权
利受到极大的限制，加之一些地方滥用中央政策，造成破产企业债权
清偿率极低，据世界银行的研究报告，债权银行在国企破产案中的债
权回收率一般只有3．10％。63不仅如此，在企业破产，经过重组或清
算之后，大多数在位经理仍然继续经营着企业，或许唯一的差别就在
于大部分债务已被取消(当然，企业常常会换一个名字)。
配《中华人民共和国企业破产法(试行)》第一条：为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制
改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益
保护债权人、债务人的合法权益，特制定本法。
”ThcWorldBankEastAsia and PacificRe,on Private SectorDevelopmentUnit：BankruptcyofState
EnterprisesiIlChIma_——ACase andAgendaReformingtheInsolvency System，WashingtonDC，September 20
2000。
93
第三节无力的破产约束
银行与借款人间债权债务关系建立起来之后，银行信贷资金支配
的主导权就由银行转移到了借款人手中，银行债权价值的完整性就不
可避免的受到了借款者行为选择的制约。为了维护债权利益，银行必
须对借款者使用资金的过程予以约束。而法律以其权威性和强制力成
为了银行债权过程约束的后盾。现代文明社会中，破产是保护债权的
终极手段，也构成了银行对借款者约束力的基础。国有商业银行债权
约束的软化，根源于破产约束的软化。可以说，破产约束的无力，是
对债权约束理论的最大颠覆。
一、我国破产法的功能定位
中国的破产法律制度到目前为止还比较简单，没有形成一部统一
的、完整的破产法典。《中华人民共和国企业破产法(试行)》1986年
通过，并于1988年生效，迄今为止还只是一部试行法律。该法只适
用于全民所有制企业法人。为此，1991年，我国颁布新民事诉讼法
时，第十九章专门规定了“企业法人破产还债程序”，适用于非全民
所有制企业法人，该章的规定与《企业破产法(试行)》的规定原则
上保持了一致。《公司法》随后增加了自愿清算的规定，国务院和最
高人民法院也以行政法规和司法解释的形式，对企业破产作了些补充
性规定。从这些破产法律的运行来看，其操作价值不太理想。
我国《企业破产法(试行)》第一条规定，其功能是促进经济体
制改革。其实，破产法不能建立在是否有利于改革，是否有利于促进
改革的基础之上。破产法不是所谓的“促进法”，它的功能和作用如
同民事诉讼法，在于通过国家公权力来解决债权和债务纠纷(邹海林，
2002)，以及优化市场竞争机制、培育市场运行环境。但这些功能并
未在我国破产立法中得以体现，导致破产法功能缺位。
1997年国务院发布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和
职工再就业有关问题的补充通知》，该通知第五条规定“破产企业以
土地使用权为抵押权的，其转让所得也应首先用于安置职工”，这实
质上是让债权人来承担社会责任，职工安置费本来应由政府、社会承
担，该通知却规定由债权人承担，是典型的“政府请客，债权人买单”，
64根本不顾及债权人的利益。第十条规定“经营十分困难，确无支付
职工工资能力的企业实行地方财政贴息，企业主管部门调剂一部分资
金，银行提供一部分工资性贷款。以三家担的办法来解决职工基本生
活。”在此，银行非但不能约束、促使债务企业还款，还要在企业无
能力支付职工工资的条件下，贷款给企业，银行的债权，何谈保护?
可见，在我国的破产立法中，传统的计划经济思维没有改变，立
法思想或明或暗地沿袭着“杨白劳”式的思维定式，从而在客观上造
成债务人利用这些法律漏洞侵害债权人利益，导致银行债权落空的后
果。
二、破产成为债务企业的逃债工具
市场经济就是竞争经济，企业在激烈的竞争中必须遵循优胜劣汰
的规则，只有通过破产制度才能促使企业在竞争中求生存求发展。一
个企业走到了破产的地步，就意味着企业经营的失败和经营者荣誉的
丧失。产生破产制度的初衷是有助于市场优化，并通过赋予债权人优
先受偿权，’达到保护债权的目的。可在我国，由于立法上对破产责任
规定得不完善，破产惩戒机制过于疲软，导致债务人将破产作为逃债
的工具，人为制造“假破产”，转移资产，侵占银行信贷资金。从实
践来看，这些行为主要表现为：
1、假破产、真逃债。由于我国破产制度极不完善，使许多人有
机可乘。一些债务人以“破产”之名恶意逃废债。例如债务人在欠下
巨额债务以后仍然四处举债，但将借来的钱转移到另一家企业，而出
面借钱的企业则宣告破产。有的企业为了逃避银行的债务甚至四处游
说政府允许其破产，一旦宣告破产则被完全免除责任，债权人到头来
可能落得两手空空。
2、借企业分立之名恶意逃废债。从法律上说，企业分立不应当
影响债权债务的承担，但一些企业在改制中，化整为零，一块牌子下
甜马守敏：“新破产法：犹抱琵琶半遮面”，《人民法院报》，2002年11月6日。
95
多个小企业，利润和债务分离，企业把利润从它的资金账户上划拨到
全资子公司或其他分立出去的企业账户上，从而达到把企业资金抽逃
出去的目的。当债权人或法院上门讨债时，该企业却以账面亏损为由
拒绝还债。由于破产制度不健全，债权人一旦不能通过法院的强制执
行措施实现债权，则通过破产程序很难获得部分清偿。
3、企业通过解散的方式恶意逃废债。有些企业在欠下大量债务
以后，为了逃废债，故意不办年检手续而被工商部门吊销，在债权人
找上门来时，企业已不复存在。还有些企业在资不抵债的情况下，把
固定资产如厂房、机器变卖，把所得资金分给企业职工作为生活费用，
宣布企业解散，债权人讨债时已找不到债务人。
4、企业在欠下大量债务以后，想尽各种办法隐匿财产、移转资
金，使债权人因找不到可供执行的财产而难以实现债权。甚至在进入
破产程序以后，由于从法院受理破产案件到宣告企业破产，一般至少
需3个月以上，但根据破产法，直至成立清算组，企业的财产仍由债
务人掌握，而没有法院指定的临时财产管理人负责企业财产的日常管
理和经营事务。有的企业就利用我国破产法中财产管理制度不完善的
缺陷，想尽各种办法隐匿财产、转移资金。
三、借款者对银行的“反约束”
笔者了解的一家债务企业长期拖欠银行贷款，当银行与其交涉
时，该企业提出只还利息，本金展期，并要求银行继续给予贷款支持
以投资新的项目。该债务企业还表示，如果所提要求得不到满足，就
将向法院提出破产申请。在这里，我们看到了这样的一幅图景：不是
债权人约束债务人，而是债务人约束债权人，银行的前期贷款成了债
务人威胁银行继续贷款的“人质”，破产成为了债务企业要挟债权银
行的手段!
我们说，市场经济条件下，破产是对经济交易主体最严厉的惩罚，
是银行约束债务人的最后手段。可为什么却出现上述债务企业以破产
要挟债权银行的啧啧怪事呢?笔者以为，破产能否成为迫使债务人还
款的硬约束，必须满足以下两个条件：第一，由债权人主导企业的筛
选，企业破产与否的控制权掌握在债权人手中；第二，债权人可以凭
借企业的破产控制权行使对债务企业的相机控制权。可正是这两个条
件的缺失，使得债务人反而以破产相威胁实现了对债权银行的“反约
束”。
现代文明社会中，债权保护与债务人的人身相分离，而作为债权
保护终极手段的破产制度，一方面在给债务人惩罚的同时，另一方面
也给诚实而不幸的债务人以“重生”的机会，这就是各国破产法中均
规定有破产免责的实质。“正是这本应救济诚实而不幸债务人的免责
条款，给不诚实的债务人提供了借以逃债的契机。而我国破产立法上
的漏洞，再加之来自地方政府的干预和司法系统的配合，又将这种可
能助推为了经济中的现实。
首先，我国债权银行不能主导企业的筛选，企业破产与否的控制
权掌握在债务人手中。
统计结果显示，目前几乎所有的企业破产都是债务人申请的。66我
国“99％的企业破产都不是债权人提出来的，而是企业和企业背后的
政府(部门)提出的。实际上，我国企业破产，(地方)政府都是有
计划、有指标的。债权人在企业破产中根本没有主导地位。”6 7国务院
《关于在若干城市试行国有企业破产有关1司题的通知》中规定，在实
施企业破产时应采取各种有效措施来安置企业职工以保持社会稳定。
这样，债权人向法院申请债务人破产必须先提出安置破产企业职工的
方案，否则不予受理，这使得债权人申请企业破产困难重重。试想，
当破产申请权由债务人而不是债权人掌握时，意欲使破产成为银行约
束债务人的“杀手锏”，实属奢望。’
其次，即使进入破产清算时，债权人都不能进入清算组，更遑论
借款人不能偿付贷款本息时的企业控制权转移。
西方现代企业理论认为，企业所有权是～种相机控制权，股东是
“正常状态下的企业所有者”，而当企业资不抵债、无法偿还债务时，
舒所谓破产免责，是指在破产程序终结后，依照破产的规定免除破产人不能依破产程序清偿的债务之继续
清偿责任。
断唐任伍、魏成龙：“论以债权人为主导的企业筛选机制”，《改革》，2002年第6期．
胡郁进东：“银行经理眼中的破产法银行七成债权打水漂”，《中国青年报》，2004年6月24日。
97
企业剩余索取权和控制权便由股东转移给债权人。这时，债权人可以
对企业进行管理重组或资产重组，更换经理层并改变投资方向等。毫
无疑问，企业控制权的转移是债权人能有效约束债务人的重要基础，
但西方的这种企业控制权的相机配置理论，只能是国有商业银行期待
的理想。我国企业破产前，债权银行不能进入公司治理，即使是在进
入破产程序后，成立清算组前，企业的财产仍由债务人掌握，甚至当
破产清算组成立后，清算组的人员构成中仍没有债权人。68
银行不能行使主导债务企业的筛选，无法行使对债务企业的相机
控制权时，破产成为借款者对银行实施“反约束”的手段也就不能解
释。而当破产成为企业要挟银行的手段，异化为企业的逃债工具时，
也就自然出现了我国经济生活中的很多所谓“奇怪现象”：企业从害
怕破产、不愿破产，发展到了争取破产；69一方面是债务企业千方百
计想破产，另～方面是债权银行极力反对债务企业破产。
碑《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(最高人民法院法释(2002)23)第四十八条：清算组成员
可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生．也可以从政府财政、工商管理、计
委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银
行分(支)行可以按照有关规定派人参加清算组。
69胡文涛：“逃废金融债务原因分析——以破产制度和银行债权保护为视角”，《法学》，2002年第7期．
98 ．
第六章银行债权的受偿
第一节债权利益的实现
一、借款者的偿付
银行放贷的目的是意图通过暂时让渡资金的使用权而获取未来
的收益。银行债权的受偿就是指债权银行从借款者那里得到本金和利
息的偿付，实现预期的经济利益。虽然我们在后面的研究中会指出债
权转让也是债权人实现其利益的～种方式，但是债权能够得以转让的
基础也在于债务入的偿付。即债权的受让方是因为未来能够从债务人
那里获得收益，才支付价款从原始债权人那里购买债权，当这种预期
不存在时，债权转让行为也就不可能发生。可见，债务人的偿付始终
是债权利益实现的根本保证。
商业银行所期待的受偿依循着这样的一个过程：在t=O时银行与
借款人达成一份t=T时偿还的借款合同，经过(0，T)期间，银行在
t=T时刻获得借款者的偿付，实现了债权投资的利益。
应该说，上述过程是一个完美的借贷过程，商业银行与借款者之
间债权债务关系的大多数都会在t=T时顺利终止。但是，银行的部分
债权资产还是不能依借贷合约按时得到偿付，国有商业银行大量存在
着的不良债权就是明证。当借款者不能自觉偿付债务时，就需要有外
力对借款者的违约行为予以惩罚，并强制其履行债务，从而保证银行
债权利益的实现。这种强制力就来自于国家的司法体系。
二、法律提供了对结果的保护
法律提供了社会行为的规范并规范着社会的行为。本文的研究
中，银行债权保护的每一个环节都离不开法律上的支持，从债关系的
建立，到债关系的存续及至债关系的终止，银行的一切保护措施发挥
作用的依托和后盾都是法律。尤其是银行债权的受偿，这既代表着银
行与借款者之问债权债务关系的终止，也决定着银行放贷(债关系建
立)时的目标能否得以实现。法律必须为这关键的一步提供可靠的保
障，以保证银行通过放贷获利结果的实现。
银行债权的法律保护就是指当商业银行的债权难以实现时，银行
可以通过法律程序，运用国家权力调整处理债权债务关系并强制借款
者履行法定义务的一种救济手段。法律是保护银行实现债权利益的重
要手段。可以诉诸法律，是一切合法借贷契约的暗含前提，法律以其
强制力成为了银行债权受偿的重要支撑。在规定的诉讼时效期间内，
法律的保护程序因银行请求而启动，并经有关国家机关或组织审查后
确认银行的民事权利受到侵害，法院会依法对侵权者作出惩罚，并强
制其对银行债权给以补偿。银行债权的司法救济机制以债务人的侵权
事实为依据，以法律制度的规定为准绳，以权利保障为目标。可以用
图示如下。
意思自治
契约自由
处罚债务人
补偿债权人
司法介入的条件：1、违约事实的
发生；2、银行举证并主张权利
图6—1法律提供的结果保护
t=0为借贷行为发生时，t=T为借贷合约到期时。银行的债权保
护属于私法调节的范围，在不违背法律规范的前提下，本着意思自治、
契约自由的原则，银行与借款人之间的借贷行为如何发生，怎样缔约，
法律不予干涉。在债关系建立起来后，如果有借款者违约事实的发生，
商业银行就可以向法院主张权利，要求处罚债务人，并获得债权利益
的补偿。当然，司法救济的介入，还要受到诉讼时效的制约。
司法救济以其权威性和强制力形成了对银行债权保护的有力保
障。在满足以下三个条件时，处于静止状态的国家法治体系就会“动”
起来，给银行提供结果上的保护：一是在法定的保护时效期间内；二
是经银行提出请求；三是有关国家机关或组织审查、确认违约行为的
存在。司法救济依循着这样一个保护逻辑：借款人违约行为的发生(一
100
般以到期不偿还贷款本息的形式表现出来)一商业银行依法提起诉讼
一人民法院作出判决一执行借款人资产一处理变现一继续追索直至
本息收回。可见，法律上为商业银行债权保护提供了制度保障。
大多数借贷合约，银行都能在到期时得到顺利受偿。但当合约到
期出现债务人违约情形，特别是因为经济波动、经营管理等原因使债
务入偿债能力受损或不足从而导致银行债权陷入不良时，为了免去冗
长的法律程序和不菲的法律费用，借贷双方可以进行自行和解与结
算，如贷款本金的展期、利息的减免、利息或本金的折让等等，笔者
将之称为银行与借款者之间的“私了”。这种“私了”，可以体现出银
行在不良债权处置上的主动性和灵活性，但私了过程中商业银行的谈
判能力源于法律的支撑，因为借贷双方都明白，和解不成的后果就是
要回到司法调节的老路。正是法律提供了对结果的保护，才使得银行
对不良债权的处置显得从容。
第二节不良债权的处置
一、不良债权的产生
信用中介是商业银行最基本的功能。与其他行业相比，商业银行
在履行信用中介的基本功能时，存在着明显的行业特性，并因此而产
生出与～般经济单位不同的行业性风险：～是经营对象与经营内容不
同，商业银行的经营对象是货币资金这种特殊的商品，经营内容是货
币的收付、借贷及各种与货币资金运动有关或与之相联系的各种金融
业务，本身就存在着更大的市场风险。二是经营关系不同，一般经济
单位与客户之间是商品或劳务的买卖关系；而商业银行与客户之间主
要是货币资金的借贷关系，客户在取得信贷资金的同时并没有相应地
给予等值品，而是约定在一定的期限以后还本付息。在这期间存在着
诸多不确定因素，随时都可能发生信用风险。三是经营风险不同，与
一般工商企业相比，商业银行白有资本比例相对较低，资金主要来源
于以各种形式吸收的外部资金，因而面临着较高的经营风险。在经营
中为了保证对到期债务的支付和存款人的提现，商业银行必须十分重
视资金的安全、资产的变现和盈利能力问题。但由于这“三性”要求
难以同时满足，如果商业银行在经营中没有处理好安全性、流动性和
盈利性的关系，就会发生金融风险。因此，商业银行履行信用中介的
基本功能时所具有的行业特征以及行业性风险，是导致各国各类商业
银行普遍存在不良资产的共同原因，也就是说，商业银行不良债权的
产生具有普遍性和内生性。
绝大多数世界排名前100家的商业银行一般都存在着5％左右的
不良贷款率，即使是世界上最先进的大型银行，也都存在着1％上下
的不良贷款率。70可见，商业银行要想完全杜绝不良债权的产生几乎
是不太可能的。商业银行作为以营利为目的企业法人，不良债权产生
的直接后果就意味着银行债权受偿的迟滞，标志着其债权利益的损
失，因此，对不良债权的处置始终是各国各类商业银行关注的重点之
二、四级分类法与五级分类法
(一)四级分类法
长期以来，我国的贷款分类主要是根据贷款是否到期，分为正常、
逾期、呆滞和呆帐四类，后三类合称为不良贷款，简称“一逾二呆”。
在四级分类法下，一笔t=0时发放的t=T时到期的贷款的信贷违约事
件D的定义可表达为：
D-Is,Is，c椰，丁)
其中，s。为t时刻的银行债权价值，A为贷款的面额。上式表明，
根据四级分类法，．企业在贷款到期之前(t≤T)发生违约行为的概率
一般视为0。即只要是未到期的贷款均视为正常贷款，不论借款人事
实上有无能力清偿，债权的真实价值如何。与此相对应的贷款四级分
类如下：(1)正常贷款是指未到期的贷款；(2)逾期贷款是指逾期未
还的贷款，只要超过一天即为逾期；(3)呆滞是指逾期两年或虽未满
两年但经营停止、项目下马的贷款；(4)呆帐是指按照财政部有关规
定确已无法收回，需要冲销的贷款。
∞张海宁：‘银行反对银行》，清华大学出版社，2004年版，序一。
102
(二)五级分类法
1998年我国决定吸取以美国为代表并受国际金融组织推荐的贷
款分类方法，中国人民银行制定了《贷款风险分类指导原则》，要求
在银行试行。新的贷款分类法由五类构成：正常、关注、次级、可疑
和损失，并将后三类称为不良贷款。在五级分类法下，一笔t=0时发
放的t=T时到期的贷款的信贷违约事件D的定义被修正为：
D={s悔cA)
其中，S。为t时刻的银行债权价值，A为贷款的面额。
与四级分类法有本质的不同，五级分类法以贷款偿还的保证程度
作为分类的标准，其核心是考察银行债权价值的变动情况。根据中国
人民银行《贷款风险分类指导原则》，各类贷款的主要特征如下：
1、正常贷款
借款人有能力履行承诺，并且对贷款本金和利息进行全额偿还没
有问题的贷款。
2、关注贷款
(1)净现金流量减少；(2)借款人销售收入、经营利润在下降，
或净值开始减少，或出现流动性不足的征兆；(3)借款人的一些关键
财务指标低于行业平均水平或有较大下降；(4)借款人经营管理有较
严重问题，借款人未按规定用途使用贷款；(5)借款人还款意愿差，
不与银行积极合作；(6)贷款的抵押品、质押品价值下降；(7)银行
对抵押品失去控制；(8)银行对贷款缺乏有效的监督。
3、次级贷款
(1)借款人支付出现困难，并且难以按市场条件获得新的资金；
(2)借款人不能偿还对其他债权人的债务；(3)借款人内部管理有
问题未解决，妨碍债务的及时足额清偿；(4)借款人采取隐瞒事实等
手段套取贷款。
4、可疑贷款
(1)借款人处于停产或半停产状态；(2)固定资产贷款项目处
于停缓状态；(3)借款人已经资不抵债；(4)银行已经诉诸法律来收
回贷款；(5)贷款经过了重组，仍然逾期，或仍然不能正常归还本息，
103
还款情况没有明显改善等。
5、损失类贷款
(1)借款人无力偿还，抵押品价值低于贷款额；(2)抵押品价
值不确定；(3)借款人已经彻底停止经营活动；(4)固定资产贷款项
目停止时间很长，复工无望等。
根据其实质，五级信贷资产的内涵可以更简洁地概括为：(1)正
常贷款指借款人能够履行合同，没有足够理由怀疑贷款本息不能按时
足额偿还；(2)关注贷款指尽管借款人目前有能力偿还贷款本息，但
存在一些可能对偿还产生不利影响的因素；(3)次级贷款指借款人的
还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款
本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失；(4)可疑贷款指借款
人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失；
(5)损失贷款指采取所有可能的措施或～切必要的法律程序之后，
本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。如果从财务的角度看，五
级分类法的划分标准是：
表6—1五级分类的划分标准：财务角度的分析
可能的还款来源流量状况贷款质量
用经营活动所得现金还款稳定正常
用经营活动所得现金还款减少关注
不能用经营活动所得现金还
款，要通过减少投资或对外凑差‘ 次级或以下
资来还款
对外凑资产生的现金流入仍
差可疑或以下
不足以还款
●
出售资产或转让股份仍不足
差损失
以还款
104
(三)两种分类方法的比较
不管是四级分类法还是五级分类法，关注的重点都是在不良债权
问题上。因为银行放贷的目的是为了获得未来预期的收益。可在放贷
后，贷款质量降为不良，预期收益不能实现，无疑是对商业银行的沉
重打击。
四级分类法根据贷款是否到期来区分贷款质量，未到期的贷款，
不论事实上有无问题，都视为正常，直到贷款到期时，银行的债权利
益不能实现或不能完全实现时，才将贷款质量归为不良。在这种分类
法下，在贷款到期后才能发现贷款质量存在的缺陷，就只能是“事后
诸葛亮”了。我国银行不良贷款不断累计的历史，与采用这种滞后的
被动的贷款质量分类方法不无关系。而五级分类方法就是要纠正四级
分类法的不足，实现对贷款不良问题的“早知道”，以助于银行在债
权价值的全过程管理中，居于一个主动的地位。从另一个角度来看，
两种分类方法的不同体现为“正常”类的不同，四级分类法下的正常
贷款有可能已是一个隐含了巨大风险和银行债权利益重大损失的“不
真实的正常”。
这两种不同的贷款质量分类方法的背后，其实体现的是银行债权
保护思想的不同。
第一，贷款五级分类有利于实现对债权由被动到主动的保护。四
级分类法把贷款违约理解为一个突发的意外事件，在贷款到期时以一
定概率突然间发生，而五级分类法认识到了企业贷款偿还能力及由此
决定的银行债权价值是～个连续的随机变量的变化过程。
第二，贷款五级分类有利于实现对债权由局部到全程的保护。四
级分类法按照贷款是否到期来划分贷款质量，将未到期的贷款均视为
正常，忽视了(O，T)期间银行的债权约束作用。我们知道，债权保
护是一个包含产生、存续、终止的完整过程，与四级分类法不同，五
级分类法在债关系建立后就按照一些特征对贷款进行分类，可以实现
对债权的全程保护。
第三，贷款五级分类有利于实现对债权由静态到动态的保护。五
级分类是一种探求规律的动态的分类，以贷款偿还的保证程度作为分
类的标准，根据所能获得的全部信息，揭示贷款的内在风险，能及时、
准确地反映出银行的债权价值，从而为商业银行不同的债权保护措施
提供选择的依据。
三、不良债权处置的目标和策略
(一)不良债权处置的目标
作为追求利润最大化的经济主体，不良债权的产生是商业银行很
不愿意看到却又不得不面对的事情。这是因为银行不良债权的产生有
其客观性，受宏观经济运行和债务人自身经营状况等因素的影响。商
业银行不良债权的处置目标就是在正视不良债权产生的客观性，承认
损失发生的前提下，如何尽可能的实现收益最大化，将损失降低到最
小程度，即实现不良债权的最大受偿。简单的说，就是在不良债权形
成后，如何尽最大可能的收回尽可能多的债权价值。
(二)不良债权处置的策略
为了实现尽可能的收回尽量多的债权价值的目标，商业银行可采
取的处置策略有二：一是让债权债务关系继续存续，二是与债务人即
时终止债权债务关系。当然，在这两大策略下又存在着不同的方法组
合。
1、债关系的继续
债关系的继续，就是指商业银行的债权陷为不良后，银行不是即
时追债求偿，而是与借款人进行重新谈判以重新安排支付，即对企业
的债务进行重组。
因为在债务人偿债能力不足时，如果债权银行坚持追债求偿，就
会导致债务企业出现破产清算的结果，这有时反而不利于银行债权利
益的最大化。通过对不良债权价值的评估，对银行来说，当企业重组
的收益大于企业清算的收益时，最佳的选择就是重组而不是破产清
算。再加之破产清算涉及到冗长的司法程序和复杂的利益关系，破产
清算一旦启动，最终的利益格局就不再由债权银行掌控。所以，不良
债权形成后，一意的追债求偿，未必是种理性的选择。“从实践看，
很多破产诉讼的提起，并不真是想逼企业破产，而是另外两个目的。
一是增强最后的威慑力督促企业还钱；二是，可进入破产重组程序并
为企业重组提供机会。在企业重组过程中，债权人有可能通过减免部
分债务、延长贷款期限、展期等多种办法，帮助企业在破产重组中得
到再生。并不见得就是把企业真正肢解掉，最后收一堆废铜烂铁。”71
如果银行选择了与债务人继续维持债权债务关系，那么后续的工
作就是如何通过债务企业偿债能力的恢复进而实现银行债权价值的
最大恢复。
债关系继续即意味着银行与借款者之间就债权债务关系的再谈
判，这种再谈判人们称之为“债务重组”，可笔者更倾向于称之为银
行的“债权转化”，即通过{oe；fee管理措施努力提高不良债权的价值，
最终达到减少债权利益损失或将不良债权恢复为正常债权的目的。而
且，将这种再谈判范围仅仅限定为债务重组也是不完全的，根据上一
章我们研究的银行债权的过程约束，我们知道，在债务企业出现财务
困难，银行的债权价值受损时，不仅仅是银行单方面的让步，进行财
务重组，企业方面也必须受到约束，必须进行“资产重组”和“管理
重组”等。因为重组对债务人来说，是“总不可能将情况变得更糟”，
而对银行来说，却是“有可能情况会变得更糟”。人们通常认为，债
务重组实现了债权人与债务人之间的利益双赢。其实，不论哪种形式
的债务重组，72都意味着银行对债务人的让利，真正的赢家都只能是
债务人，银行只是在作着“两害相权取其轻”的选择。
一般说来，银行决定与之继续维持债权债务关系的企业应该满足
以下条件：(1)企业有还款意愿，并积极配合银行的检查与评估；(2)
企业所处的行业和所在的市场有较好的发展前景；(3)有～定实力，
财务行为规范，债权债务清楚；(4)工艺技术先进，产品有市场竞争
力的企业。
在债关系继续存续这一处置策略中，为了实现银行债权价值最大
可能的恢复，可以采取的措施包括：
71周小川：“完善法律制度，改进金融生态”，《金融时报》，2004年12月7日。
72债务重组通常的方式包括：还款期限的延长，借款利率的调整，应收利息上的折让，甚而可能在本金上
也要作出适当的折让等。
●
107
(1)对借款人作出债务重新安排。债权银行对借款人债务的重
新安排，意在降低借款人归还银行贷款的难度，给借款人一个更明确
的债务解决预期，从而增强借款人的还款意愿、提升不良债权的价值。
债务重新安排的方式可包括：签订新的还款协议；延长还款期限；降
低贷款利率；减免部分应收利息；适当折让本金等。
(2)推动债务企业的资产重组。不少企业虽无力还贷，但还能
正常运转，其生产上了一定规模，并拥有一些资源，如较齐全的生产
设备、应收帐款、对其他企业持有的股权、产品品牌等无形资产。这
些资产如银行强行收回变现，则其价值就会大打折扣。但这些资源可
能正是其他企业所需要的，对其他企业来说，是有价值的。为此，银
行要推动债务企业的资产重组，对企业之间的资源进行重新优化配
置，从而提升原有不良债权的价值。
(3)推动企业的管理重组。有些企业往往不是由于市场原因，
而是由于经营管理混乱、法人治理机制不健全而导致陷入困境。因此
在再谈判时要强化对企业的约束，要求这部分企业转换经营管理机
制，建立符合现代企业制度要求的法人治理机制，进行管理层重构。
使企业逐步改善经营管理状况，从而改善原有不良贷款的形态。
(4)积极帮助企业应对市场性风险。对于那些因市场性因素导
致不良贷款产生的债务企业，银行应介入企业的重大生产经营决策，
运用自身的信息优势和网络优势，帮助企业改善经营状况。
(二)债关系的终止
银行与借款人之间的借贷关系是货币资金在不同时间的相向运
动。任何一个债权运动，都会经历一介从发生、存续到终止的过程。
银行与借款者之间的债关系，不管表现为怎样的形式，经历了怎样的
过程，最后都要归于消灭。即使法律上对债权的保护，也会受到诉讼
时效的限制。我们强调，对银行债权的保护就是要维护银行通过放贷
希望获得的经济利益，而银行债权收益的实现，除了清收求偿外，还
可以通过转让的方式，不是从债务人，而是从第三方那里获取收益。
这两种方式，都意味着商业银行债权人身份的终结，银行与借款入之
间债权债务关系的终止。
1、债权的清收
对于发展前景不明朗，缺乏提升不良债权价值行为的债务企业，
银行要选择坚决退出，果断清收，将双方之间的债权债务关系即时终
止，尽最大可能减少债权投资的损失。通俗的讲，就是要清欠追债。
依法催收债务有很多方法，如非讼和解、诉讼和破产清算等。但不管
银行采用什么样的方式清收债务，最终从债务人处获得的受偿均表现
为两种形式：现金和实物。
(1)清收现金。借款人有现金资产或易变现的有效资产的，银
行要充分利用借款人现有资产，尽可能的收回现金。如加强对借款人
贷款回笼和存款的监控，追踪借款人帐外现金和他行帐户，力争收回一
现金；借款人固定资产能够尽快变现的，与借款人协商或行使抵押权
变卖固定资产；借款人拍卖、租赁资产获得现金收入的，要积极争取
优先归还银行贷款；借款人应收帐款有潜力可挖的，要督促借款人加
大催收力度。
(2)以资抵债。’对于确实难以收回现金，又无意变现资产的借
款人，银行只有实行以资抵债，债务人有什么收什么，并争取尽快将
抵债资产处置变现。商业银行的以资抵债行为具有两方面的特点：一，
是以资抵债行为将银行的信贷资产转换为了非信贷资产，这出乎了银
行的意愿；二是银行持有非信贷资声的目的还是为了尽快将之转换为
现金资产。在这两个资产形态的转换过程中，都会产生较大的损耗，
从而使银行的不良债权价值“缩水”。但是在债务人缺乏现金流量的
情况下，这也是银行为了实现债权利益不得已的选择。因此，银行就
必须努力减少上述两个资产形态转换过程中的损耗，实现抵债资产处
置现金收入的最大化。
这里有必要指出的是，银行在清欠追债过程中，要始终作好依法
清收的准备。虽然法律手段由于存在较高的诉讼成本，不是债权清收
过程中的首选，我国法律的实施政策也是鼓励银行与债务人间进行非
讼和解，但当双方就清欠和解不成时，还是要回到求助司法救济的老
路上来。为了做到降低成本，提高实效，银行的依法清收工作应注意
以下一些问题：(1)要与法院建立良好随合作关系，熟悉有关法律运
作程序；(2)贷款到期时要及时向债务人发放催收通知单主张权利，
保证诉讼时效；(3)做好诉前准备工作，制定好严密的诉讼方案，收
集齐全有效的证据，和解不成，就立即提前诉讼；(4)诉前尽可能掌
握被起诉借款人的开户、资金以及资产等情况，以便协助法院及时查
封、冻结债务人资金，诉中申请采取诉讼保全措施，以防止借款人转
移财产。
2、债权的转让
债权作为财产权，具有利用价值，从而被认为是一种具有经济价
值的财产，可以用作交易。同时，在现代社会，债权的资本化已成为
了人们的一般观念，债权可以作为资本用来投资，成为资本的体现和
’交易的客体。这样，债权转让制度就是商品经济和市场交易发展的必
然产物，在市场经济体制下，债权转让成为投资流动化不可或缺的要
件。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定了债权人的债权转让
权：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，这也就
给债权的出售提供了明确的法律依据。
银行债权转让就是指银行将其享有处分权的信贷资产债权有偿
转让给债务人以外的第三人的法律行为。银行通过与第三方的充分谈
判与协商，确定不良债权资产的出售价格并将之出售，从而实现了与
借款者间的债权债务关系提前结束，从债权的收购方而不是从原始债
务人那里收回债权的价值。
第三节银行求偿时的窘迫
债权是商业银行的一项重要资产，债权收益是商业银行的重要收
入来源。当商业银行的债权得不到借款人的按时偿付而成为不良债权
时，为了尽可能的收回更多的收益，银行当然应具有不良债权处置的
主动权，用一句时兴的话说，就是“我的财产我作主”。而且，当借
贷双方间自行和解不成时，法律体系也应“为银行作主”，用其强制
力为商业银行主张权利。可我国的现实是，不良债权处置不由或者说
是由不得银行完全作主。法律提供的结果保护，也因司法规范和执法
110
效率问题，让银行只能“梦里看花”。这就是债权银行要求获得偿付
时面临的窘迫境地。
一、债转股是一种政策性的安排
一段时期以来，我国理论界和实务界都对债转股这种债务重组方
式倾注了很大的热情，并被认为是实现银行与企业双赢的重要形式。
可在笔者看来，我们现在推行的债权转股权模式是不由商业银行作主
的政策性的安排，与其说是保护银行债权，还不如说是为了延缓企业
债务。
作为一种政策性安排的债转股，与我们这里所研究的商业银行不
良债权处置是不相干的两个事物。首先，1责转股不是债权人的主动选
择，是在政府一手操办下进行的；其次，与我们这里研究的保护银行
债权利益不同，国家有关债转股的各种相关文件和指导意见中，都将
实现国企脱困作为首要目的，而保护银行债权鲜有提及，最多不过一
句“防范和化解金融风险”。73第三，债转股的具体实施的债权人一方
不是银行，为了规避《商业银行法》中银行不得持有企业股权投资的
规定，我国通过特设的资产管理公司(AMC)来实施债转股的操作。
如果我们将资产管理公司视作银行债权人身份的代理，通过研究
各资产管理公司与转股企业签定的债转股协议可以发现，债转股实际
上是让债务企业享受了停息挂帐的政策，是我国特殊时期的一种特殊
形式的债务展期。
各资产管理公司与转股企业签定的债转股协议有一般都有三个
共同的条款。第一就是普遍都有回购条款，即企业承诺在若干年内(最
长10年内)将资产管理公司所持有的股权全部(或至少大部分)以
一定价格购回，资产管理公司通过这种方式实现退出。第二个共同点
就是企业一般都要承诺对资产管理公司所持有的股份支付比较固定
的回报率，或以回购溢价的方式来实现这种固定回报率。由此可见，
资产管理公司所持有的股份更象是优先股。第三个共同点就是地方政
刀1999年国家经贸委、中国人民银行《关于实施债权转股权若干问题的意见》开宗明义：国务院决定，国
有商业银行组建金融资产管理公司．依法处置银行原有的不良信贷资产。同时．为支持国有大中型企业实
现三年改革与脱困的目标，金融资产管理公司作为投资主体实行债权转股权，企业相应增资减债．优化资
产负债结构．为此，经国务院同意，特提出关于实施债权转股权若干问题的意见。
⋯ 一一
‘
111-
府对重组方案尤其是资产管理公司的退出进行一定形式的担保，如地
方政府承诺优先考虑转股企业的上市并将资产管理公司的股权纳入
上市公司，地方政府牵线让当地其他企业承诺收购资产管理公司持有
的转股企业的股权，地方政府承诺优先考虑接收转股企业剥离的非经
营性和劣质资产，地方政府承诺对转股企业实行优惠的税收政策，地
方政府承诺负责安排转股企业的回购资金等。
对这三个条款的分析，就可以得出资产管理公司所持股份的性
质。由于资产管理公司的所持股份基本上相当于优先股，再加上强制
回售条款，从金融产品设计的角度来看，这已经非常接近于债务工具
了。因此，我们可以认为资产管理公司的所持股份相当于一种类债务。
由于这种类债务必须要通过企业回购等方式进行“偿还”，我国的债
转股政策也因此接近于债务展期安排。另外，由于地方政府的担保，
所以可以将债转股看成是有地方政府担保的债务展期。
客观的说，债转股由于减轻了企业的财务负担，对于国有企业的
经营好转的确有真正的帮助，但其对商业银行债权保护的影响，则是
令人担忧的。不仅如此，债转股活动的巨大的成本还体现在对社会信
用体系的破坏，是对按时还贷人员的直接或间接打击，债转股的消息
出现后，相当一部分原本千方百计按时还息的企业感到不平衡，设法
拒绝还息，力争使贷款成为不良贷款，以争取可能的债转股机会。
二、司法缺乏独立与公正性’
司法是一种适用法律解决纠纷的活动。在现代社会，它是由专门
享有司法权的国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律
处理案件的专门活动。其目标就在于对社会中存在的遭到破坏的和扭
曲的权利义务关系加以矫正，对已经出现的冲突予以合理的公正的解
决，从而消除和预防冲突的发生。正如美国学者勒斯克所指出：“法
的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公道地、不偏不倚地
适用法律，解决争议。”74我国从1954年宪法到现行宪法都规定了“一
府两院”即政府、法院和检察院的国家机构设置，法院与政府在法律
74勒斯克：<美国民事诉讼》，法律出版社，1997年版，第7页·
‘ 112
上的地位是平行的，然而，实际情况却并非如此。
首先，目前我国的法律定位和人事管理制度将司法机关置于同级
党、政府及人大的控制之下，导致某些地方部门和个人的监督或领导
“情节”，从而为以外部干预正常的公正执法提供了可能。其次，现
行的司法物质保障体系确定司法机关的物质保障由同级政府财政负
担，在现行的分税制财政体制下，地方司法机关的物质保障完全取决
于地方的财政状况，因而地方司法机构的生存掌握在某些外部权利机
构或个人手中，其经济制约因素十分明显。
以上两方面的因素都使地方司法机构的利益直接与司法机关外
部的一些当地政府部门和个人的决策及行为相关，使得司法机关不再
是中央在地方的执法机构，而是体现地方局部利益的地方机构。我们
知道，司法的公正性源于司法的独立性，在这种状况下，司法缺乏独
立和公正性也就可想而知了。于是，我们就看到了种种司法缺乏规范
的情形：1999年，建设银行将19亿元之巨的对郑百文债权转移到信
达资产管理公司之后由信达公司行使破产，当信达资产公司两次发函
法院受理此案，法院却认为证据不足，不予受理；2001年，湖北宜
昌市中级人民法院开庭审理，裁定猴王集团公司破产，作为猴王集团
主要债权人的几家资产管理公司，只是从媒体上才知道了这件事；75在
本文第三章的案例3中，为了维权，债权银行被迫将南川市人民法院
告上法庭；等等。
三、银行“赢了官司输了钱”
司法审判只是对纠纷各方当事人的权利、义务与责任进行了静态
地划分与界定，为公正确定了一条界线，而要使双方信守法定戒条，
还必须以司法机关作出的生效法律文书的内容为依据，通过及时的法
律执行程序获得实现为终点。这才是债权银行所要的最终法律保护结
果。。
可近年来，在债务诉讼中，曾经有个顺口溜：“起诉不受理j受
理不开庭，开庭不宣判，宣判不执行”，银行是“打赢官司赔了钱”。
b“谁来保护债权人利益——从猴王集团破产案看资产管理公司面临的法律障碍一，《经济日报》，2001年
3月22日。
113
”银行界曾经流传着一种说法：在涉及银行贷款的诉讼案件中，银行
能够胜诉的占90％，但是只有50％的案件可以执行，更只有10％的
执行结果可以真正拿回钱来。
“执行难”使得银行的债权保护只能是“水中望月”。以开展“执
行年”活动的1999年为例，l—lO月共执结案件165万件，案件执
结率比1998年提高4．39％，但仍仅为67％。对于破产起诉更是如此，
“70％的破产企业，银行最终得到的都是零清偿，放出去的贷款、利
息全打了水漂。”77银行用昂贵的诉讼费换回一份执行不了的法律文
书，法官的判决往往成了一张不能兑现的白条。
“关于法治环境，我们强调的是，不怕出事，怕的是出事之后得
不到公正的处理。””执法不公，～致使债务人失去提高信用的积极性，
不良的法治环境对借款者的失信行为给予了“负向激励”。我国银行
债权保护中面临的执法效率低，主要表现在以下三个方面：
1、执行时间长，程序复杂。违约时债权的执行时间过长，往往
造成担保物价值降低，对债权人和债务人双方都不利。根据中国人民
银行广东省分行对广东省内8家金融机构的调查，主要问题如下表：
表6—2金融执法中存在的问题
金融机构完全认同
存在问题执行时间情况调查反映
或基本认同
获得不动产担保违约最终判决平
执行时间长100％ 均要花11．5个月，其中最长为24
个月，最短为3个月
先申请审珲·然后申请强制执行的案件中，平均要
再申请执行判决100％ 等近2个月让债务人自愿执行判
的过程太复杂决
评估和多次拍卖即使使用司法简易程序执行不复
的司法程序太麻87．5％ 杂的动产担保债权，平均也要花
烦费近8个月
资料来源：徐诺金：“金融生态环境建设中的法律保障”，《银行家》，2005年第5期。
’6“完善法律制度，改进金融生态”，周小川2094年12月2日在“经济学50人论坛”上的讲话．
77郁进东：“银行经理眼中的破产法银行七威债权打水漂”，《中国青年报》，2004年6月24日。
蚀刘更芳：“金融生态大解析——专访社科院金融研究所所长李扬”，《当代金融家》『_2005年第5期。
‘ 114
调查还显示：在过去两年要求强制执行的案件中，执行时间1个
月的仅占2．5％，少于3个月的占7．75％，半年到一年的占35％，
～年以上的达54．75％。
2、执行费用高。金融机构通过法律诉讼主张债权，除了立案、
诉讼保全、执行等环节需要先垫付费用外，在案件审判或执行阶段，
往往还需支付鉴定、评估、执行物过户等费用，收费的环节多而且费
率高，导致诉讼费用基本要占到诉讼标的金额10％至20％，而且常
由于债务人无意或无能力，最后变为金融机构自己负担。调查显示，
2003年，广东省8家金融机构执行担保债权发生费用情况分别为：(1)
诉讼费1．23亿元(6家机构合计．)，其中一家金融机构的该项费用占
担保物价值的33．1％；(2)执行费0．14亿元(6家机构合计)，占
比最高的一家机构，该项费用占担保物价值的30％；(3)其他费用
0．15亿元(5家机构合计)。
3、抵债资产回收效果差。相对于违约贷款的价值，过去两年广
东省8家金融机构的各种抵债资产的总回收率平均仅为50％：通过
法庭程序执行的抵债资产总回收率平均为48．9％，第三方保证的总
回收率平均仅为39．7％。同时，在债权的执行过程中，还会受到地
方保护主义的干预。调查表明，87．5％的金融机构认为，地方政府的
干预是有效实现担保权益的障碍之一：如果担保物在法院的管辖区以
外或在不止一个管辖区内，认为法院在判决和执行时要花长得多的时
间的占75％：在针对担保物的判决需要在贷款人所在的辖区范围以
外执行时，估计回收的可能性平均仅为46．9％。
第七章银行的债权证券化
第一节债权利益的提前实现
制度经济学的先驱麦克劳德(Macleod)曾指出：“如果有人问：
什么发现对人类的财产变化的影响最深，我们大概可以符合实际地说
——那是人们发现债务是一种可以出卖的商品。”79当债权演进为一种
可让渡的财产时，银行就可以不再只是被动的等待着来自债务人的偿
付。而可以选择通过出售债权获得利益的提前实现。
一、债权的财产化
债权的财产化意味着债权从人身关系到纯粹经济关系的一个质
的转变。在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现为债权人与债务人
之间的人身关系。在这一时期，当债务人不履行债务时，不管这种不
履行是否基于债务人的故意或过失，即发生债权人对债务人整个人身
的支配权力。“最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以
后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴
隶出卖以达到经济目的。尽管有这种进步i但从整体看来，仍未脱离
人身责任的范围。”80之后的发展便是，债务人的人身责任必须基于当
事人双方的预先约定。再往后，即使有约定，债务人也不负人身责任，
而仅限于财产责任。这种变化的原因，是由于债权的本质，乃特定人
对特定人请求一定给付的请求权，这种债权人与债务人之间的相对关
系，在经济交易不频繁的时代，纯属当事人间的内部关系，在经济交
易方面并不发生独立性的机能或特别意义。但在近现代经济生活中，
一方面，财货的交易不再以直接消费为目的，而以增加交换价值为其
目标，另一方面，近代资本主义经济组织不仅将物质作为资本，甚至
欲将一切关系均予资本化。结果，以往局限于个人相对内部关系的债
权，逐渐脱离其主体(即非人格化)，成为一种客观的、独立的财产。
∞康芒斯：《制度经济学》下册，商务印书馆，1997年版．第14页。
帅我妻荣：‘债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科垒书出版社，1999年版，第21页。
116
这样，在人类经济发展和文明进步的过程中，债权本身实现了从主观
的人身关系到客观经济关系的推进，债务人的人身责任逐渐演化为纯
粹的财产责任。债权自身便取得了完全的财产价值并和物权、知识产
权等一同归属于财产权的范畴，完成了其对人的直接支配性到非人格
化的转变。“由于认许了债权，人类经济生活更加丰富。人类在仅依
物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体的时代，可以说只能生活
在过去和现在。但是，承认了债权制度，就可以使将来的给付预约，
变为现在的给付对价价值。人类在经济生活中，除了过去和现在的财
产之外，还可以增加将来的财产。”81
一般而言，债权的财产性因其自身的请求权性质和期限性而表现
为一种预期的利益，一债权人往往在需要时感到不便和不安。我们说，
债权的经济特征突出表现在其增值性和风险性上，作为追求利润最大
化的“经济人”，银行放贷的目的是为了获取未来的收益。“商业银行
债权保护”-这一命题下，保护的是银行的权利，实质是要维护权利背
后银行所应得的利益，对于银行来说，“商业银行债权保护”不仅是
要维权，更是要维利。当债权人可以通过债权转让获得利益的提前实
现时，转让权也就成了债权人利益保护的重要方面。
二、债权转让制度
‘
二1_ ．
．
很长一段时期内，法律对债权的保护限定于对债务人违约行为的
约束和惩罚，对债权人转让债权的行为，法律上不仅不予保护，还给
以禁止。罗马法认为债权是连结债权人与债务人之间的法锁，明显地
附从于特定人的人身与信任，因此债的当事人不可变更，’债权不得让
与。然而随着人类社会交换经济、商品经济日益发展，社会分工越来
越细，人们之间相互依赖、相互合作日益紧密，这种分工合作关系在
法律上表现为经济主体之间债权关系的累积，特别是在近代的资本主
义经济组织之下，债权转让成为了投资流动化所不可缺少的要件，而
债权的财产化(非人格化)又使债权的自由让与成为可能。因此，近
现代法律不仅确认债权转让的可能性，而且扩大债权转让的自由性，
一百我妻荣：<债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社，1999年版。第6页．
117
并促进其安全性。
我国1999年《合同法》颁布以前，国内没有关于债权转让的专
门的和具体的规定，主要是《民法通则》的有关规定予以适用。《民
法通则》第9l条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分
转让给第人三人的，应当取得合同另一方同意，并不得牟利。依照法
律规定应当由国家批准的合同，须经原批准机关批准。但是，法律另
有规定或者原合同另有约定的除外。”1999年《合同法》对《民法通
则》的规定从根本上作了修正，从而建立起了我国债权转让的法律架
构。
首先，-实现了从同意主义向通知主义立法体例的转变。《民法通
则》采取最为严格的同意主义立法例，它侧重于保护债务人的利益，
将转让效力的发生留待债务人决定，从而限制了债权转让，不利于鼓
励交易。《合同法》中采纳了通知主义立法体例，该法第80条规定“债
权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发
生效力。”这既充分尊重了债权人处理其权利的自由，符合市场经济
的规律，也考虑到债务人的利益，通知债务人可避免因债务人对债权
转让不知情而遭受的损害。
其次，取消了债权转让“不得牟利”的限制。《民法通则》第91
条关于债权让与不得牟利的规定，其本义在于防止倒卖合同以牟取非
法利益的违法行为，这与当时经济秩序不良，流通领域大量存在“官
倒”和“皮包公司”的经济背景有关。随着经济生活的发展和对债权
利用的日益增强，债权人通过合法的方式和途径将债权转让给他人并
从中获利，这是再正常不过的一种市场行为，就象将一件商品卖出从
中赚取利润一样，理应受到法律保护。新《合同法》取消了合同转让
不得牟利的限制，合同债权转让可以是无偿让与，也可以是有偿让与。
总之，欲使债权完全失去人身色彩而表现为纯粹的财产关系，就
必须承认债权让与的可能性，换言之，增加债权之财产性质的最重要
之点，就是完善其转让的可能性(我妻荣，1999)。只要不违背法律
和社会公共利益，从鼓励交易的角度出发，应当允许绝大多数合同债
权能够被转让。债权转让制度的法律确认，就使得债权人的收益获取
不再只是被动的等待着来自债务人的偿付，而可以选择通过出售债权
获得利益的提前实现。
三、证券化可以实现债权的规模化转让
债权证券化就是指银行将一组流动性较差的信贷资产经过一定
的组合，使这组资产所产生的现金流收益比较稳定并且预计今后仍将
保持稳定，再配以相应的信用担保，把这组资产所产生的未来现金流
的收益权转变为可在金融市场上流动、信用等级较高的债券型证券的
技术和过程。其实质是银行将被证券化信贷资产的未来现金流收益权
转让给投资者，是一种债权转让行为。
按照通常的理解，商业银行作为债权证券化的发起人，通过信贷
资产的证券化，可以获得以下好处(谢明瑞，2002)：
第一，提升了银行的资产负债管理能力。一般银行的资金来源的
部分为其吸收之存款，而存款(银行的负债)期限大多为短期，而贷
款资产却呈现出长期化的倾向。如此银行以短期负债融通长期资产，
很容易产生流动性不足。如果银行可以将债权证券化，就可以把长期
的债权资产转换为短期的流动资产，而与其负债相配合。
第二，可以减少银行对存款的依赖。债权证券化可以给银行提供
另一个全新的融资管道，减少银行对存款的依赖，增加银行经营的灵
活度，其资金来源不仅可以遍及全国，甚至可以延伸至国际市场。
第三，降低银行的资金成本，开辟了新的收入来源。一般来说，
银行必须依赖自身的信用吸收存款，所以银行本身的信用评级影响其
获取资金的成本。但在债权证券化过程中，经过适当的信用增强措施
后发行的证券，能够获得比发行者本身更高的信用评级；另外，由于
通过这种方式所筹得的资金不用提列存款准备，也可降低银行的资金
成本。在银行的债权资产转移给SPV后，银行会继续担任服务人、
管理者的角色，从而获得手续费、管理费等收入。
第四，达到资产负债表外化的目的。银行的债权资产通过证券化
的形式加以出售，就可达到会计上资产“表外化”(off-balance sheet)
的效果。资产负债表外化对银行的好处主要有三：一是风险性资产减
少，可提高自有资本率，以符合监管法令；二是本身高度的自有资本
率，可支持银行从事更灵活的资金运用，创造额外的收益；三是长期
性的债权资产就此转换为了短期资产，可以提升资产负债表的流动
性。
笔者认为债权证券化对于银行来说除了上述几方面的好处外，还
有一个重要方面就是证券化可以实现银行债权的规模化转让。债权证
券化是银行作为债权人对债权支配权能的创新性使用，债权证券化实
现了银行的债权转让，使银行从投资者而不是从原始债务人那里提前
收回了债权价值。
我们知道，银行与不同的借款者之间签订的借贷协议在贷款方．
式、贷款期限、借贷本金和借贷利率等方面都可能会各不相同，这就
使得银行债权的转让只能进行一对一的谈判，缺乏市场流动性，不能
象公司债券一样，有发达的二级交易市场。对于拥有大量债权资产的
银行来说，如果与债权的受让方就每一笔债权的出售条件逐一谈判，
不仅效率低下，而且通过这种方式，只有非常有限的债权能够得到转
让。而债权证券化就有效的解决了这一技术难题。证券化过程实际上
就是一个将不同的借贷合约(菲标准化的合约)标准化的过程，从而
可以实现银行债权转移的规模化。
第二节债权证券化的运行机理
一、债权证券化的理论依据
银行债权资产证券化的理论依据是大数定律。切贝谢夫大数定律
表明，一列独立随机变量岛，岛，⋯，幺，只要n充分大，尽管各个
随机变量自有其分布，但其算术平均却不再为个别的随机变量所左
右，而是较密集地取值于其算术平均的数学期望附近。同样，对某一
笔贷款而言，其风险和收益人们往往难以把握，如提前偿付和到期不
还时有发生，在特殊情况下，银行甚至可能血本无归。但是对于一组
贷款来说，情况就不同了。根据大数定律，整个贷款组合中的风险和
收益可以呈现出一定的规律性。因此，尽管预测某个贷款的可能结果
是不现实的，但人们却可以基于对历史数据的把握，对整个组合的现
金流量的平均数做出可信的估计，这就是债权证券化的理论依据。
一般说来，证券化的资产组合应满足这样的三个原则：(1)分散
性。如果一个资产池中的资产遍布各个地区，那么这样的资产组合将
是一个非常理想的证券化资产。因为如果资产集中在某一个特定的经
济区域，那么当这一地区的经济在未来某段时间内发生问题时，则可
能会发生风险集中的问题，损害投资者的利益。(2)规模性。首先，
依据大数定律，资产池中的资产数量需要足够大。其次，一个较大规
模的资产组合也可以更大程度地分摊证券化过程中许多相对较高的
固定费用，如法律费用、会计费用、承销费用等，-从而降低债权证券
化的构造成本，增加各方面的收益。(3)可预测性。构造资产组合的
一个重要特征是这个资产组合中的资产具有菜种特质，从而对其产生
的现金流能够进行预测，以及对其产生的风险能够进行评估和定价。
如按照贷款的期限，将期限为15年的债权资产放在一个组合中，这
将比把各种不同期限的资产放在一个组合中更好预测资产池的未来
现金流。
二、债权证券化的基本架构
债权证券化的基本架构如图7—1所示：
图7—1债权证券化的基本架构
I资信评级
‘ i 机构
债
权
资信评级信用增级
。转让收入一
墨偿还
“
债务
原始债务人
偿还债务
发行人
(SPV)
服务人
121
委托
服务
偿还本息
信用增级
机构
投资者
受托管理人
偿还
本息兰一
(一)债权证券化的参与主体
债权证券化的运行程序相当复杂，分别由不同的专业机构参与及
分工合作，主要包括发起入(银行)、发行人(SPV)、信用增级机构、
信用评估机构、服务人、受托人、投资者等主体。
1、发起人(Originators)。银行是债权证券化的发动人，也称原
始权益人(卖方)，是被证券化债权资产的原所有者。
2、发行人(SPV，Issuers)。SPV(Special Purpose Vehicle，简称
SPV，又译为特殊目的载体)是债权证券化的核心主体，是一个专门
为实现债权证券化而设立的信用级别较高的机构，在债权证券化运行
中起到了承上启下的作用：它与银行签订合同，将拟证券化的资产转
移到其名下，然后以此资产为支撑向投资者发行资产支撑证券。
3、信用增级机构(Credit Enhancers)。大多数债权证券化除以债
权资产作担保外，还需要信用增级机构提供额外的信用支持。信用增
级是减少债权资产支撑证券发行整体风险的媒介，其目的是提高信用
质量，从而提高证券定价和上市能力；
4、信用评级机构(Rating Agencies)。信用评级机构在证券化交
易中起着至关重要的作用。它不仅帮助发行人确定信用增级的方式和
规模，而且为投资者设立了一个明确的、可以被理解和接受的信用标
准，同时其严格的评级程序和标准为投资者提供了最佳的保护。
5、服务人(Servicers)。一般由银行承担，也可以委托专业公司
来承担债权证券化的服务职能。服务人负责管理应收账款的催收、采
集、汇总统计、到期本息的收取。
6、受托管理人(Trustees)。‘受托人是面向投资者的、担任资金
管理和偿付职能的证券化中介机构。受托人的主要作用是担任证券协
议条款的管理者，它从服务人那里收取偿付资金，并再按协议的规定
将其偿付给证券的投资者。
7、投资者(Investors)。投资者是债权资产支撑证券的市场购买
者，投资者包括机构投资者和个人投资者两类。
(二)债权证券化的运行程序
～
债权证券化的运行程序主要包括以下几个步骤：债权资产的确定
和资产池的构造、设立SPV并将资产转移至SPV、信用增级、信用
评级、SPV以资产为支撑发行证券、向发起人支付资产购买价款或转
交发行收益、实施资产管理与服务工作、资产支撑证券的偿付等。
1、资产的确定与资产池的构造。银行首先分析自身的债权证券
化融资需求，根据需求确定资产证券化目标；然后对自己拥有的能够
产生现金收入流的优质债权资产进行清理、估算和考核，将应收和可
预见现金流进行组合，根据证券化目标确定资产数；最后将这些资产
汇集组合形成一个资产池。一般情况下，还要使资产的预期现金收入
流大于对资产支撑证券的预期还本付息额。
2、设立SPV并将资产转移于SPV。资产池确定后，需要设立一
个SPV来接收资产池中的资产。SPV是专门为完成资产证券化交易
而设立的一个特殊实体，它是资产证券化运作的关键性主体。SPV设
立后，银行将资产转移给SPV。在债权证券化交易中，要求债权的转
让必须是“．真实的销售”，即资产在销售以后即使银行遭受破产清算，
己出售给SPV的资产也不会被列入破产财产的范围，以保护投资者
的利益。
3、信用增级。SPV在接收了资产池中的资产后，往往要对资产
池中的资产采取信用增级措施，这一方面是为了使将要发行的资产支
撑证券达到一定的投资等级，另一方面是为了保护投资者的利益。
4、信用评级。进行信用增级后，SPV一般会聘请信用评级机构
对将要发行的资产支撑证券进行信用评级。与一般公司债券的评级不
同的是，资产支撑证券的评级只是对证券化的资产的收益进行评级，
而一般公司债券的评级是对发行人综合资信的评级。
5、SPV以资产为支撑发行证券。在经过了信用增级和信用评级
程序后，SPV作为发行人将资产支撑证券在证券主管机构进行注册或
办理核准手续，并与承销商签订承销合同，由其负责向投资者销售资
产支撑证券。
6、投资者认购了资产支撑证券后，SPV向银行转交发行收益，
支付资产购买价款。
7、实施资产服务与管理工作。资产支撑证券发行后，资产证券
化的工作并没有全部完成，SPV须委托专门的机构收集和分配资产池
的现金收入流，并定期向投资人报告应收款的情况。⋯般情况下，债
权证券化的服务人或受托管理人由银行担任，作为服务人或受托管理
人银行有权从证券化资产的收益中扣取一定比例的服务费。
8、资产支撑证券的偿付。在每一个规定的证券偿付日，SPV将
委托受托银行按时、足额地向投资者偿付本息，待证券全部偿付完毕
后，如果资产池产生的收入还有剩余，那么这些剩余收入将被返还给
银行，资产证券化交易的全部过程也随即结束。
三、破产隔离是证券化成功的关键
银行作为债权证券化的发起人，为了利用证券化技术，银行首先
要将能产生可预见的现金流的资产即应收账款从其总的资产中分离
出来，然后将这些应收账款转移给SPV，SPV获得应收账款后，以
这些应收账款为支撑发行证券，最后，以应收账款所产生的现金流来
偿付证券的本息。一般而言，投资者投资资产支撑证券看重的是证券
化资产本身的信用状况，至于证券化交易是谁发起的以及发起人的信
用并不是投资者重点考察的对象。因此，为了保护投资者的利益，就
必须采取一定的措施以保障证券化资产不受外围环境的影响，即让证
券化资产远离破产(bankruptcy remote)，又称破产隔离。破产隔离是
债权证券化能否成功的关键。
SPV的破产隔离包含着两层含义：第一，SPV的自身构造必须
实现破产隔离；第二，SPV必须与发起银行的破产风险相隔离。
(一)SPV的破产隔离构造
要使SPV做到与破产相隔离，SPV的结构应该防止它从事任何
与“特别目的”无关的商业活动。一般情况下，SPV是一个新成立的
实体，证券化交易中，在SPV的组建文件中就要设立目标条款，以
限制SPV的业务范围。规定SPV的经营活动限定在以下几点(David
and Eduard，1998)：(1)所有活动围绕融资目的的实现；(2)避免引
起其他外部债务；(3)避免为第三方提供担保；(4)避免招致与发起
人或其任何附属机构的合并。
通过这样的规定，使得SPV只能从事同证券化交易有关的业务
活动，从而避免了同资产支撑证券发行无关的业务活动产生的求偿权
导致SPV破产的风险。同时，由于sPV的运作费用一般在该实体成
立时就可预算出来，而且可以利用应收款所产生的现金流支付，再加
之在构造资产池时，资产池中资产的预期现金收入流大于对资产支撑
证券的预期还本付息额，所以由应收款产生的现金流应足以支付资产
支撑证券的利息和本金及相关费用。这样，SPV自身很难出现破产的
情况，即实现了SPV的破产隔离构造。
(二)SPV与发起银行的破产相隔离
SPV与发起银行的破产风险相隔离，就是要保证SPV对资产池
中的债权资产拥有完全和绝对的所有权，并以此资产为支撑来发行证
券。要做到这一点，债权的转让必须是“真实的销售”。
所谓真实销售(true sale，clean sale)，也称真实买卖，是指银行
转让债权后也同时让出了对债权的管理、使用及受益等控制权，以获
得与债权资产未来现金流量相当的现金或收益，这样，就使转让出去
的债权资产与银行的信用及破产等风险阻断，“以确保依照破产法，
应收账款能够从发起人的破产资产中分离出来”。82也就是说，在真实
销售的情形下，证券化资产已经销售给了SPV，在法律上不再属于发
起人，在发起人破产时，发起人的债权人对证券化资产没有追索权。
四、信用增级是投资者权利的保障
破产隔离设计使得SPV与银行的破产风险相隔离，实现了银行
债权资产的彻底转移。但这又产生了新的矛盾：银行债权的所有权转
移之后，投资者的偿付就只能依赖这些资产的收入或者清算价值，资
产证券化在隔离发起银行与SPV风险的同时，也丧失了对银行无限
追索的权利，从而使投资者的权利得不到完全的保障。因此，信用增
级就成了资产证券化中不可缺少的制度，以提高资产支撑证券的信
用。
信用增级的手段主要有两类，一类是外部(External)信用增级，
记【美】斯蒂文·施瓦茨：《点石成金的资产证券化》，高西庆、蒋基理译，载于王志达主编：《复旦民商法
学评论》(第～卷)，法律出版社2002版，第312页。
】25 ’
另一类是内部(Internal)信用增级。
(一)外部信用增级
外部信用升级的方式包括：(1)政府或公司提供的担保
(Guarantees)；(2)银行出具的信用证(Letters ofCredit)；(3)保险
公司保险(Bond Insurance)。国外实践中，最简单有效的信用升级方
式就是由第三人提供保证或保险的外部升级。
(二)内部信用增级
(1)储备账户(Reserve Funds>
一种方式称为现金储备基金(Cash Reserve Funds)，即发起银行
在资产支撑证券发行后，将获得的一部分收入存入指定的账户，专门
用于为投资者担保，用以弥补以后因被证券化的信贷资产的债务人违
约而可能造成的损失。
另一种方式为超额利差基金(Excess Servicing Spread Funds)，所
谓利差，是指证券化基础资产的收益与支付投资者的本息以及证券化
所需费用之间的差额，其中证券化费用包括服务费、托管费、信用增
级费用和其他附加费用。顾名思义，这种担保方式就是发起银行在证
券存续期间，将部分或全部被证券化金融资产产生的收益与向投资者
支付的本息的净差额(扣除服务费及其它费用)存入指定账户，直至
一定数额，当资产支撑证券的本息全部偿清后，该账户的资金才返还
给发起银行。
(2)超额抵押(Overcollateralization)
超额抵押指SPV在受让证券化基础资产时不支付全价，而是按
一定的折扣比例支付给发起银行，超过买价的剩余资产即作为发起银
行提供的一种担保，SPV发行资产支撑证券时也仅以扣除超额担保的
基础资产的价值为限。当该部分资产发生损失时，将以超额担保部分
的资产给予补偿。
(3)优先／次级结构(Senior／Subordinated Structure)
采用这种形式的信用增级，在债权证券化过程中，至少会发行两
档资产支撑证券A和B。A在本息支付上享有优先权，发售给投资者，
B的本息在A后支付，称为次级证券，由发起银行自己持有。次级证
券在结构中所占的份额越大，对优先级证券的保护力度也就越大。
第三节借款者提前偿付
一、我国的提前偿付问题
提前偿付是指借款人按照贷款合同既定摊销计划偿付之外的任
何偿付行为。一般说来，根据抵押贷款摊销计划，借款人每月的偿付
额全部相等，且均包括本金和利息(P&I)两部分，即通常所说的均
匀偿付(1evel pay)。在没有提前偿付的情况下，前期每月偿付额主要
由利息构成，而到了后期就变成主要由本金组成。一旦有提前偿付行
为出现，就会使还款现金流产生以下变化：(1)现金流变得前端加重
(front。end loaded)，即前期本金偿付额增加；(2)虽然本金的总数不
变，但是每月偿还本金数量变化趋势发生倒转，即偿还本金数由原来
的随时间推移逐渐增加变为随时问推移逐渐减少。这种变化就会给银
行利益带来三方面的不利影响：(1)由于一些本金被提前偿付，直接
导致了银行所能获得的利息总数减少；(2)提前还款意味着银行贷款
本金的提前收回，对这笔未预料到的现金获得，商业银行可能会由于
不能及时为这部分资金选择合适的投资渠道而遭受损失。(3)如果借
款人是由于现行贷款利率的下降导致资金成本降低，从而采取再融资
的方式提前偿还贷款，那么对于银行来说由于负债利率不变(吸纳的
存款是银行的负债)，贷款利率下降，商业银行的利差收益势必恶化。
可见，提前偿付与逾期不还一样，都给商业银行的债权收益带来了不
利的影响。’
对于提前偿付，我国商业银行对其从认识到行动上有着这样的一
个发展过程：从认为只有延期还贷才是违约，到认为提前还贷做法不
当，再到将提前还贷视作一种违约行为；从鼓励提前偿还贷到限制提
前偿还，再到要求提前还贷人支付违约金。
我国传统的观念认为，借款人的提前偿付行为是一种美德，特别
是在我国商业银行面临着巨额的不良贷款损失，逃废银行债务行为屡
禁不止的背景下，提前还贷被认为是借款人遵守信用的表现。长期以
来，我国商业银行对借款者提前还款行为也普遍持宽容态度，因为国
内银行业一直深受不良贷款的困扰，惯性的思维是担心借款人借款不
还，而对提前偿付就觉得求之不得。但随着我国个人消费信贷业务的
迅猛发展，当借款者的提前偿付成为了一种大规模的现象时，银行才
发现提前还贷并不是件美好的事情。
虽然由于行业性特征，商业银行经营Lr,N的企业更强调安全，但
作为市场经济中的企业法人，银行经营的终极目标不是安全，而是要
在安全基础上的实现盈利。提前偿付无疑会导致银行利息收入的减
少，增加资金的再投资风险和服务成本，提前偿付和欠债不还一样，
都给银行带来了利益的损害，这样我国商业银行开始逐步关注和重视
这一现象了。
2001年上半年，北京的中资银行曾举办过一次只有业内人士参
加的“秘密”论证会，讨论向提前还款者收取违约金的可行性，但各
家银行考虑到自身的信誉和美誉，谁也不愿意做“出头乌”，最后没
有达成任何结论。2002年，上海8家银行联合宣布对个人住房贷款
的提前还贷收取违约金，“引起一片哗然”。83但随着其后借款者的提
前偿付行为愈演愈烈，成为一种大规模的现象时，国内银行对提前偿
付收取违约金的态度也由犹豫转为坚决。有数据显示，2005年3月
17日，央行自2004年10月29日后再次加息。两次加息期间，提前
还贷浪潮空前炽热：2004年加息前，广州某国有银行提前偿还住房
抵押贷款的比例高达50％；2005年4月，重庆多数银行提前还贷率
同比增加三成，部分银行逾五成。“
二、影响借款者提前偿付的因素
提前偿付就相当于借款者拥有了一项买入期权，使其能够选择在
将来某一时期买入贷款余额(当然借款人可能需要为此付出代价，如
要支付提前还款罚金等)，清偿债务。
提前偿付在我国还是一个本世纪才逐渐进入人们视野的经济问
题，可在成熟市场经济国家，借款者的提前偿付行为却广为关注并得
83龚恰：“京城房贷‘提前还款’成潮流”，《财经时报》，2004年5月27臼。
阱肖建月：“个人住房抵押贷款提前偿付风险及其控制”，《中国房地信息》，2005年第7期。
128
到了较深入的研究。特别是自从1970年银行住房抵押贷款证券化问
世以来，住房抵押贷款中借款人的提前还款行为就一直成为了商业银
行和抵押贷款证券投资者关注的焦点，而美国抵押贷款证券市场的每
一次重大发展都离不开对抵押贷款提前偿付行为研究的深入。因为提
前偿付直接影响了抵押贷款现金流的变化，从而改变着抵押贷款资产
支撑证券的价值。一般认为，以下四个因素影响了借款者的提前偿付
行为：现行市场抵押利率、抵押贷款的特征、季节性因素和总体经济
活动(法博齐、莫迪利亚尼，1998)。
(一)现行市场抵押利率
现行市场抵押利率以三种方式影响提前偿付：(1)合同贷款利率
与现行市场抵押利率的差额。借款人所承担的直接成本是合同贷款利
率，如果当前市场抵押利率比抵押贷款的合同利率低，借款人就会又
额外承担一笔机会成本。合同利率与现行市场抵押利率的差额越大，
机会成本就越高，借款人对抵押贷款进行再融资的愿望就越强，即以
一个较低的抵押贷款利率再融资偿清剩余本金的动力就越强。(2)抵
押利率的变动路径(path of mortgage rates)。这是指抵押贷款利率的
历史变动路径会影响到现在的提前偿付行为。考虑一组初始合同利率
为12％的贷款，之后市场利率下降为9％，然后上升为12％后又再
次下降到9％。许多借款者会在市场利率第一次下降到9％时就实施
了提前偿付行为，当市场利率第二次下降到9％时，这组贷款中的借
款者由于已经利用了前次机会再融资，就不会再作出提前偿付的选
择，这种现象就被称之为再融资燃尽(refinancing burnout)。(3)抵
押利率水平(1evel ofmortgage rates)。当抵押利率较低时，就会使借
款人觉得能够承担得起购买新房的负担，即增加了借款人买房的承担
能力，借款人会卖出他们现有的住房并购买新的住房，从而导致提前
偿付增加。
(二)抵押贷款的特征
抵押贷款的以下特征也会影响到借款者的提前偿付行为：(1)合
同利率。合同利率主要通过其与现行市场抵押利率的利差来影响借款
人的再融资动机从而影响到借款者提前偿付，其作用原理同前所述。
(2)贷款种类。一般来说，可调整利率抵押贷款(adjustable，rate
mortgage，ARM)与固定利率抵押贷款相比，借款者提前偿付的情形
要少得多。这是由于未清偿可调利率抵押贷款每隔一段时间就要调整
一次合同利率，调整日的合同利率等于市场利率加上一个差幅或根据
金融机构的资金成本利率加上一个差幅。只要借款人由这个差幅所获
得的节省小于为提前偿付而进行再融资的成本，就不会发生通过再融
资而进行的提前偿付行为。(3)抵押贷款的发生特性(origination ofthe
loan)也会对提前偿付产生影响。例如，在美国，联邦住宅管理局
(FHA)担保贷款、退伍军人管理局(、，A)担保贷款与常规担保(非
政府担保)贷款就存在着很大的差异。对于所有影响提前偿付的因素，
政府担保的贷款与常规担保贷款相比，前者显得不太敏感。
(三)季节性因素
季节性周期(seasonal cycle)也是影响提前偿付活动的主要因素，
即提前偿付具有显著的季节性模式，该模式与～级住宅市场的交易活
跃程度有关。在美国，住宅购买在春季增加，在夏季后期逐步达到高
峰，在秋季和冬季逐渐下降。由于借款人往往通过先卖出他们现有的
住房再购买新的住房，而住房抵押贷款又要求借款人在卖掉住房之后
必须清偿贷款余额，因此提前偿付呈现出典型的季节性特征，提前偿
付活动常常在春季(在四月开始)和夏季最高(八月达到最高潮)，
在以后的秋季开始缓慢下降(从十一月开始)，到冬季达到低谷(二
月达到最低)。
(四)经济活动的总体水平
一般来讲，健康繁荣的国民经济形势导致个人收入的增长、劳动
力迁移机会增加，消费者信心提高，从而使住房周转率提高，提前偿
付活动增加。反之，对于萧条的国民经济而言，则会出现与之相反的
结果。
有必要指出的是，虽然目前国内学者在研究提前偿付问题时，也
大多引述以上四点成熟市场经济国家里影响借款者选择的因素，可笔
者以为除了参考发达国家的情形外，结合我国的经济文化背景，以下
两点也不可忽视：
(1)“无债一身轻”的传统观念。我国传统文化中强调“自给自
足、丰衣足食”，历史上还有“负债可耻”的观念。虽然随着市场经
济的发展，人们的意识有所改变，但是应该看到我国消费信贷尤其是
住房信贷，人们多少有被动无奈的成分(国家房改政策和房价的节节
高攀)，所以，一旦借款者手中有了富余资金，就会自然想到提前偿
付。
(2)与西方国家大多发行固定利率房贷不同，我国目前基本上
都是实行的浮动利率。这样，在他们的理论里，市场利率的下降会诱
发大规模的提前还款行为，而在我国却恰恰相反，大规模的提前还款
都是和央行的加息举措相关联的。因此研究我国借款者的提前偿付行
为就不得不考虑到预期因素的影响，这里借款者存在着两方面的预
期，一是央行继续升息的预期，二是债务负担加重的预期。
三、提前偿付与债权证券化的产品设计
(一)缩期风险(contraction risk)和延期风险(extension
risk)
按照通常的理解，提前偿付就是指借款者在合同约定期限前将债
务余额偿清，将与银行间的债权债务关系了解。可我们回过头来分析
上面提到的影响借款者提前偿付的几个因素可以发现，这些因素在影
响借款人提前还款的同时，如果向相反的方向运动，就会同样可能导
致债务人延迟还款的结果。因此，对“提前偿付”这一概念应该作一
广义的理解，提前偿付风险本身应该蕴涵着两方面的风险：缩期风险
(contraction risk)和延期风险(extension risk)：“
我们强调，提前偿付就相当于借款者拥有一项选择权，当借贷合
同中约定为固定利率时，如果市场利率下降，支付高于市场利率水平
的借款者就可能会提前偿还贷款，这相当于行使了一项买入期权，即
从债权人那里买回贷款余额。而在市场利率上升的条件下，支付低于
市场利率水平的借款者就不会提前偿付贷款，甚至会选择延期偿付，
这就相当于行使了一项卖出期权，即强迫债权人买下贷款余额，而将
”2005 Schweser Study Notes(II)，book5--Debt Investments and Derivative Investments．P．103
。13l
本应用于偿付贷款的资金用于其他更高收益的投资。
在住房抵押贷款证券化(MBS)过程中，如果基础资产池中的债
权资产是采取的固定利率，那么，对提前偿付所包含的缩期风险和延
期风险就可以这样理解：
(1)当市场利率下降时，缩期风险发生，这时提前偿付率上升，
资产池的平均周期缩短。
(2)当市场利率上升时，延期风险发生，这时提前偿付率下降，
资产池的平均周期延长。
(二)从过手型抵押支撑证券(Mortgage Pas sthrough Seeut i ty)
到转付型抵押支撑证券(Mortgage Paythrough Security)
过手型抵押支撑证券又称为抵押转递证券(简称转递证券)。转
递证券的基础资产池产生的现金流量，包括本息的偿付以及提前偿还
金额，在扣除服务成本后，直接转手给投资者。
其现金流如图7—2所示：
图7—2转递证券的现金流量
抵押贷款1
抵押贷款2
抵押贷款n
投资者1
投资者2
投资者n
转递证券的现金流动依赖于基础抵押贷款的现金流动，即现金流
由每月的抵押利息支付、本金偿还计划和任何提前支付组成。这样，
所有的投资者都同样的暴露在提前偿付风险之下。然而不同的投资者
对提前偿付风险有不同的承受能力，一些投资者主要考虑延期风险，
而另一些投资者或许主要关注缩期风险。为了吸引投资者，满足他们
的投资需求，就需要根据投资者的不同投资偏好，在证券的种类、结
构和优先层次的设计方面进行创新。这样转付型抵押支撑证券就应运
而生。
转付型抵押支撑证券又称为担保抵押债券(Collateralized
Mortgage Obligation，CMO)。担保抵押证券是在转递证券的基础上，
将同等总面值的债券细分为一系列的档次(tranches)，不同的档次
对资产池的现金流享有不同的权益，每一个档次代表着缩期风险和延
期风险的不同组合。这样，CMO就能够满足不同投资者的风险收益需
求。
在CMO的结构下，尽管担保抵押债券总的提前偿付风险与同量的
转递证券相同，但它们已经被重新分配到了CMO的不同档次之中．。CMO
中每种档次的息票率相同，并且等于资产池中抵押贷款的息票率，但
不同的档次按照不同的支付原则重新分配现金流。在偿还前一档投资
者的收益时，后一档的投资者只收取本金的利息，当前一挡投资者的
本金全部偿还完毕后，抵押贷款组合产生的现金流量才用来支付后一
档投资者的本金，以此类推。CMO的结构中，通常将最后一挡设计为
到期一次付息债券，即零息债券(Z-tranche)。最后一档在别的档次
清偿完毕之前，既无本金收益也无利息收入，但为了吸引投资者对
Z-tranche的投资，就允许最后一档证券投资者在此期间可以累积利
息到本金之中收取复利。这样，CMO的连续性支付结构方式就根据投
资者对投资期限、风险和收益的不同偏好，对证券化资产所产生的现
金流量进行重新安排和分配，并设计出不同类别的证券，从而满足了
不同投资者的投资偏好。
在一个由5个档次构成的CMO中，设前四档是连续性支付档，最
后一档为零息债券，那么，不同档次投资者承受提前偿付风险的情况
就如图7—3所示：
图7—3 CMO结构下不同档次投资者承受提前偿付风险的情况
档次缩期风险延期风险
A(连续支付) 局低
B(连续支付)
C(连续支付)
D(连续支付)
Z(零息) 低
音同
(三)计划摊还证券(planned amortization classes，PAC)
CMO的连续性支付结构虽然一定程度上实现了提前偿付风险的重
新分配，但是由图7—3可见，CMO结构下，最优先级的投资者虽然
延期风险最低，但是缩期风险最高，因为当发生大规模的借款者提前
偿付行为时，A档次的投资者受到最大的影响。相反，z档次的投资
者的缩期风险最低而延期风险最高，即z档次的投资者受到提前偿付
行为的影响最小。那么，能不能设计一种产品，使得投资者面临的无
论是缩期风险还是延期风险都最小，即提前偿付风险最小呢?为了解
决这个问题，计划摊还证券(plarmed amortization classes，PAC)
就被推向了市场，并成了市场上最为普遍的CMO模式。
PAC模式下，就是将债权支撑证券划分为两大档次，一是PAC档
(PAC tranches)，另一个就是支持档(support tranches)。由于支
持档的存在，PAC档给了投资者最全面的保护：在提前还款较为迅速
的时期内，支持档债券就吸收超过PAC计划的本金还款，而在提前还
款较为缓慢的时期，支持档债券的摊还将被延迟以弥补正在偿付的
PAC的本金不足部分。这样，基础资产池的提前偿付风险就被支持档
债券吸纳，换句话说，PAC档债券偿付现金流的确定性是以增加支持
档债券的风险为代价来实现的。
其实，PAC模式与其说是一种技术，不如说是一种思想。在这种
设计思路下，按照提前偿付风险的强弱，债权证券化可以设计出无限
多的证券组合。因为PAC档内又可以作类似的PAC档与支持档的区分，
同样，支持档中也可以进一步划分出PAC档和支持档，即在每一级下
又可以作出新的分层。在一个简单的情形中，如果假设债权支持证券
先划分出了PAC和支持两档，在PAC档内又作了PAC与支持档的划分，
那么PAC结构下不同档次投资者承受提前偿付风险的情况可以如图7
—4所示：
图7—4 PAC结构下不同档次投资者承受提前偿付风险的情况
档次提前偿付风险
A(PAC I) 低
B(PAC I)
C(B气C I)
PAC
D(PAC I)
E(PACII)
F(PAC II)
—一
支持档品
第四节证券化不能解决银行债权保护问题
一、证券化只是实现了银行债权风险的转移
商业银行将其持有的信贷资产证券化后，就可以不再只是等待着
来自借款者的偿付，而可以通过这种债权转让不是从借款人而是从证
券投资者那里得到债权利益的提前实现。但是，证券化不能解决银行
债权保护问题，只是给债权银行提供了风险转移的手段，将风险由银
行转移给了证券投资者。投资者之所以愿意购买证券化产品，是因为
其对证券化产品的收益预期，而这种预期是以借款人对债务的偿付为
前提的。
证券化技术将银行与借款人之间非标准化的借贷合同标准化，使
得银行的信贷类债权资产获得了市场流动性。我们知道，银行债权资
产证券化的理论依据是大数定律。尽管预测某～个贷款将来的结果是
不现实的，但人们却可以基于对历史数据的把握，对资产池中整个贷
款组合的现金流量的平均数做出可信的估计，这就构成了债权证券化
的理论依据。这也就要求资产池中的贷款组合所产生的现金流应具有
可预测性，在统计学意义上，被捆绑在一起的贷款的预期收益和风险
程度应该是比较接近的，只有这样，信用评估专业机构才有可能对这
项资产的风险作出准确的预测，承销商才能依据评估的信用等级确定
债券的利率，投资者才可能根据证券的风险与回报，决定是否购买该
证券作为投资组合的一部分。
很难相信，将一组高违约率，各笔贷款风险水平参差不齐的贷款
证券化后，能获得市场的认同，得到投资者的认购。投资者购买证券
化产品的目的刁i是要替银行承担风险，而是希望获得稳定的和可预期
的投资收益。可见，在存在着普遍的债务人违约行为时，债权证券化
业务本身也不会获得大的发展，因为理性的投资者不会成为替银行承
担风险的傻子。
可见，借款者对债务的偿付才是收益的最终来源，也是债权能够
得以转让的基础。证券化仅是一种风险组合和转移的技术，承担不起
也不应该由其承担银行债权保护的责任。如果没有促使债务人还款的
强约束，大量的逃废债现象会依然如旧，该发生的还是会发生，债权
证券化市场也将会萎缩。
二、只有能带来稳定现金流的债权才能予以证券化
华尔街有～句』～为流传的话：“只要一种资产能产生稳定的现金
流，就可以将它证券化”，这形象而生动地反映了资产证券化的一个
极为重要前提：能在未来产生可预见的、稳定的现金流。根据已有的
证券化交易实例，并非所有的资产都可以证券化，适合证券化交易的
资产，须满足的要件是(张超英、翟祥辉，1998)：(1)能在未来产
生可预测的稳定的现金流；(2)持续一定时期的低违约率、低损失率
的历史记录；(3)本息的偿还分摊于整个资产的存续期间；(4)资产
的债务人具有广泛的地域和人口统计分布；(5)贷款银行已持有该资
产一段时间，有良好的信用记录；(6)债权资产的抵押物具有较高的
变现价值或它对于债务人的效用很高；(7)具有高质量、标准化的合
同条款。国外金融学界认为适于证券化的理想资产的特征是(法博齐
等，1998)：(1)可理解的信用特征；(2)明确界定的支付模式／可
预测的现金流量：(3)平均偿还期至少为一年；(4)拖欠率和违约率
低；(5)完全分期摊还；(6)多样化的借款者；(7)清算值高。关于
适于证券化的理想资产条件，可谓“仁者见仁”，尽管表述方式不一，
但主要内容基本一致，且均以能产生稳定现金流为基本前提。
综上所述，并非所有的资产都适宜于证券化，宜于进行证券化的
资产的最关键条件或者说最基本的条件是该资产能够带来可预测的
相对稳定的现金流。换言之，证券化的成功必然是以被证券化的资产
的良好的预期收益为前提的，债权转让的基础是投资者对其未来收益
的预期。当债权支撑证券的现金流不稳定甚至出现支付危机时，则证
券肯定无人问滓。对希冀用证券化的方式处置国有商业银行不良债权
的提法，笔者以为则更是奢谈。当然，我们并不是否定债权转让对银
行债权利益提前实现的作用，但我们要强调的是，债权保护的根本还
是要回到对债务人的偿债约束上来。
三、证券化后银行收益仍受债务人违约行为困扰
一般认为，债权证券化后，由于银行将债权资产的所有权转让，
借款者违约行为的不利结果就将由投资者而不是银行来承担了。其
实，即使在资产证券化后，银行的收益依然受到借款者违约行为的困
扰：
首先，债权证券化能否成功，取决于证券化产品能否得到市场上
投资者的认可并予以认购。由于借款者违约行为的不利影响，作为发
起人的商业银行就不得不在两方面作出让步，一是定价上作出折让，
二是要设计出更为复杂的交易品种以满足投资者的风险收益需要。这
两方面都不可避免的减少了银行债权转让的收益，增加了成本。
其次，在资产支撑证券存续期间，借款者的违约行为，特别是提
前偿付行为会直接减少银行的盈利。因为，发起银行在证券化中一般
可获得三项收入来源。第一项为运作费，该项收费为未清偿抵押贷款
余额的一个固定百分比。第二项是服务管理费，发起银行一般还会担
任服务人或受托管理人，并获得相应的手续费和管理费。第三项是月
抵押贷款偿付额产生的利息。这种收入的取得缘于银行收到借款人的
偿付额与将该偿付额必须支付给投资者之问的间隔期，间隔期越长，
发起人由此获取的收入就越多。我们不难发现随着提前偿付行为的加
剧，清偿时间的缩短，资产池中抵押贷款余额将加速下降，银行来自
于以上三个方面的收入都会减少。
第八章国有商业银行债权保护问题展望
第一节“郑百文”案例回顾
在本文所研究的这个始于债关系的建立，结束于债关系终止的债
权保护过程中，我们看到，商业银行似乎在每一个环节都能主动可为，
可在每一个环节却又呈现出被动与无奈。由于得不到来自外部环境尤
其是法治环境的有力保障与可靠支持，银行的债权保护陷入了窘迫的
境地。笔者认为，发生在世纪之交的“郑百文”案例，可以较好的诠
释国有商业银行在债权保护上的被动和无奈。
一、“郑百文”事件
郑百文的前身是一家国有百货文化用品批发站。1996年4月，
经中国证监会批准，郑百文成为郑州市的第一家上市企业和河南省首
家商业股票上市公司。郑百文称：
收入增长45倍，利润增长36倍；
1986--1996年的10年问，其销售
1996年实现销售收入41亿元，全
员劳动生产率470万元，这些数字当时均名列全国同行业前茅。按照
郑百文公布的数字，1997年其主营规模和资产收益率等指标在深沪
上市的所有商业公司中均排序第一，进入了国内上市企业100强。然
而，第二年，郑百文即在中国股市创下每股净亏2．54元的最高纪录，
而上一年它还宣称每股盈利0．448元。1999年，郑百文一年亏掉9．8
亿元，再创沪深股市亏损之最。在2000年上市公司中报出来后不久，
郑百文就已经因对外负债总额达24．75亿元，而账面资产不足11．41
亿元，资不抵债总额达13．34亿元。2000年3月，郑百文新任最大债
权人中国信达资产管理公司向郑州中级法院提出让郑百文破产还债
的诉讼请求。2000年11月30日，郑百文董事会公布“郑百文重组
预案”，通过债务资产重组，信达损失12亿(利息及其它损失还不包
括在内)，挽回3个亿。
二、债权人利益主体被忽视
很多学者站在中小股东的利益上来评判郑百文事件，而对于债权
人的利益却很少问津。尽管在重组过程中，债务问题得到比较“满意”
地解决，而且比之破产清算也使债权人的利益得到了最大化保证。但
这种解决也只不过是亡羊补牢而已，因为15亿的惨痛损失是国有银
行债权，最终由国家来承担这一损失，所以无人为之惋惜和为债权人
“鸣冤”。86郑百文从上市到重组，多重环节都折射出对债权人利益主
体的忽视。
1、银行在贷款过程中的自主性被否决。市场交易是双方权益的
交换。要保证交易的公正性，就必须保证交易主体的自主性，如果没
有交易主体的自主性，则交易就会失去公正而偏向于一方，使这种行
为背离市场规则。建设银行在对郑百文贷款中就是丧失自主权的一种
借贷行为。这从郑百文逐年递增的负债率即可看出，1996年为85％，
1998年为98％，1999年底为199％。从债权人的利益考虑，当1996
年负债率很高时，债权人就应当进行“逼债”来进行自我保护，或进
行债务谈判以阻止债务的攀高和风险的增大。但可惜的是，这种保护
措施没有施行，足见其商业活动中自主的经济行为是虚假的。
2、债权人不能对债务人欺诈的商业行为进行监督。在企业的融
资过程中，债务企业对债权人债务的偿还是通过合同这种法律形式给
予保证的。但是，由于现代市场经济的复杂性，尽管有法律保证，债
权风险并不能完全消除，所以，债权人把自己的资金借贷给企业之后，
还需要从自身利益的角度来对企业的经营行为进行监督，即实施债权
的过程约束，以确保企业按时偿还债务本息。可郑百文公司从上市到
破产，其财务报表多次做假，不进行公正的信息披露。债权人对此却
无动于衷，说明了这种债务合同是不真实的。
3、债权人的权利缺乏法律支持。郑百文债权人建设银行将其债
权转入信达资产公司后，87信达资产公司对郑百文提出的破产诉讼请
求被法院否决。1999年4月，郑百文董事会公布年度财务报告显示
86唐任伍、魏成龙：“论以债权人为主导的企业筛选机制”，《改革》，20132年第6期。
87我们这里将资产管理公司视为国有商业银行不良债权处置的一个代理人。
140
公司负债率达97．85％，负债17亿之巨，按《公司法》的有关规定，
己面临破产，但出乎意料的是公司迟迟未进入破产程序。1999年12
月郑百文对建设银行19亿元之巨的债务转移到信达资产管理公司之
后由信达公司行使破产，但当信达资产公司两次发函法院受理此案
时，法院却认为证据不足，不予受理。
4、在重组的准备中，郑州市政府本身既行使股东权利，又为债
权人做担保，完全搞乱了应有的产权关系和严肃的法律合同。无论是
在谈判过程中，还是在记者招待会上，几乎在郑百文重组进程的每一
个重要时刻，都有地方政府领导的身影。虽然郑百文大股东是国有股，
其股权属于国有资产，但负责国有股管理事务的应该是国有资产部
门，政府出面直接走向前台，显然是与其身份不符和有悖市场规则的。
如果说政府仍以国有资本代言人自居行使国有股权力是计划经济痕
迹的表现，那么政府对债权人信达公司3亿元债务进行担保，则更为
滑稽。人们不尽要问：政府凭什么担保?拿什么来履行担保义务?政
府作为股东和作为行政权力机关是两个不同的角色，在重组过程中，
政府作为出资人只能扮演股东角色，依法享有股东的权利和义务，并
作为一个利益相关者参与破产重组的谈判。
第二节国有商业银行债权保护不力的原因分析
从郑百文案例可见，国有商业银行的债权人利益主体得不到借款
人、政府甚至是法律上的尊重，在债权保护的每一个环节，都透视出
银行的无力与无奈。本文虽然是以银行为行动中心来展开对债权保护
的研究，但分析的结果无不表明国有商业银行债权保护不力的责任不
能由银行单方面承担，这是一个受到多方面因素影响的综合性问题
一、商业性债权与政策性债权并存
(一)商业性债权与政策性债权
我们提出“国有商业银行债权保护”这一命题时，就有一个暗含
前提，银行放贷是一种商业性经营行为，以逐利为目的，按照“趋利
避害”的原则发放。由此产生的债权就是商业性债权，具有经济上的
增值特性，要求得到借款者的偿付，保护银行债权就是要保护银行的
受偿权。与商业性债权相对的是政策性债权。政策性债权与商业性债
权最大的不同是政策性债权发生的目的不是为了获得经济收益，而是
为了获得社会收益。
政策性债权因银行政策性贷款的发放而形成。可什么是政策性贷
款，笔者查阅的文献中未找到准确的定义。不过有学者(卿淑群，1999)
对政策性银行贷款与商业银行贷款进行了对比，认为政策性银行贷款
具有如下特征：(1)贷款对象的选择以社会效益为标准。商业银行在
贷款对象的选择上是以财务效益为标准，而政策性银行的贷款要为实
现政府特定的经济目标服务。(2)贷款投向和投量一L具有约束性。商
业银行实行“自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束”，在信贷
资金的运用上有着充分的自主权，任何单位和个人不得强令商业银行
发放贷款。而政策性银行虽然在机制上实行自主经营，但它主要是为
贯彻政府的政策意图而设立的，国家对政策性银行的资金运用有着许
多明确而具体的规定，政策性银行必须按照这些规定安排、发放贷款。
(3)贷款的期限长、额度大、风险高。商业银行的贷款一般是短期
贷款，而政策性银行的贷款一般都是中长期贷款。(4)贷款条件具有
优惠性。政策性银行贷款条件的优惠性表现在：一是贷款利率实行优
惠政策。二是实行贷款期限优惠。三是实行贷款比例优惠。
可以将由政策性银行发放的贷款视为最典型的政策性贷款。另
外，张杰(1997)认为“在中国国有银行帐面上，普遍积存着巨额的
主要由政府行为过度介入引致的不良债权，称之为政策性不良债权。”
这可以作为理解政策性债权内涵的一种参考。
历史上，在中央计划经济条件下，我国的国有银行不是“商业银
行”，而是作为一级政府部门，是计划经济的一个组成部分，辅助财
政部门对国民经济进行资金筹措和配置、监督、调控资金的运用，银
行只是财政的“出纳”。如果将资金调拨也叫放贷的话，那么银行放
贷追求的绝不是经济收益，而是社会利益，那种情形下国有银行的债
权就是政策性债权，即完全服务于政府的政策需要。
综上，笔者认为，当商业银行的贷款发放或信贷资金的使用过程
中受到了政府的干预，替代政府的财政资金发挥了财政补贴的作用
时，就可以认为商业银行的贷款具有政策性或者说形成了商业银行的
政策性贷款。
我们知道，公共财政要发挥转移支付的功能，就要以社会公平为
目标，而商业银行要发挥配置社会资源的功能，就要以经济效率为目
标，只有政策性银行才去考虑公平问题。但当国有商业银行贷款的发
放具有财政补贴的性质，事实上发挥着财政资金的作用时，一方面借
款者认为这是政府给予的补贴，就自然缺乏还款的意识和动力；另一
方面，在政府干预下形成的贷款合同，虽然具有市场意义上合同的形
式，但本质上却不是市场意义上的合同，这就致使各种保护银行债权
的措施失去了施力点。”
(二)两种性质债权的并存
经济转轨时期，国有商业银行商业性债权与政策性债权并存且交
织到一起，．是造成国有银行债权保护困难的主要原因。
国有商业银行债权与国有商业银行一样，不是市场经济自然演进
的产物，而是经济体制变迁过程中的一种制度安排。国有商业银行债
权尤其是国有商业银行对国有企业的债权从起源看，并不具有商业性
债权的经济特征，也不是法律意义上的真正债权。法律上，债关系是
债权人和债务人之间的一种合同，当债务人从债权人手中借钱时，一
方面，债务人非常清楚合同到期时他必须还债，否则他就将面临破产
的惩罚，另一方面，债权人也非常清楚他面临债务人可能违约的风险。
合同条款是在债权人和债务人考虑了各种可预见因素之后充分协商
的结果。破产是履行债务合同的程序之一。
但在中国，国有银行和国有企业之间的债关系是完全不同的。上
世纪80年代，当国有企业从国有银行借钱时，一方面国有企业经理
只是将其作为从政府手中获取资金的一种新方式，他很少意识到借钱
是要还的；另一方面，银行认为自己不过是代表政府将信贷资金分配
给国有企业，很少意识到可能存在违约风险。事实上，大部分银行贷
聃如在第四章第四节的案饲中，最高人民法院就只能采取调停的办法，让国企、供销社、工行和农行四方
分担责任，而不能依法作出一个判决。因为在政府干预下．具有财政补贴性质的贷款．要求国企、供销社、
工行和农行中的任何～方按照《合同法》、《担保法》等规定承担责任，几乎是不可能的。
143
款都是由政府通过行政程序决定的，而非银行和企业协商的结果。从
这个意义上说，国有企业的“债务”更像是一种权益而非负债。只是
到了90年代，当国有企业的债务使得国有银行背负巨额过期坏账且
已经难以承受，同时国有银行和国有企业已经逐渐成为具有各自利益
的独立实体时，人们才意识到银行的钱与预算资金是有差别的，于是，
国有银行的债权保护问题才提上了议事曰程。
然而，当初具有财政注资性质的贷款，突然要硬化偿还约束，要
求按商业化原则偿还，自然会遭到债务企业的抵制(见专栏8—1)，
国有银行的维权主张自然陷入了重重困境。可见，国有银行与国有企
业之间的债权债务关系是一种事后的安排而不是事前的约定。这一事
后性质使得国有银行向国有企业追债更像一个有关新债务合同的讨
价还价程序而不像是在执行原来的债务合同。
专栏8—1事后的债权债务关系
难道此债只该企业担?
沉重的债务象无形的大山死死压着我们厂，使我们欲生不能，欲死不忍，只能苦
苦撑着。看着好端端的企业优势不能发挥，经济效益上不去，职工收入水平提不高，
职工们心里气不顺，我们当领导的也着急。我们曾多次向有关部门反映问题，至今没
人解决。情况明摆着：再有几年这个厂就会被压垮，而如此巨大的债务单靠我们厂归
还，既不可能也情理不通。
第一、作为三线军工厂，当年是因为国家选址不当，把我厂建在了古河滩洪水线
下，才使我厂遭受了毁灭性洪灾。受灾后，我厂属于救灾对象，理该由国家拨款重建，
有关部门却“一刀切”地对我们实行了“拨改贷”。这个作法不合适。难道唐山大地
震后重建也是靠“拨改货”?
第二、1985年由我厂引进原西德镉镍荡式圈柱蓄电池极板生产线和装配线的决策
是正确的，当时的价格也是合适的。从项目调研、立项、可行性论证到出国考察、谈
判和签约，政府有关部门都是积极参与并拍板定案的。后来因为汇率变化造成债务增
加，这是我国由计划经济体制向市场经济体制转轨带来的结果。整个改革的进程是由
政府掌握的，各项政策也是由政府制定的，企业怎么能预见和把握呢?况且过去在计
划经济体制下，我们厂被控制得很死，没有权力去买汇炒汇、降低风险，由此增加的
债务怎么能单独算在企业头上呢?
第三、市场经济的法则是准投资谁受益
的，既要向国家交税利，又要向银行付利息
儿地推给了企业，这种道理难道说得通吗?
谁承担风险。现在我们厂的资产是国家
政府和银行坐享其成，却把债务一股脑
政府号召我们国有企业走向市场，我们也想“下海”，但沉重的债务就象身上压
着的石头。背着石头跳海是“找死”，推下海去将被“害死”，站在岸边是“等死”，
我们何尝不想找一条生路呢?
我们不是想“赖账”。我们厂有一流的设备，有俏销的产品，有潜力还清合理的
贷款。但前提是政府能为我们解除包袱．卸去历史遗留的不合理债务。否则，我们只
有等死。
资料来源：林燕利(国营五洲电源厂党委书记)，《企业改革与管理》，1994年第
5期。
如果说以上的问题属于历史遗留的存量的话，那么，即使是在
1995年颁发的《商业银行法》正式确定了国有专业银行的商业银行
地位之后，国有商业银行政策性债权的新发生增量也从未停止过。
事实上，国有商业银行在经济、金融发展和改革进程中一直承担
着双重功能：一是企业属性决定的商业银行所共同具有的“信用中介、
支付中介、金融服务、信用创造”等基本功能，商业银行通过自身的
业务经营活动发挥这些功能，在向社会提供特定金融商品和服务的过
程中，追求利润最大化；二是国有属性所决定的特殊功能，即通过贯
彻执行国家政策和政府意图，为整体经济和社会发展提供支持，维护
经济社会的稳定，追求国家利益最大化(李健，2005)。1994年政策
性银行成立后，只是在经济开发、农业发展和进出口三个方面减轻了
国有银行的负担，之所以说只是减轻，是因为即使在上述三个方面，
国有商业银行也要承担各种资金配套任务，并没有真正解决国有商业
银行承担政策性和公共性业务的问题。
改革开放以来，我国财政体制改革中一个重要的问题是财政收入
相对下降，但财政支出却有增无减。为了保证渐进式改革和经济发展
目标的同时实现，政府只能通过各种方式向国有商业银行分配政策性．
和公共性贷款任务，这些贷款事实上发挥的是财政资金的作用，从而
使国有银行承担了“第二财政”的职能，并为之付出了巨大的成本。
例如，为维护社会稳定发放的“清理三角债贷款”、“安定团结贷款”、
“吃饺子贷款”等，本应是财政的职能，却由国有银行来承担；财政
补贴不了的亏损国有企业，就用“贷款挂账，停付利息”的办法，由
国有商业银行来背包袱。国有商业银行还承担了其他的财政性职能，
如“出口退税帐户托管贷款”。所谓出口退税是指对出口商品已征收
的国内税部分或全部退还给出口商的一种措施。但由于中央财政无法
按时足额退还企业应退税款，出口企业占压资金而陷入困境。为此，
人民银行、当时的外经贸部、国家税务总局联合推出了“出口退税帐
户贷款”，即商业银行为解决出口企业的退税款未及时到帐而出现短
期资金困难，在托管企业出口退税帐户前提下，以退税应收款为抵押，
向出口企业提供短期贷款。这既解决了企业流动资金困难，又缓解了
中央财政的退税压力，可谓一举两得。但随着出口退税欠款的日积月
累，商业银行反而陷入贷款陷阱：因为中央财政并没有按时足额退还
企业的退税款。中央政府又出台新的办法：一是将出口退税总体下调
3％，二是由各省、市、县三级地方政府承担25％，可是地方政府又
以身处当地的出口企业75％的增值税上缴中央为由，陈述自己财政
困难，这笔借款实际上成为银行在政府承诺但已失信的不良资产，等
于银行被迫为中央财政“买单”。1998--2002年，国债项目累计投资
3．2万亿元，除国家共发行长期建设国债6600亿元外，大部分为国有
商业银行发放的配套贷款。89在国家重点建设贷款中国有商业银行占
比为70％。90
(三)商业性债权向政策性债权的转化
商业银行债权的保护就是要保护银行的受偿权，保护银行债权投
资收益的实现。可当这个债权的形成从一开始就带有财政补贴的性质
时，我们通常所设想的债权保护方法也就自然失效了，法律上所设定
的种种保护方式，也就发挥不了作用。可问题的严重性还不仅限于此，
如果国有商业银行发放的商业性贷款和政策性贷款间的区分能够做
到泾渭分明的话，我们也可以按照债权性质的不同，采取不同的应对
措施。可事实上，二者间的界限不会是那么清晰，有时是很难区分的。
现有的研究已注意到，当国有商业银行既发放政策性贷款，又发
放商业性贷款时，会刺激国有银行的投机动机(施华强，2004)，政
策性呆帐会成为其商业性呆帐的掩护机制，国有银行会想方设法把商
业性呆帐损失计在政策性呆帐的账上(张杰，1998)。但人们很少提
及另一点，当国有商业银行既发放政策性贷款，又发放商业性贷款时，
就给债务人提供了这样～条逃债通道：将商业性债权向政策性债权转
化，让债权保护的强约束措旌无处着力。即国有商业银行与借款者债
关系建立时发放的是商业性贷款，可在资金的使用过程中，在政府干
预等外力的影响下，却演化成了政策性贷款。当初，债转股政策出来
后，～些企业故意拖欠，千方百计想挤进债转股名单，即是明证。2000
89取自{中国人民银行年报2002》，第30员。
90唐双宁：“中国银行业如何应对WTO挑战?”，《金融时报》，2003年11月12日。
146
年国务院决定撤销中国汽车工业总公司在内的5大国有公司，国务院
要求暂缓贷款银行通过法律途径解决债权问题，它们在工行8．39亿
元贷款已陆续到期成为了不良贷款。”
不仅如此，就连最具有商业化特征的个人住房贷款，当借款者还
不上贷款，且事关生活必需时，在政府的照顾下，也会演变成银行为
政府社保买单的政策性贷款。2004年1 1月14曰公布的《关于人民
法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(自2005年1月1日
起施行，下称查封规定)第6条规定，“对被执行人及其所扶养家属
生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者
抵债。”对银行来说，这就意味着如果借款者的抵押物属于第6条所
列生活所必需性质的，银行将无法对该房产申请强制执行，可什么是
“生活所必需”昵，在查封规定里没有一个具体标准，不仅如此，查
封规定第5条第2款还规定，被执行人及其所扶养家属所必需的生活
费用不得查封。
从世界范围来看，没有哪个国家为保障债务人的最低生活线而禁
止债权人对债务人的抵押物进行处置的先例。这实际上是政府将银行
视作“第二财政”，在缺乏政府救济和社会保障制度时，让银行代其
承担了社会稳定的成本。显然，查封规定也极可能成为债务人恶意逃
废债的“尚方宝剑”，从而给银行的房贷清收带来严重影响。
二、法治环境不完善
市场经济是法治经济，法律体系是银行债权保护的基础性因素。
从债关系的建立、存续到最后的结束，债权保护的每一个环节都离不
开法律强制力的支持。虽然我国法治环境建设已经取得了长足的进
步，但还存在着一些不完善的地方，达不到有效保护银行债权的要求。
而法治环境的不完善，必然导致对债务人还债约束机制的软化，使侵
害银行债权的行为层出不穷。
从立法思想来看，市场经济运行在客观上要求保护各个经济主体
的产权和利益，建立一套防范侵权行为的法律体系。但是，我国立法
虬邢进：“解决不良贷款需要长期作战”，《经济日报》，2004年10月19同。
147
的指导思想已明显落后于市场经济发展的内在要求，我国的法律对债
权人利益的保障力度是远远不够的。这种欠缺首先就体现在破产立法
上。我们说，破产制度是现代市场经济中保护债权的最后手段，是对
债务人自动履债最强有力的约束，破产威胁也是银行债权过程约束的
坚强后盾和制度基础。可我国的破产法自1986年通过、1988年实
施至今，长达18年的时间里一直都是～部试行法。从实践来看，这
一法律的相关规定已远远落后于实际要求，不利于银行债权的保护。
哈特等人(1999)认为，以下几方面是一个破产程序所需要的东
西：
(1)一个好的破产程序应能达到事后有效(ex post effcieney)
的结果(即能使现有索取权持有人获得的总收益最大)。有效的结果
可以是关闭公司，出售其资产；出售整个正在运转着的公司(a going
concern)；或使公司重组。
(2)一个好的破产程序既不应对“运转不佳”的公司(应该关
闭或出售的公司)太软，也不应对“运转良好”的公司(应该重组的
公司)太硬。特别是，一个好的破产程序应鼓励把破产公司的资产用
于新的领域，而不应有利于在职的经埋人员。
(3)一个好的破产程序应保留绝对优先权。就是说，最优先的
债权人应在次优先的债权人获得任何东西之前首先获得清偿，依次类
推，最后才考虑普通股东。
(4)一个好的破产程序应给法官或专家留下尽可能少的机动余
地。
可我国目前破产机制缺乏应有的严肃性和权威性，一定程度上成
了债务企业套取银行资金的工具：一方面存在着运转不佳的公司不但
能继续营运，还能持续从银行获得贷款的情形；另一方面又有运转良
好的公司主动申请破产，大玩“假破产、真逃债”的把戏。
不可靠的破产威胁使得银行对借款企业的约束无论如何也强化
不起来。而破产机制的不完善，不仅不利于债权人利益的保护，更为
严重的是助长了“赖账经济”和赖账文化的蔓延，极大的破坏了社会
信用环境。
同立法相比，我国执法中存在的问题更多，“有法不依、执法不
严、违法不究”的现象都不同程度的存在。司法地方化的问题十分严
重，某些地方政府领导强令法院搞地方保护主义，指示“外地到我地
打官司不能拿走一分钱，我们处理的外地欠我们款的案子，不能少拿
一分钱”。如某商业银行对某市机场发放了一笔贷款，这笔贷款的发
放手续都是完备的。可后来发现，该笔贷款被该机场老总挪作自己公
司用了，他因此被公安机关拘捕。该市政府为了逃避这笔贷款的责任，
利用各种关系干预法院受理银行对该机场要求还款的起诉。双方为打
赢这场官司，利用了各种行政关系，最终使一笔民事案件变成了一场
行政力量的较量。”
为了解决目前我国经济生活中信用危机最典型的表现——“欠债
不还”，有些学者呼吁，应当在刑法中设立单独的罪名，将引起欠债
不还的严重违法行为规定为犯罪，追究债务人的刑事责任，具体罪名
可称为拒不偿还债务罪，由此可以加大法律对信用制度的维护(孙明
先，2001，2002)。可事实上，对恶意欠债的行为，依据现行刑法也
可以予以处罚。例如，明知无偿还能力而举债，如果确有证据证明这
一点，可以按照我国刑法第224条规定的合同诈骗罪处理；如果有财
产拒不偿还，债权人完全可以向法院申请强制执行或申请查封、扣押、
冻结其财产；如果在作出执行的裁定以后仍不执行或非法处置查封、
扣押、冻结的财产，可以按照刑法第313条规定的拒不执行判决裁定
罪、第314条规定的非法处置查封、扣押、冻结的财产罪来处理；等
等。
’
可见，现行刑法中已经基本解决了恶意欠债的各种罪刑问题，而
各种“逃废债”屡禁不止的原因，首先不是立法，而是执法上的问题。
再完备的法律体系，如若得不到有效执行，也就无异于空设。
其实，对国有商业银行债权保护而言，法治上最大的缺失还在于
国有商业银行企业法人的独立地位得不到尊重和保障。我国《商业银
行法》第四条规定：“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原
则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。商业银行依法
92绦诺金：“金融生态环境建设中的法律保障”，《银行家》．2005年第5期。
． 149
开展业务，不受任何单位和个人的干涉。”第四十～条对银行的资金
自主权进一步予以强化：“任何单位和个人不得强令商业银行发放贷
款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放
贷款或者提供担保。”但现实中，我们看到的是国有商业银行并未享
有法律所赋予的独立性和资金自主权，与之相反，国有商业银行的利
益主体地位长期受到各方面的忽视和干预。
三、银行自身的管理缺陷
虽然来自政府的行政干预和司法缺乏公正和独立性等，使得国有
银行的维权诉求得不至JJ#l-力的支持，是造成国有商业银行债权保护不
力的主要原因。但是作为债权保护过程中的直接利益者，国有商业银
行在保护债权，维护自身利益的过程中，尽力了吗?如果把前者视为
造成国有商业银行债权保护不力的外生性原因，那么银行自身的管理
缺陷就是造成债权保护不力的内生性原因。内生性原因也是形成国有
银行债权利益损失的重要方面。
我们说，商业银行通过对债权价值的动态监测和评估，可以为债
权保护策略和具体的保护措施提供选择依据。下面这个“中航油银团
贷款”案例可以说明债权管理技术的落后对银行债权利益实现的影
响。
案例：中航油银团贷款2003年初由法国兴业银行牵头发起，这
笔银团贷款最初计划为1亿美元，但由于各家银行看好中国航油(新
加坡)股份公司(简称“中航油”)，造成超额认购，最后贷款额度扩
大到1．6亿美元。2004年末，中航油因为违规炒石油期货而亏损5．5
亿美元，并在新加坡提出破产申请，包括中国工商银行在内的6家国
内银行卷入中航油事件。而在此前，法国兴业银行通过对中航油的贷
款审查，发现了该公司在伦敦石油交易所以及纽约石油交易所从事期
权交易的大量亏损头寸事实。就在爆出中航油巨亏，中资银行手忙脚
乱的时候，法国兴业银行却早已将所持有的中航油债权转让一空，全
身而退了。
150
2001年12月11日，中国正式加入世贸组织，5年的过渡期很快
就要过去了，我国的银行将与外资银行在同一环境下展开竞争。上面
的案例表明我们的银行与国外银行在债权管理技术上存在着较大的
差异，从而在债权利益的维护上无法从容。其实，这种在债权价值的
跟踪和评估上的失误还可以说是纯技术上的问题，这样的错误还算得
上是“高级”。而国有银行在保护债权过程中所犯的低级错误也十分
严重据估计，四大商业银行已经超过诉讼时效的债权在一千亿以上。
(侯太领，2003)。人民银行沈阳分行组织的对东北三省4行47个二
级分行检查结果发现，在形成的不良贷款中，有49．5％的贷款到期未
发送通知单；22．7％的贷款手续不全；20．7％的贷款逾期未进行书面
催收；47．2％的贷款抵押担保不落实；31．4％的贷款应提起诉讼而未
进行。而人民银行花费巨大精力建立起的信贷登记咨询系统，商业银
行也没有很好的利用，许多银行的数据录入不及时、不准确，同时也
很少有银行把查询登记咨询系统作为贷款审查的一个必要环节，一个
本来就是为商业银行降低信用评估成本的免费系统，却不得不依靠人
民银行的行政手段来维持运行。93在本文第四章所论述的上市公司担
保链问题中，上市公司通过与关联企业互保，从银行获得借款时，其
在银行信贷登记咨询系统中都留有记录。然而面对上市公司大量担保
和借款，相关银行却视而不见，仍然争先恐后垒大户，最终致使债权
利益遭受重大损失。
第三节保护银行债权的对策
从前面的分析中可以看出，国有商业银行债权保护是我国经济转
轨时期的～个社会性、综合性的问题。既有政府方面的原因，在行政
干预下使国有银行承担了改革和发展成本，商业性债权和政策性债权
并存；也有法治环境的问题，立法、司法和执法上不能给国有银行债
权提供可靠保障；还与银行自身的管理缺陷相关，内生性原因是形成
国有银行债权损失的重要方面。相应的，国有银行债权保护也只能是
钻赵宏：“金融系统在金融生态环境建设中的逆向选择问题及其治理思路”，《济南金融》，2005年第11期。
15l
一个综合性治理的过程。
一、转换政府职能
(一)市场扩展性政府
市场扩展性政府(market augmenting government)，是指有足够
的权力来形成和保护私人产权、有效地执行合约、形成对侵蚀个人权
利的约束的政府。94奥尔森曾指出，为什么一些国家经济能够走上繁
荣富强之路，而一些国家则不能，最根本的问题就在于，这个国家是
否有一个“市场扩展性政府”。“市场扩展性政府”的最基本职能有三
个：一是个人产权清楚的界定及有效保护；二是必须保证市场的交易
合约有效履行；三是保护个人财产不受侵蚀。只有在这种政府协调机
制下，市场体制才能有效运行，经济社会才能繁荣。相应的，银行债
权才能得到有效的保护。
“市场扩展性政府”是经济社会基础性制度得以生成的条件。基
础性制度的生成，以“市场扩展性政府”履行了上述三项基本职能为
前提。在我国传统的计划经济体制下，由于社会的各项资源基本为政
府所控制，个人只能依附于政府行政机制才能生存和发展，所以，政
府的权力边界扩展到了几乎无所不包的l范围。从这个角度上说，计划
经济体制向市场经济体制的转型，就是市场范围逐步扩大、政府职能
转变、政府审批权力减弱、个人生活权利的空间逐渐扩张及个人对政
府依附性减少的过程。
政府在整个国民经济中扮演着四重角色：国有资产的所有者、财
政政策的制定者和执行者、金融政策的制定者和执行者和市场的监管
者，其基础性作用十分重要。一方面要充分发挥政府部门在基础性制
度建立中的重要职能，但另一方面，还必须弱化政府行政机制对金融
运行和金融发展的负面影响。也就是说，商业银行债权的保护，离不
开政府所提供的基础性制度建设，但是，商业银行的债权保护，又必
须避免政府行政机制的干预，用法律限制政府部门的行政干预权力。
所以，市场扩展性政府就是要求政府职能从“全能型政府”向“有限
94李扬、王国刚、刘煜辉主编：《中国城市金融生态环境评价》，人民出版社，2005年版，第171页。
152
型政府”转变，从“管制型政府”向“服务型政府”转变。
(二)把银行办成真正的银行
“把银行办成真正的银行”既是我国27年前金融改革的起点，
也是一直以来，国有银行改革的方向。20多年时间里，为把国有银
行办成真正的银行，各方面都在做着持续的努力。可四分之一个世纪
过去了，国有银行的经营业绩和资产质量，使我们不得不承认，我们
的银行离真正的银行还有很大的差距。长期以来，我们改革国有银行
的决心不可谓不大，付出的代价不可谓不多，可为什么没有出现大家
所期待的结果呢?问题在于我们忽视了“把银行办成真正的银行”的
主语，即由谁来“把银行办成真正的银行”。
毫无疑问，那个欠缺的主语，或者说“把银行办成真正的银行”
的旋动者就是国有银行的所有者，同时也是社会、经济的管理者——
政府。而正是政府所有者和管理者的双重身份，导致了国有银行的双
重功能，95进而导致了“把银行办成真正的银行”始终只是一种期待
的理想。
什么是真正的银行?不是将名称由“国有专业银行”改为“国有
商业银行”就完成了向真正的银行的转变。真正的银行的实质其实就
在一点——商业化经营，即银行的资本是要逐利的资本，银行的资产
是能够获利的资产。真正的商业银行要就是进行商业化的运作，开展
商业性业务，获取商业利润。在信贷业务方面，真正的商业银行就是
要成为独立的债权主体，与借款者建立起真正市场化的商业合约。可
现实中，我们看到，国有商业银行一方面在追求利润最大化，开展着
商业性业务；另一方面在追求国家利益最大化，承担着政策性业务。
前面的研究中，我们指出，正是商业性债权与政策性债权的并存，使
得国有商业银行的债权保护成为了一个不易解开的难题。对于商业性
债权的保护，就是要强化对借款者的偿债约束，可对于政策性债权，
由于其发生就具有财政补贴的性质，不具有投资的价值，那么，又从
何去谈“保护”问题呢?保护什么和怎样保护呢?
"如前所述，国有商业银行的双重功能是指；一是企业属性决定的追求利润最大化的基本功能：二是国有
属性所决定的追求国家利益最大化的特殊功能
153
国有商业银行的双重功能正是源于其所有者的双重身份：政府作
为国有银行的投资者和所有人，追求投资收益最大化是其常规性的目
标；而作为国家的行政代表，政府追求国家利益最大化无疑是第一位
的目标，当二者发生冲突时，牺牲投资收益而保证国家整体利益是政
府合乎逻辑的选择。这不是由国有银行自身所能选择或决定的。
所以，笔者认为“把银行办成真正的银行”与其说是对银行，还
不如说是对政府的要求。
自2003年开始的国有独资商业银行股份制改造，又让人们看到
了“把银行办成真正的银行”的希望。乐观的认识来自于这样的逻辑：
为了达到银行上市的要求，政府首先对国有商业银行注资并采用各种
方法注销存量不良贷款，并在此基础上建立起完善的公司治理结构。
银行上市之后，只要加强银行监管、设定科学而又符合国际规范的考
核评价体系就能有效提高资产质量，将不良贷款控制在国际标准之
内。然而问题有那么简单吗?
事实上，我国银行业改革的历史和现实无不说明，单方面推进国
有商业银行改革和加强银行监管并不能必然消除银行债权的公地悲
剧。如果不同时转换政府职能，政府在国有银行中恪守投资者身份，
获取投资收益，那么，把银行办成真正的银行，成为独立债权人的银
行，就只能停留在口号式的阶段。即使国有商业银行完成了股份制改
造，与真正的银行相比，那也只能是形似。
(三)尊重债权的经济特性
信贷业务是银行的主要资产业务，债权资产是银行的重要资产形
式。而增值性是债权的基本经济特性，也是商业银行开展信贷业务的
目的和动因。“把银行办成真正的银行”就要求银行不是作为政府的
“钱袋子”，而是成为金融资源的配给者。国有银行的放贷不是行政
配置的过程而应是市场主体实现自我财产收益最大化的过程。“把银
行办成真正的银行”这一目标的内在要求就是恢复银行债权“趋利避
害”的经济特性，一切按经济规律办事，银行按商业化原则放贷。
尊重债权的经济特性，不仅是对债务人，首先是对政府的要求。
它有两方面的含义，～是银行必须在其资源配置决策中不受政府干
预，“避免政府强迫银行向效益筹的企业贷款是至关重要的”。”二是
银行放贷后主张收益的权利不受到政府的干扰，政府不应是债务企业
逃债的支持者，而应是债权银行维权的保护者。前者要求厘清政策性
贷款和商业性贷款的界限，或者况消除国有银行政策性金融的功能。
当国有银行政策性债权与商业性债权并存时，银行自身的内部建设就
很难完善，如无法形成对行长的问责制等(吴志攀，2005)。而后者
要求政府依法办事，不影响司法的公正和独立性。当政府官员所崇尚
权力，而不是法律时，法治环境改善的进程就很难推进，而政府权力
管理的随意性，会导致银行债权保护过程缺乏规范和秩序。
二、改善法治环境
我们一再强调，法律的保护是银行对其债权保护一切手段的后盾
和依托，当法律对债权人利益保障力度不够时，不仅弱化了银行的债
权约束，还会助长债务人的无债观念和逃债意识，恶化社会信用状况。
法治环境是银行债权保护的基本制度依托。
首先，要转变立法思想，建立现代市场经济的立法理念。市场经
济是一种需要完整保护产权主体利益，引导产权主体在追逐自身利益
最大化的同时，内化自身成本和责任的经济。因此，市场经济-的立法
精神就是要保障各利益主体的利益神圣不可侵犯。立法上要以债权人
的利益为核心，建立一套防范侵权行为的法律体系。与债权保护问题
相联系，当前最关紧要的是《破产法》的改革。笔者认为，要做到约
束债务人，赋权于债权人，破产法的改革中以下两点尤为关键：
(1)破产条件的修改。现行法律规定的企业法人的破产界限，
除“不能清偿到期债务”外，还附加了“因经营管理不善”和“严重
亏损”这样限制性条件。97而“经营管理不善”和“严重亏损”又没
有具体的操作标准，这就留下了很大的操作空间，使得由债权人提起
企业破产十分困难，相反，债务企业想破产逃债时，却能很方便的证
明自己的“经营管理不善”和“严重亏损”。这实际上就是将破产申
％青木吕彦、钱颖一：《转轨经济中的公司治理结构：内部人控制和银行的作用》，中国经济出版社，1995
年版．第65页。
97《中华人民共和国企业破产法(试行)》，第三条。
155
请的主动权交到了债务人手中，使债权人失去了破产控制权。要让破
产法成为债权人的“杀手锏”，债权人可以实现通过破产起诉督促企
业还款，就必须取消“经营管理不善”和“严重亏损”这样的前提条
件，直接以“不能清偿到期债务”为破产条件。这样，破产法才会不
再只具有“花瓶”色彩，债权人才能主导对企业的筛选。
(2)担保债权与职工债权的清偿顺位。在我国新破产法的起草
和审议中，有观点认为：为了充分保护劳动者的权益，应将劳动债权
列为最优先清偿的次序。按照这种主张，破产企业欠发的职工工资、
欠缴的社会保险费用等，应当用破产财产优先清偿；即使某项财产已
经抵押给债权人，该抵押物的变现价款也应优先清偿劳动债权；只有
抵押物变现价款清偿完劳动债权之后还有剩余时，抵押权人的债权才
可优先于一般破产债权获得清偿。如果最终颁布出来的《破产法》采
纳了这一建议，无疑是对银行保护债权努力的～个打击。第一，这直
接降低了银行债权受保障的程度。我国《贷款通则》一直强调在贷款
时，要区分信用贷款和担保(包括抵押、质押贷款)。有担保的贷款
(尤其是抵押、质押贷款)一般是有保障的，但是如果这些抵押、质
押贷款在清偿中的优先级被降低，就直接降低了银行债权的受保障程
度。第二，这助长了借款者的逃债动机。任何一个聪明的借款人都会
尽量利用法律允许的机会。如果劳动债权绝对优先，在法院破产审理
前，借款人可以尽量不给职工发工资、欠交养老保险金等，甚至人为
制造一些劳动债务，优先占用清算资金，使债权人所剩无几。
其次，司法和执法方面，要致力于司法的公正和执法效率的提高。
目前我国司法独立性不强，尤其是地方行政力量干预在司法过程依然
存在，金融案件执法中地方倾向性明显，在审判和执行过程中与地方
利益交错相织，执法效率低，程序复杂，成本高昂，地方保护主义倾
向较为严重。同时，司法监督体系欠完善，对司法机关工作人员履职
缺乏有效监督制约手段，影响了司法的公正和公平，直接危及到了市
场经济的法治基础，对银行债权保护的影响巨大。因此，要着力于改
善司法环境，建立突破地方行政干预的诉讼管辖机制，金融债权案件
的受理突破传统的属地管辖原则，实行异地立案审理，不断提高金融
案件的立案率、结案率和执行率。深化司法机关人事制度改革，加大
司法机关领导干部异地交流力度，摆脱地方行政干预，进一步增强司
法的独立，降，适应市场经济的发展需要。同时要加强对执法情况的约
束和监督，叫一以考虑设立中央垂直管理的执法监督部门，严肃处理执
法者违法行为。
三、银行自身的建设
虽然由于法治状况、政府干预、社会信用等原因，使得国有商业
银行的债权保护不力呈现出了很大的外生性，但是也不能将国有银行
债权保护难完全归咎于我国经济转轨的特殊背景。其实，国有银行作
为债权保护的直接利益主体，其自身的建设同样不可忽视。尤其是随
着社会主义市场经济体制的确立和口益完善，可以肯定，在不利于国
有商业银行债权保护，造成不良债权形成的几大成因中，外在性因素
的影响会逐渐减弱，而银行自身的原因将越来越成为主要因素。正因
为此，本文的研究中一是以银行作为债权保护的行动中心；二足按照
银行的业务流程，将一个完整的债权保护理解为这样的一个过程，该
过程始于债的发生之际、贯穿于债的存续之中、结束于债的终止之时。
并围绕着这～一过程，展开了对国有商业银行债权保护问题的剖析。
在我们的研究中，虽然发现由于外部环境的擎肘，国有银行在保
护债权的过程中，每一个环节都存在着一定的无力与无奈，但是，并
不能因此否定银行自身的主动与可为，换句话说，外部原因不能成为
银行推卸责任的借口。针对各利-恶意逃废债务的行为，国有银行要加
强自身建设，采取积极的对策和措施：(1)健全风险防范和纪律制度。
信贷风险非常复杂，要建设高效、专业的部门，致力于防范和化解金
融债权管理中出现的各种风险。(2)按照《商业银行授信业务尽职指
引》、《加强金融机构内部控制的指导原则》等的要求，健全制度，强
化内控，明确信贷部门和信贷人员的责任。(3)提高信用分析水平，
选择和培育具有良好发展前景、信誉好、资本充足率高、经营业绩显
著的企业作为客户。(4)改进债权价值评估技术，及时掌握企业经营
信息，快速反应清收贷款。(5)依法采用各种方式转化债权风险。如
在借款人有资产，但借款保证人丧失偿债能力时，商业银行应及时调
整贷款担保形式，将信用保证调整为抵押等。(6)尽最大可能的收回
不良债权的价值。商业银行对不良贷款的清收原则上要收现款，但在
特殊情况下，如企业面临重大诉讼或破产时，银行要灵活地采取以物
抵债的方式，减少贷款损失。(7)运用法律手段，依法清收债权。如
诉前尽可能掌握被起诉借款人的开户、资金以及资产等情况，以便协
助法院及时查封、冻结债务人资金，诉中申请采取诉讼保全措施，以
防止借款人转移财产等。
同时，改变目前国有商业银行管理者的准官员身份也是银行自身
建设的重要方面。作为商业银行，当经营管理者不是市场化的聘用而
是与行政级别相挂钩的任免时，就很难在债权保护过程中，超脱于政
府的行政干预。
第四节国有银行债权的保护前景
发展的看，我们的研究中揭示了这样一个过程：国有商业银行债
权从无到有，国有商业银行债权保护从不是问题到问题重大，再到各
方面积极想办法予以解决。那么，可以预见，国有商业银行的债权保
护难题也会被逐渐破解，参照国际上一流的大型银行，我国国有商业
银行的不良债权状况会下降到一个相当的可比较水平。
乐观的预期来自于以下的认识。改革开放前，国有银行作为计划
经济运行的一个组成部分，只是财政的“出纳”，辅助财政部门对国
民经济进行资金筹措和配置、监督、调控资金的运用，不具有独立的
利益主体地位。在那种情形下，就不存在着银行债权保护这一问题，
因为债权不具有增值的经济特性，既没有保护的必要又不存在保护的
对象。改革开放后，国有银行作为相对独立的经济主体，有了较大的
经营自主权和相应的自身利益，在由计划经济向市场经济的转轨过程
中，商业性运作的特性越来越明显，“国有商业银行债权保护”这个
问题本身即体现了国有银行利益主体地位的增强。而“国有商业银行
债权保护问题”之所以成为人们关注的热点，一方面是因为启动于
2003年的国有商业银行股份制改造，已经是“背水一战的改革”，必
须在这一次改革中真正实现国有银行的“商业化”；另一方面也是由
于在我国经济转型期，计划轨和市场轨相互制约与影响过程中，来自
于市场力量日益增强的结果。
中国人民银行曾对2001--2002年我国不良贷款形成的历史原因
做过一次详细的抽样调查统计。根据调查，在不良贷款的形成中，由
计划与行政干预而造成的约占30％，政策上要求国有银行支持国有
企业而国有企业违约的约占30％，国家安排的关、停、并、转等结
构性调整的约占10％，地方干预，包括司法、执法方面对债权人保
护不力的约占10％，而由于国有商业银行内部管理原因形成的不良
贷款则占全部不良贷款的20％。由此可见，由政府部门的行政干预
所引致的不良贷款大致占到了70％一80％。与央行的调查相对应，
中国社科院(李扬等，2005)所作的中国城市金融生态环境评价中，
通过对2003年和2004年的数据分析发现，金融生态环境因素大致能
够解释70％以上不良资产形成的原因，其中2003年为72．7％，2004
年为77．2％。”社科院的研究与2003年央行所做的分析结论基本吻
合。
对于上述两个堪称权威、全面的调查，笔者有如下两方面的基本
认识：
第一，不能简单套用西方的理论和技术方法来解释和解决中国的
现实。国际上各种风险分析和管理的先进技术我们都可以学习、借鉴
和引用，包括法律都可以移植，可以通过不断颁布与修改达到技术上
的完善，但制度环境不可复制，仅技术上的改良，能奈何?因为债权
保护的核心在于对债务人的约束，而一切约束力的源泉在于制度环境
的支持。在制度环境问题没有解决的前提下，单方面希望推进银行自
身的改革达到债权保护的目的，纯属奢谈。
第二，这些分析调查和准确数据的本身就显示了政府行政力量对
国有商业银行的不当干预已经大大弱化，并且将进一步弱化。首先，
98在李扬等的研究中．通过九大类要素对城市金融生态环境进行考评，它们是：法治环境、地区经济基础、
地方金融发展、金融部门独立性、诚信文化、社会中介服务、地方政府公共服务、企业诚信和社会保障程
度。
159
试想在国有银行完全依附于政府的时代，要想对政府干预作一分析既
无可能也毫无必要。其次，政府的行政干预方式由明到暗，由直接到
间接变化这一事实也说明了国有银行商业性地位的增强。”
巴曙松等(2005)的研究从另一个角度证实了笔者的看法，他们
的研究认为，转期型地方治理与银行改革大体上经历了三个阶段的互
动过程：(1)1978—1992年，地方政府对银行具有一定的行政控制
力，地方政府直接通过行政手段介入银行系统，获得大量金融资源。
(2)1993—1997年，银行系统进行商业化改革，并加强了风险控制。
与此同时，中央明确了建立社会主义市场经济的改革方向，并进行了
分税制改革。在新的地方治理模式下，地方政府一方面通过对国有商
业银行地方分行施加影响，继续获取国有银行资源。另一方面，积极
介入城市商业银行重组，通过控制城市商业银行金融资源作为对国有
银行金融资源的替代。(3)1998年至今，银行体系进行垂直化的管
理体制改革。与此同时，政企分开力度加大，但地方GDP指标仍是
地方政府政绩最重要的考核指标。在这种情况下，地方政府逐步放弃
直接从国有银行体系夺取资源，而转为通过协助、纵容或默许辖区内
企业的“逃、废债”行为等来间接争夺国有商业银行的金融资源。
1998年至今，地方政府纵容甚至协助企业借改制之机大量逃废
银行债务现象，可以认为是国有银行不听当地政府摆布后，地方政府
采取的一种报复行为。这也就解释了为什么会存在“起诉不受理，受
理不开庭，开庭不宣判，宣判不执行”的奇怪现象，可以认为，“开
庭不宣判，宣判不执行”是一个对良好转变的难以接受的开端，即“现
实是苦涩的，但未来是光明的”。可以通过一个事例来说明国有银行
对抗地方政府行政干预能力的增强。2000年夏，由于莱行当地分行
拒绝再次为某企业提供贷款，某地级市政府要求其机关及下辖各部门
统一将所有存款从该行各分支机构提出存入其他银行，希望以此迫使
该银行同意放贷。100地方政府以这一手段要挟国有银行表明，地方政
孵随着改革进入不同阶段，政府特别是地方政府干预国有银行经营的形式在不断变化，由初始的直接行政
干预(指令性计划)到对银行决策施加影响，再过渡到帮助企业通过逃废银行债务间接争哥银行资源，再
到经营土地等公产到银行部门换取货币、信贷支配权(如“铁本”事件)等等。
啪张海宁：《银行反对银行》，清华大学出版社，2004年版，第204页。
160
府对当地银行的控制力已经大大削弱，银行经营的独立性比之以前显
著增强。
可以说，国有商业银行债权保护从产生到基本解决的过程，101就
是一个我国经济体制由计划走向市场、政府职能由直接干预转向市场
调节、国有商业银行由“资金供给者”变为“资源配置者”的过程。
这一进程中，国有银行商业化改革不断深化，国有银行债权的经济特
性日益显现，国有银行债权保护将成为一个主要由银行考虑的如何控
制逆向选择和防范道德风险的技术性问题。
埘商业银行债权保护要达到绝对消除不良债权的产生是不可能的，因为始终存在着一个银行风险控制技术
和能力的极限a当国有商业银行的不良贷款率能维持在一个可以与国际上一流的大型银行相比较的范围内
时，即可认为国有银行的债权保护问题得到r较好的解决。
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后记
时光如梭，三年博士研究生的学习生活转瞬即逝。
本文是在我的导师陈野华教授的悉心指导下完成的。论文从选
题、拟定论文提纲到论文的最终完成，都凝聚着导师的心血。导师高
尚的品格、渊博的学识、敏锐的思维和严谨的治学态度，时刻激励着
我，使我的学习和研究不敢有半点马虎。在论文完成之际，谨向导师
致以崇高的敬意和衷心的感谢!
感谢我的硕士导师张桥云教授，正是在张老师的培养与鼓励下，
我从一个工科学生逐步感受到了金融学的魅力，他将我领入了学术殿
堂并让我体会到了金融学的博大精深。
感谢曾康霖教授、刘锡良教授、邓乐平教授、邱兆祥教授、冯用
富教授，他们在我的论文开题报告会上，提出了许多富有建设性的意
见，极大地促进了我对问题的思考和对论文的完善。
感谢殷孟波教授的帮助与指点，向他的请教让我得到了很多的感
悟和启迪。．
感谢潘青木教授及所有教过我的老师，他们的教诲使我的学识有
了长足的进步。
感谢曾志远博士和唐清利硕士，在学习和做论文期间与他们的讨
论使我获益匪浅。
我的许多同学、友人在资料收集、有关疑难问题解决等方面给予
了帮助和鼓励，在此也一并向他们表示诚挚的谢意。