山东大学
硕士学位论文
雇主转承责任的法经济学分析——以最小化侵权社会总成本为
目标
姓名：张丽娜
申请学位级别：硕士
专业：金融学
指导教师：魏建
20080510
山东大学硕士学位论文
中文摘要
雇主转承责任制度是雇主代替受雇主指挥和影响的雇员承担侵害责任的法
律制度安排。随着我国经济的快速发展，雇员执行职务时导致他人损害的纠纷也
不断增多。但是我国有关转承责任的法律制度却较为简单，难以适应日益复杂的
雇佣关系的要求．
国外对转承责任的研究虽然取得了丰富进展，但是还没有建立起一个以最小
化侵权社会总成本为目标的系统分析框架，也没有对转承责任制度面临反作用效
应困境和可置信问题给予足够关注。国内对转承责任的研究较少，即使有也是从
法学角度进行的，法经济学研究完全没有。
鉴于此，本文从法经济学的角度，系统阐述了在不同条件下不同的雇主转承
责任规则对于最小化侵权社会总成本这一核心目标的满足性．
本文主要结构如下：导言部分阐述了选题意义、研究主题方法等内容．第一
章介绍了转承责任的概念、特征!类型和经济目标．
第二章综述了转承责任制度经济分析的研究进展。指出现有研究分析了转承
责任规则的优势和不足，并给出了一些完善转承责任制度的基本思路．．
第三章对比分析了严格转承责任规则和个人责任规则。首先具体分解了转承
责任制度的经济目标：然后，基于交易成本、偿付能力和监控能力三个因素及其
组合，对两种责任规则进行了对比分析，指出相对于个人责任规则严格转承责任
规则更加有效。
第四章对比分析严格转承责任规则和疏忽转承责任规则。由于反作用效应和
可置信问题，严格转承责任规则不能有效引导雇主实施预防性措施和侦查措施；
疏忽转承责任规则虽然能够引导最优侦查，但不能保证其他经济目标的实现。
第五章针对反作用效应和可置信问题，设计了两种更优的规则安排——惩罚
固定的严格责任规则和混合责任规则。前者通过固定雇主的责任，后者通过增加
对消极侦查的惩罚，来克服反作用效应。
第六章提出了完善我国雇主转承责任法律制度一些建议。强调要根据我国雇
佣关系的特点来细化我国的转承责任制度。经营性雇佣关系以严格转承责任规则
为基础规范，事务性雇佣关系以疏忽转承责任规则为基础规范。
创新所在，一是弥补了国内关于转承责任法经济学分析的研究空白；二是以
V
山东大学硕士学位论文
最小化侵权社会总成本为基本线索，较为系统地分析了各个转承责任规则的选择
适用问题；三是指出在我国以严格转承责任规则为基本规则规范经营性雇佣关
系，以疏忽转承责任规则为基本规则规范事务性雇佣关系。
关键词：雇主转承责任最小化社会成本责任规则用工关系
VI
山东大学硕士学位论文
ABSTRACT
Employer Vicarious Liability is&legal regime in which employer takes
responsibility for his employees’liability of tort,and the tort happens during the work．
Go with the quick development of the economy of our cJ3untry,employment
relationship becomes avery popular social relationship in modern society，from which
disputes often happen．But the legal regime of employer Vicarious Liability in our
country is SO simple that it can’t satisfy the demand in today’S society．
The researches of employer vicarious liability abroad achieve a certain level，but
it doesn’t establish a analyzing system which is based on the aim of minimizing social
costs of tort．And it also doesn’t pay attention to the perverse effect of vicarious
liability．The research of employer vicarious liability inside China is too sparse，and
only a few are from the perspective of Law，not Law and Economics．
Therefore，this paper analyzes the liability principles of employer vicarious
liability in different conditions，and the working mechanism of the principles，at the
aim of minimizing social costs of tort．
The whole paper arrangements are as follows：
The introduction part introduces the value of this paper,the methods of research
and the arrangement of the paper．
Chapter one is about the concept，the characteristics，the types of the vicarious
liability，and the economic objcctivc of this paper．
Chapter two is a summery of the economical analysis of vicarious liability．it
analyzes the advantages and disadvantages of research for vicarious liability，gives
some basic methods for perfecting the research．
Chapter there analyzes the choice。between strict vicarious liability and
cmploycc liability．It begins with decomposing the aim of minimizing total social
costs into four specific aims：minimizing the cost of prevention，optimizing
compensation，minimizing cost of administration and optimizing activity level．Then，
analyze the elements which effect the efficiency of the two principles，and how do
these elements effect．Finally，it concludes that the strict vicarious liability is better
Vn
山东大学硕十学位论文
than the employce liability．
Chapter four analyzes the choice between strict vicarious liability and
negiigence—based vicarious liability．This part compares the superiority of the two
principles based on the aim of minimizing cost of preventions．There are two methods
of inducing optimal prevention：preventive measures and policing me麴tsures．The
strict principle can’t induce implementing policing mos略ures，because of the problem
of perver sc effect．And the negligence principle fails all the minimizmg and
optimizing aims，except the effect of inducing optimal policing．
Chapter five introduces a regime of mixed liability for overcoming the perverse
effect and creditability problem．It analyzes the mechanism of doing this．There ago
two types of mixed regime：sanction—fi】【ed strict vicarious liability and composite
liability，and they take effect in different ways．Composite liability regime is a perfect
regime but for its expensive administering costs．
Chapter six introduces．some thinking about employer vicarious liability in
China．Through analyzing the characteristics of employment relationships in China,it
concluded that：different principles should be used in different types of employment．
The profit aimed employment should choose strict vicarious liability，and non-profit
aimed employment should Use negligence-based vicarious liability．
The innovations of this paper lie in：first，it complements the blank of research
for employer vicarious liability in the perspective of law and economics in our
country．Second，it analyzes the validity of all kinds of employer vicarious liability,
based at the aim of minimizing total social costs of tort．Third，the paper brings
forward that in OUr country，the profiting aimed employmem should choose strict
。vicarious liability,and non—profiting aimed employment should Use negligence-based
vicarious liability．
‘Key words： employer vicarious liability；minimize social costs；liability
pfindple；employment relationship
Ⅷ
原创性声明
本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独
立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不
包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研
究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明
的法律责任由本人承担。
论文作者签名：．塑堕!塑E El期： 汐喀．5·，口
关于学位论文使用授权的声明
本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子版，允
许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编
入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本
学位论文。
(保密论文在解密后应遵守此规定)
论文作者签名：出蜱导师签
山东大学硕士学位论文
导言
一、选题意义和研究思路
雇主转承责任制度是雇主代替受雇主指挥和影响的雇员承担侵害责任的法
律制度安排。随着我国经济的快速发展，雇佣劳动关系中雇员在执行职务时致人
损害的纠纷在不断增多。然而，我国法律仅仅在2004年以司法解释的形式首次
规定了我国的雇主转承责任制度。该司法解释虽然明确了雇主承担雇员侵权责任
的条件以及法律后果，但是与丰富的社会生活相对照，过于简单和笼统，从而导
致了实际判罚中的不一致性，造成了执法紊乱。因此，如何完善我国雇主转承责
任制度，使得责任能够在雇员和雇主之间进行有效分配就成为一个十分重要的问
题。
在理论研究方面，我国学者对于转承责任的研究相对还很少．既有的理论研
究虽有所开展，但也仅仅是从法学的角度进行，法经济学研究方面还是空白．相
比之下，国外的相关研究已经取得了丰富的进展，但是还没有建立起一个系统的、
以最小化侵权社会总成本为目标的分析框架，也没有对所提出的转承责任制度困
境给予足够的关注．。
所以本文选择从法经济学角度对转承责任制度进行系统研究，以丰富我国的
转承责任研究，并提出完善中国转承责任制度的政策建议．
本文研究的核心问题是分析当雇佣关系中的雇员对第三人造成了侵权时，应。
该选择怎样的规则以实现侵权社会总成本最小化的目标。·
基本研究思路是：首先对转承责任的基本概念、制度特征进行介绍，然后对
既有研究进展进行综述和评述。接着，以侵权社会总成本最小化为标准，层层推
进，逐一分析转承责任规则与个人责任规则、严格转承责任规则与疏忽转承责任
规则、惩罚固定的严格责任规则和混合责任规则对于实现最小化社会总成本的满
足性。最后根据理论分析给出完善中国转承责任制度的政策建议。
主要研究方法是：(1)文献研究法，即对现有研究文献进行系统综述和评析，
以形成研究基础；(2)因素分析法，即对影响规则选择的各个因素及其组合逐一
分析。
二、论文的主要结构
本文主要结构如下：导论部分阐述了选题意义、研究主题、研究方法和论文
山东大学硕士学位论文I●薯皇皇量皇曼量皇——置—————皇量奠■■黑寰曼曼曼量皇曼量昌量詈鼍皇量量量曼皇曼曼曼曼曼皇曼鲁鲁舅—■—罾量曼量量罾曼量曼量量量量—■—置量量
安排；
第一章介绍了转承责任的概念、特征、类型和经济目标。
第二章综述了转承责任制度经济分析的研究进展。指出现有研究分析了转承
责任规则的优势和不足，并给出了一些完善转承责任制度的基本思路。
第三章对比分析了严格转承责任规则和个人责任规则。首先将转承责任制度
的经济目标——侵权社会总成本最小化，具体分解为最小化预防成本目标、最优
补偿目标、最小化管理成本目标、雇主最优行为水平目标。然后，基于交易成本、
偿付能力和监控能力三个因素，对两种责任规则实现上述的有效性进行了分析。
得出搿相对于个人责任规则来说，严格转承责任规则更加有效"的结论。
第四章对比分析了严格转承责任规则和疏忽转承责任规则。由于反作用效应
和可置信问题，严格转承责任规则无法促进最优预防的实现，不能有效引导雇主
实施预防性措施和侦查措施：疏忽转承责任规则虽然能够引导最优侦查，但不能
保证最优预防性措施的实施，也不能满足其他的经济目标．
第五章针对反作用效应和可置信问题，设计了两种更优的规则安排——惩罚
固定的严格责任规则和混合责任规则。前者通过固定雇主的责任，后者通过增加
对消极侦查的惩罚，来克服反作用效应。二者相比，前者还不能完全克服可置信
问题，但后者需要付出较高的管理成本，因此各有优劣势。
第六章提出了完善我国雇主转承责任法律制度一些建议。强调要根据我国雇
佣关系的特点来细化我国的转承责任制度。经营性雇佣关系以严格转承责任规则
为基础规范，事务性雇佣关系以疏忽转承责任规则为基础规范。
最后对全文进行了总结，说明了创新所在和未来研究方向。
2
山东大学硕十学位论文
第一章转承责任的基本概念和制度安排
第一节转承责任的相关概念
一、转承责任的概念
转承责任规则，是一方当事人——即合法委托人，代替另一方有过错行为当
事人——行为受委托人指挥和影响的代理人——承担责任的归责原则。传统的转
承责任规则是严格的间接责任原则，美国1958年的‘代理法重述(二)>强调，
根据“归责于上"的立法思想，委托人对于其代理人的侵权和其他不法行为承担
责任。转承责任规则一般适用于民事侵权中，委托人为代理人的过错承担转承民
事责任，不过在美国，委托人也承担转承刑事责任．
需要明确的是，转承责任下的委托一代理关系是法律概念，与经济学中的定
义不完全相同．美国‘代理法重述》(第二版)把代理关系定义为“一方参与人
同意另一方代表自己或者在其控制下进行行为的、基于信任的一种关系一．被代
表或者控制者即委托人，行为者即代理人1．
二、转承责任的特征
转承责任不同于一般的侵权责任，它具有以下两个特征：
1、义务主体的分离性
在一般侵权行为责任中，责任人与侵害人往往是同一主体，而转承责任则不
同，责任人并无直接伤害他人的故意或者过失和事实，致害的直接原因是责任人
以外的致害入或致害物2，即在转承责任中，作为义务主体的责任人与一般意义
上的侵权行为人相分离。这是转承责任的产生基础。
2、法律关系的特殊性
在转承责任中，责任人与侵害人之间表现为具有雇佣、监护、代理等身份关
系；责任人与致害物件之间，表现为所有、占有、管理等物权关系。例如在雇主
转承责任中，雇主为其雇员承担转承责任，要符合“雇佣范围法则’’。也就是说，
雇主为雇员在“雇主授权的时间和空间范围内，为了雇主的利益而实施的行为"
1 Restatement(Second)of Agency 0958)，American Law Institute．
2陈曦：简析雇佣人的转承责任，前沿。2003年第二期，第85页
3
山东大学硕十学位论文
所造成的侵权承担转承责任(Sykes，1988)。
正是基于责任人与直接致害人或致害物之间存在这种特定的法律关系，责任
人才成为赔偿义务的主体。受害人直接向责任人请求赔偿，而不是向行为人请求
赔偿．
三、转承责任的类型
转承责任按照委托代理关系的不同种类可以分为不同的类型，包括雇主与雇
员关系中的转承责任、雇主与独立合同工的关系中的转承责任、父母和子女关系
中的转承责任等。本文主要是针对第一种雇主与雇员关系中的转承责任来展开分
析。’
根据责任人承担责任的条件不同，转承责任可以分为严格转承责任和疏忽转
承责任两种情况。疏忽转承责任中的“疏忽"，是针对责任人来说的，也就是说
如果是由于责任人的间接过错，导致了侵权的发生，这样在责任人有间接过错的
情况下承担转承责任，这就是疏忽转承责任。相对应的，若不论责任人有无间接
过错，都要为侵害人的侵权行为承担责任，就是严格转承责任。这里的间接过错，
主要是指责任人对其应尽的义务疏于履行，具体的内容在后面的章节中会详细阐
述。
第二节转承责任制度安排的目标
转承责任制度是侵权制度体系中一部分，具有与侵权法相同的经济目标。侵
权是一种非自愿的权利流转，是当事人(受害人)被迫就权利的“使用"与他人
(侵害人)进行“交易"的行为3。而针对侵权行为应运而生的侵权法，侵权法
的核心问题是制定一套制度规则体系来规范和约束非自愿交易(也即侵权行为)。
其目标是实现侵权社会总成本的最小化。
这个目标的最初阐述是由卡拉布雷塞在他1972年的经典著作《事故的成本》
里提出的，也是法经济学界已广为接受的侵权法的规范性效率目标。相应的，转
承责任制度安排的目标，也是最小化侵权的社会总成本，这也是本文对转承责任
制度具体安排进行分析的依据和出发点。
3 Robert Cootfr和Thomas Ulea：法和经济学，上海财经大学出版社。2002年版，第309页
4
山东大学硕士学位论文
第三节转承责任的发展历程
转承责任的思想在古代法中并不罕见。在当时，主人不仅仅要为他们的仆入
和奴隶的侵权行为负责，还要为他们的妻子和所拥有的物体所造成的他人损害负
责。随后，早期普通法的发展轨迹是逐渐脱离了此种严格责任。到16世纪，转
承责任制度已经发展为，除非该侵权行为是主人命令的结果，否则主人对仆人的
侵权行为不承担任何责任。随着工业化和商业化的发展，前述“命令"规则在
1700年以后很快不能够适应社会生活的复杂情况。于是，法院开始采用类似于
早期转承责任的规则。起初，法院采取的是默示授权理论，例如在雇主和雇员关
系中，法院认为可以从雇员的职务本身推断出雇主的命令。(W．Keeton，1984)
后来，法院放弃默示授权理论，直接认为雇主承担责任的依据在于雇佣关系，雇
佣关系本身就足够说明雇主要承担责任．
一般认为，雇主转承责任仅由雇佣关系产生的原则在Reedie v．The
London&North Western Railway Company案件中得到了确立(Lonney，Mark and
Oliphmt，Ken，2003)．在该案中，法官认为，雇佣方对雇员进行了挑选，那么
让雇佣方承担那些缺乏技能或者粗心的雇员在执行职务过程中给他人所造成的
责任，就是合理的。这被认为是雇主转承责任制度现代观点的起源，雇佣关系成
为了确立雇主承担责任的依据，曾经是雇主责任奠基石的“默示授权"也让位于
现代的“雇佣过程”。．
在普通法体系的美国、英国等国家，转承责任已经得到广泛的采用。美国法
学会2001年公布的‘第三次代理法重述》第2号草案讨论稿第2．04条规定了雇
主转承责任制的基本原则；2004年公布的《第三次代理法重述》第5号草案讨
论稿第7．07条规定了确定雇员职务执行范围的具体规则。
并且，转承责任作为美国公司责任体系中一个重要规则，没有民事责任和刑
事责任的区分。当公司的代理人在他们职责范围内触犯刑法，如同公司要替代雇
员承担民事侵权责任一样，公司也要承担刑事责任，将被刑事起诉。这样做的主
要根据是：刑事惩罚公司的主要目的，不是常规意义上所强调的阻止犯罪，而是
激励公司监督雇员，进而预防犯罪(Fischel、Sykes，1996)。不过多数国家没
有采用刑事转承责任制度，更有大量研究质疑刑事转承责任的有效性。
5
山东大学硕士学位论文
第二章转承责任的经济分析进展
第一节转承责任的标准模式：严格转承责任规则
转承责任的现代研究，是由Kornhauser(1982)和Sykes(1981，1984)，借助经
济学中的委托一代理模型发展起来的。问题的提出是这样的：按照科斯定理
(Cease，1960)，在交易成本为零的理想状态下，不论委托人承担转承责任还是
代理人承担个人责任会产生同样的效率结果和引导相等的预防水平。因此对责任
的分配就失去了意义。但实际上这种理想状态很难达到。所以，由雇主承担责任
的转承责任规则和由雇员承担责任的个人责任规则的效率结果是不同的
(Kornhauser，1982)．那么，哪些因素影响着这两个规则的效率结果呢?
一、影响严格转承责任有效性的因素
Komhauser(1982)、Sykes(1984)和Shavell(1987)等指出：影响这两种规则效
率结果的重要因素主要有两个：(1)代理人是否有足够的资产来偿付在个人责任
规则下的判罚结果；(2)委托人对代理人的监督控制能力，以及交易成本(主要
指委托一代理契约的协商和执行成本)的高低．
1、代理人的偿付能力
Kornhauser(1982)、Sykes(1984)和Shavell(1987)都认为：当其他条件不变且
代理人无力承担判罚时，侵权判罚结果超出代理人的资产越多，转承责任规则产
生的社会福利也就会越大，转承责任规则越有效。反之，当委托人和代理人都有
偿付能力，而且他们之间的协商成本很小的时候，转承责任就没有太大的优势。
所以，当委托人能负担预期的侵权责任而代理人不能时，就应该适用转承责任规
则。
此时，转承责任规则的优势体现为：(1)激励委托人更好的对代理人进行监
督、控制，提高其预防水平，从而降低社会整体的侵害水平。在代理人个人责任
规则下，由于代理人无力偿付责任的，那么代理人就没有激励去付出成本来预防
侵权行为的发生(Sykes，1981；Shavell，1987)。并且个人责任规则下委托人不承
担责任也就没有激励去督促代理人加强预防，尤其是在侵权结果不影响代理人对
公司产出贡献水平的情况下。所以当代理人没有能力偿付判罚时，个人责任规则
6
山东大学硕士学位论文
下公司和个人的预防都是不足的，小于社会最优的预防水平。而在转承责任规则
下，代理人的行为关系到委托人的利益，委托人须为代理人的侵害行为承担责任，
因此有激励通过培训、健全内部安全测试等手段监督、控制和督促代理人减少风
险行为。
(2)当代理人无力偿付判决时，转承责任可以激励委托人将侵权成本内在
化，不得不将预期要承担的责任内部化，从而保证委托人行为水平的有效性。在
其他因素相同的情况下。如果公司作为委托人，它就会把公司雇员可能产生的侵
权社会成本纳入了其私人生产决策函数中，选择和形成合理的生产规模(Shavell，
1980：Sykes，1987)。即使公司委托人不能完全控制代理人的预防水平，转承责
任规则至少会确保公司面临着全部的预期事故成本，所以依然会从整体上降低风
险行为水平．并且公司也可以要求他们的代理人也对潜在的危害承担责任，进一
步提高代理人的预防投／入．(Polinsky和Shavell，1993)．
2、委托人对代理人的监控能力
正如Shavell(1987)强调的那样，委托人和代理人之间存在监控关系也支
持采用转承责任规则．委托人监督、控制代理人风险行为的能力越大，损失发生
机率就越小，社会要求的最优预防水平实现的可能性就越大，转承责任规则就越
有效。并且在转承责任规则下，雇主会制定惩罚或者奖励机制，以便在侵权发生
前预防和侵权发生后惩罚其雇员，有过错的雇员面临着失去工作和失去有限资产
的风险，从而主动减少侵权行为。
(1)一般情况下，委托人比代理人拥有更多的关于事故风险的信息，所以
可以通过改造工作场所、制定工作细则和操作手册等方式来减少这些事故的发
生：
(2)相对于法院来说，委托人(尤其是公司)可以更好的监督和控制代理
人，因此把转承责任施加给可以更好地控制和减少风险行为的委托人是恰当的；
。(3)委托人作为责任对象更具有吸引力。一是公司作为委托人，一个外部
的原告要确定公司内部是哪个雇员造成了侵权可能需要很高的成本。让公司承担
责任，公司就能够比较容易的确定有过错的雇员。或者，即使不能，公司也可以
通过各种方式(如培训计划或者录像监督等)来减少侵权成本(Komhauser，
1982)：二是把责任直接赋予委托人，可以减少风险分担成本(Kramer和Sykes，
7
山东大学硕士学位论文
1987；Chapman，1996)。如果公司和雇员都购买了保险，在没有有效证据证明
个人责任保险人比公司责任保险人能够更好的分离风险和监督被保险人行为的
情况下，公司承担转承责任比个人责任优越(Steven ECroley，1996)。
最后，Croley(1996)认为，即使在“有限理性一这一更加现实的假设下，
转承责任规则也相对更有效。因为转承责任机制限制了公司——更确切的说，限
制了公司内雇员的行为，使他们更加理性。
3、转承责任能够避免过度预防
前述实施转承责任规则否定个人责任规则的一个理由是——代理人偿付能
力有限，当其无力偿付时就疏于预防。但Chapman(1996)指出，本来就面临无
力偿付判罚风险的代理人，在个人责任规则下，为了保护仅有的资产，应该是倾
向于增加预防，而不是减少或者不预防。个人责任规则引起的是过度预防而不是
预防不足，但这同样是使得预防成本偏离了社会成本最小化的目标。所以，个人
责任规则无效的原因不在于预防过度。将责任从代理人转移给委托人实施转承责
任规则，可以使得代理人不用实施过高的预防水平，因而避免了过度预防问题。
为了引导最优的预防水平，Chapman(1996)还提出了一个双轨体制，即雇主转
承责任加特定情况下雇员免责的规则，此规则在确保了雇主责任的同时，给与雇
员合理的激励去采取最优的预防．
二、严格转承责任规则的不足
虽然转承责任规则具有一些优势，但也存在一些不足。从前面阐述可以看出，
当代理人无力承担惩罚的情况时，转承责任规则具有明显优势。因此当委托人不
具有财产优势时转承责任规则的有效性将降低。ShaveH(1987)指出，除了在传
统假设下大公司及其雇员之间资产有较大差距之外，其它情况下委托人与代理人
的资产可能不存在较大差距。从激励和风险分担的角度讲，有充足资产的代理人，
最好是自己承担全部的侵权责任。而且，当委托人不能够监督代理人行为时，转
承责任规则的实施也不能减少事故成本，反而会降低代理人的预防水平、降低安
全性(Sykes，1984)。
即使针对最适用转承责任规则的公司一雇员情况，在一些情况下其合理性也
有争议。Arlen和Camey(1992)指出，当负责监督公司运作的高层管理者以
个人的身份作出不正当行为时，例如故意向资本市场散播虚假信息，转承责任的
8
山东大学硕士学位论文
阻止作用微乎其微，特别是当处于公司即将破产的最后时刻。而且，没有确切证
据可以证明转承责任能使管理者互相监督。
Arlen(1994)还强调：公司为代理人的故意过错行为承担转承责任，会产
生消极的激励，也会增加执行成本。在不当行为很难观察的情况下，公司会希望
有相对优势的外部力量来监督。然而在转承责任体制下，如果可以获得的信息会
被用于增加公司责任的话，公司就不会进行最优监督，或者根本不会监督。原因
很明显：加强监督提高了公司阻止或预防不正当行为的能力，从而降低了公司的
预期责任成本；但是只要观察到有不正当行为发生，公司就要为此承担责任。这
样一来，加强的外部监督也同时提高了公司的预期责任水平．由此形成了“潜在
的反作用效应一，也即转承责任反而使委托人不愿意监督代理人．而侵权在没有
委托人监督的情况下是很难被发现的，这样转承责任规则的有效性就降低了．
Arlen和Kraakman(1997)迸一步提出：在潜在的反作用效应影响下，用严
格转承责任去引导公司监督和调查不正当行为时，还可能会出现一个可置信性问
题。即在公司提出了惩罚安排时，狡猾的代理人也会预期到——真正实施这些惩
罚措施对公司也是不利的，因此就会认为这些威胁是不可置信的，结果是白白增
加了公司的成本却没有任何效果。Arlen和Kraakman(1997)认为：一个以过错
为基础的归责原则，则可以确保可置信的执行威胁，能够克服转承责任下的“潜
在反作用效应"。
最后，很多学者都认同，不管转承责任原则具有什么样优越性，由于它牵扯
到侵权当事人之外的转承责任承担者，这明显地增加了责任追究的执行成本。
第二节完善转承责任的对策建议
针对转承责任规则存在的不足，学者们进一步深入分析了转承责任规则的逻
辑并提出了众多完善对策。
．一、预防不足的对策
Polinsky和Shavell(1993)认为严格转承责任规则的对于代理人的威慑力是
不够的，从而会出现预防不足问题。他们在社会侵权损害很大的情况下，公司或
许不能给与雇员以足够严厉的制裁，以引导其雇员采取最优的注意水平。所以他
9
山东大学硕十学位论文
们建议：在这种情况下，公司仍然要承担民事责任，但对雇员不仅要进行民事惩
罚，而且要对他们进行刑事制裁如罚金和关押，这样才能实现合理预防。Polinsky
和Shavell(1993)认为，追究代理人刑事责任并不是因为他们理应受此惩罚，
而是因为他们有限的资产使得他们可能不能完全承担民事责任或诉讼成本。当
然，雇员要承担刑事责任，公司必须付给雇员一定的报酬以补偿这更高的责任成
本，而且公司自身的转承责任也应该相应的减少。因为此时如果不相应减少公司
责任，总的责任成本就会高于社会侵权成本，就会造成过度预防。
Polinsky和Shavell(1993)指出另一种规则也能解决预防不足的问题，即公
司为与生产过程相关联的损害承担严格责任，雇员在有过错时也要承担一定的责
任。也就是说，他们建议在对委托人实施严格责任的同时，对代理人实行过错责
任原则。因为当代理人由于有限的财产而不能完全偿付判罚时，过错责任规则比
严格责任规则在预防方面提供了更强的激励。
其他支持雇员过错责任规则的观点还包括：它节约了昂贵的刑事惩罚(例如
监禁)成本，它还潜在的限制了风险规避代理人的风险分担成本。需要注意的是，
这里的“过错责任原则"不同于转承责任分类中的雇主疏忽责任，它是针对雇员
来说的，强调雇员在侵权行为中是否存在故意或者过失．
二、委托人之外的归责对象
传统转承责任规则下，是合法的“委托人"为其代理人的侵权承担责任。但
是在委托人之外的其他主体也可能处在更好的防范安全或者阻止过错的位置上，
例如公司的高级管理者和律师、会计师、承保人这些能为公共欺诈提供保障的人。
此时，由有能力阻止侵权行为的第三人承担责任的规则，而不是适用转承责任规
则也是一个较好的选择。
，l、公司内部管理者
在—些情况下，需要公司的管理者替代公司承担损害责任。当公司陷入破产
境地时，Kraakman(1984)提出此时管理者应为公司侵权承担个人责任，这可
以有效保护受害者避免由于公司资产不足(而不是代理人资产不足)而不能得到
补偿。而且管理者作为公司风险信息的最佳获得者和风险状况的专业判断者，施
加责任可以促使他们采取有效阻止侵权风险的措施，控制公司的风险行为，减少
侵权行为的发生。不过，Kraakman也指出，管理者作为归责对象，只是公司转
10
山东大学硕士学位论文
承责任的一个从属形式——只是在公司转承责任不能发挥作用时采用。
2、公司外部的归责对象：搿守门者一
在一些情况下，法律把责任扩展到公司外部的有能力阻止损害发生的参与人
身上，例如由律师、会计师、承保人等被称作“守门者"的参与人来承担，Kraakman
把这种情况称为“守门者责任糟．所谓“守门者责任一，即施加于某些个体的责任，
因为这些个体有能力通过撤销与侵权人的合作来阻止过失行为。例如Kraakman
(1986)指出在合同关系中，私人搿守门员一的主要策略是威胁不提供货物、服
务或者设备等来抑制对方当事人参与有风险的行为。如果“守门员"没有这样做
就应当对形成的侵害承担责任．
守门员责任是否能阻止不正当行为，其决定因素和一个有效的转承责任规则
要求的因素是一致的，例如与潜在的侵权者相比，守门者的资产和专业技能的大
小。同时“守门一的效益很大程度还取决于侵权人与诚实的守门者签订合同难易
的程度。Franzoni(1996)通过给审计人施加转承责任，检验了税法守门者的执行
情况。Choi(1998)提供了一个关于给证券市场承销人员施加守门者责任的质疑分
析。Jackson和Wilkins(1993)考虑了在银行的背景下，给律师施加守门者责任。
第三节简单的评述
以上是对转承责任经济分析进展的一个系统而简要的阐述。从中可以总结出
几个基本结论：(1)现有研究基本进展是清晰了转承责任规则有效适用的前提条
件，阐明了其存在的不足，给出了一些完善转承责任的思路。现有研究基本上一
致认为：委托人的清偿能力越高于代理人、对代理人的监督控制力度越大，转承
责任规则越有效。雇员的偿付能力和雇主对雇员的控制能力是影响严格转承责任
有效性两个重要的因素。
对于转承责任规则的不足，除去学者们强调的在上述适用条件之外转承责任
规则的有效性将降低外，“潜在的反作用效应”以及与此相关的非可信惩罚威胁
是学者们指出的转承责任规则最大缺陷。
针对转承责任的不足学者们给出了不少完善意见。Chapman提出了避免过度
预防的双轨体制。Polinsky和Shavell提出追究雇员的刑事责任或是民事过失责
山东大学硕士学位论文
任，以避免预防不足。其他学者提出了引入了委托人之外的其他主体承担责任弥
补转承责任不足的思路，由能够阻止侵害产生的公司内部的管理者和公司外部的
“守门人"，来承担责任。
(2)现有研究的不足在于，一是虽然学者们在研究时将最小化侵害社会总
成本作为转承责任的经济目标，但是并没有给出一个清晰的、逻辑一致的系统分
析框架。不同学者分别从不同角度进行了分析，甚至在一些基本问题上有重大分
歧。如转承责任规则对于代理人来说是导致预防不足还是过度预防，Chapman
(1996)与Polinsky和Shavell(1993)的看法截然相反；二是搿潜在的反作用
效应"以及与此相关的非可信惩罚威胁虽然被强调和重视但是并没有给出良好的
机制设计思路来解决这两个不足。
山东大学硕士学位论文
第三章转承责任规则和个人责任规则的选择
第一节转承责任制度的经济目标
一、侵权法的经济目标
最小化侵权行为的社会总成本是法经济学给出的侵权法的经济目标4。要实
现这个目标就需要侵权法形成的责任体系能够有效激励当事人进行最优的预防
投入，通过最优预防来实现侵害行为社会总成本的最小化．
假设x代表侵害人采取的预防注意水平，W代表侵害人每一单位预防的要付
出的成本，那么WX就代表预防成本．P(x)代表给定侵害人的预防水平x事故
的发生概率，并且随着X的上升P(x)是下降的。A(x)代表给定侵害人的预
防水平x，受害人在事故发生后可能遭受的损失，并且随x的上升A(x)是下
降的。那么，P(x)A(x)就代表事故的预期成本，它同样随着X的增加而下
降。假设行政管理成本为零。那么，侵权行为所造成的社会总成本如图1。，
O
图1： 社会预期的最优预防投入
(x)
从这个模型中可以看出，要达到侵权社会总成本E(sC)的最小化，就要使
得预防成本和损失成本之和最小，使当事人预防投入的水平达到社会的最优预防
‘Robert Cootcr和Thomas Ulea：法和经济学，上海财经大学出版社，2002年版，第321页
山东大学硕士学位论文
水平X‘。
二、转承责任制度的经济目标
转承责任制度是侵权法一个组成部分，其目标同样是最小化侵权的社会总成
本。也即社会应该本着社会总成本最小化的原则来构建和选择转承责任规则，使
得由代理人造成的侵权行为所产生的社会总成本降低到最低限度。
在侵权法一般模型中社会总成本是由预防成本、预期损害成本构成的。但转
承责任制度下总成本的构成有所不同。转承责任要解决的核心问题是如何在委托
人和代理人之间进行责任分配以实现侵权法所追求的经济目标。在这里预期损害
的情况不是考虑和研究的重点，损害如何形成和损失情况可以被视为是一个既定
的因素，实际上现有研究中基本上是在假定预期损害不变的前提下来讨论责任在
委托人和代理人之间的最优分配问题。所以，我们的研究中也继续遵循这个思路，
假定损害的是既定，来分析既定损害(成本)之下其他成本的最小化问题。
在成本上，转承责任制度与其他侵权制度安排的另一个不同在于委托人和代
理人之间因为侵害及其救济将产生一定的成本。例如在事前要促进雇员进行预防
需要公司对雇员进行监督，事后要发现雇员的侵害行为需要公司进行侦察和落实
惩罚，这些都需要付出一定的成本。而在一般侵权中，当不存在委托入和代理人
的分离时这些成本就不存在了。实际上如何最小化这些成本是转承责任经济分析
的核心问题。
这样，可以具体将转承责任制度的社会总成本分为预防成本、补救成本和管
理成本三个的直接成本部分，以及一个间接的“行为水平成本"。
预防成本，是指在侵权发生前进行预防所要付出的成本。相应的，当假设其
他成本不变的情况下，转承责任制度的目标就变成了，在达到社会预期的最优预
防投入水平时“预防成本最小化目标"。
补救成本，即当侵权发生后，对受害者进行补偿的成本。同样地，在假定其
他成本不变时，转承责任制度的目标可以描述为什么样的制度规则能够更好的实
现对受害者的足额补偿，也就是“最优补偿目标"。
管理成本则是在侵权发生后，执法者要对确定侵权人付出的调查成本、进行
判罚付出判罚成本等构成的执法成本。那么，同样在假定其他成本不变的情况下，
责任目标就是——“管理成本最小化目标"。
14
山东大学硕十学位论文
行为水平成本是指使得雇主的行为水平保持在最优的行为水平上所要耗费
的成本。这里雇主的“行为水平一也就是雇主作为一个整体对外活动的水平，例
如在一个公司中，雇主的行为水平指公司产品或者服务的产出水平．显然这也是
社会总成本的一部分，同样在假定其他成本不变的情况下，制度目标就是“最优
行为水平目标一．
显然，对于社会来说，最优的转承责任制度是同时实现上述四个成本最小化
的制度。后文以四个成本的最小化为基本线索来分析委托人和代理人之间进行责
任分配的规则选择问题。分析主要围绕“公司一员工一这个最重要的雇主—雇员
关系展开，不过所得出的结论(除非有特别说明)具有一般性．
第二节影响转承责任与个人责任规则有效性的因素及作用机制
当公司中的员工对公司之外的第三人造成了侵权，那么，是应该由公司承担
转承责任还是由员工承担个人责任昵?本节主要是对影响责任有效性的因素以
及其发挥影响的作用机制进行介绍和阐述，来说明严格转承责任体制在什么样的
情况下能够实现责任规则的经济目标，也就是分析达到最小化预防成本、对受害
者进行最优补偿、最小化管理成本以及实现公司最优行为水平所需要的条件．
一、影响因素
影响转承责任有效性的因素主要是包括交易成本、员工的偿付能力和公司的
监督控制能力三个方面：
1、交易成本
在这里，交易成本是指公司和员工的协商成本和对协商结果进行执行的成
本。交易成本的产生可以分为两种情况：一是，当规则为员工承担个人责任规则
时，在员工没有故意意图的情况下，由于员工是在职责范围内为公司的利益服务
时造成了对第三人的侵权，员工有理由就责任承担向公司提出分担要求，或者索
取偿付后的公司补偿，尤其是员工面临很大的个人赔偿损失时。二是，在规则为
转承责任规则时，公司承担了员工造成的侵权责任后，要对造成侵权的员工进行
惩罚或者追偿。这些过程都需要付出成本的，需要公司与员工之间进行协商，要
付出协商成本和具体的执行成本。具体来说，这部分成本属于侵权发生后的管理
山东大学硕十学位论文
jI|皇鼍曼曼量曩皇鼍曼鲁量—■■■簟●奠鼍曼寰曼量曼曼曼詈量量曼皇曼量曼曼曼鲁舅量量曼舅曼量曼量量皇曼量曼曼量罾曼■●皇量皇曹皇昌置置皇量■—量皇皇舅量
成本。
2、员工的偿付能力
员工作为个人，其资产是有限的。员工的偿付能力也就是对于侵权责任的判
罚结果能不能进行赔偿的能力．
3、公司的监督和控制能力
是指公司对其员工进行有效监督和控制的能力的大小。这个能力代表着公司
在多大程度上可以控制雇员的行为。公司的这种监督和控制能力，更多的是和公
司中员工的职责类型有关。例如，在运输公司中，在公司外负责用卡车运输货物
的司机，不太容易被公司监督和控制：而在运输公司内部进行装卸货物的员工，
其行为则相对容易地被观察到。
二、作用机制
(一)交易成本和雇员的偿付能力
交易成本和员工偿付能力的不同组合，对于转承责任和个人责任规则的选择
有着不同的影响．
1、交易成本可以忽略而且员工有偿付能力
在这种情况下，当员工承担个人责任时，由于交易成本可以忽略，也就是说
不用考虑员工和公司之间的协商成本和执行成本，那么，员工可以自由而且有效
的和公司进行谈判，以及对谈判的结果进行有效的实施。也就是说，两种责任规
则下签订的是完全等价的代理协议。并且，由于员工对判罚是有偿付能力的，这
就保证了在两种责任下受害者都能够得到足够的赔偿。所以，在交易成本可忽略
以及员工具有偿付能力时，这两种归责安排都能实现对受害人的最优补偿目标。
并且交易成本足够小使自愿谈判能够自动找到预防成本最小的预防者和预防措
施。同时因为员工和公司都具有偿付能力，侵权救济的管理成本也将最小化。结
果是，此时转承责任规则和个人责任规则是无差别的，都能够实现侵权总成本最
小化的目标。
2、交易成本不可忽略且员工有偿付能力
员工的偿付能力保证了在两种责任规则下，受害者都能够得到足额的赔偿，
可以实现最优补偿目标。但因为交易成本的高昂就使责任的分配直接决定着社会
最优结果能否实现。对于公司和员工来说，一般情况下公司因为拥有较大的资产
16
山东大学硕士学位论文
规模是更好的风险承担者，并且员工一般被定义为风险规避者．个人责任规则把
侵权责任初始的分配给员工，这就使员工承担了过度的风险。此时，员工自然会
向公司就其所偿付的责任要求分担或者补偿，然而在交易成本不可忽略的情况
下，过高的交易成本阻碍了风险由员工向公司的有效转移，从而导致非最优的社
会结果。在转承责任规则下，风险责任直接分配给了公司，风险配置的效率有了
提高。但是公司承担责任后也要对员工进行惩罚或者追偿，这也要付出一定的成
本。不过，由于公司对于员工具有较高的控制力，并且公司在事前也一定明确了
造成侵害的内部责任，所以即使存在交易成本，公司追究员工的交易成本一般会
小于员工追究公司的交易成本。所以，转承责任规则此时相对最优。
3、交易成本可以忽略且员工无偿付能力
(1)最优补偿目标的实现
在员工无力承担责任的情况下，个人责任规则不能满足“最优补偿目标"．
并且，公司和员工可以利用员工无力偿付的特征通过侵犯受害人的利益来获利。
假设对员工侵权的判罚为H，员工的净资产为A．员工无力承担责任的情况
下，A<H。那么在个人责任规则下，员工只能支付A，从而使得公司和员工可以
利用委托代理协议获得H-A的额外利益，而且这个额外收益随着判罚的增加而
增加，判罚越高额外收益越大。这对于公司和员工来说是有利的，但却使受害者
既没有得到足够的赔偿又受到了侵害，从而违背了最优补偿的目标。在转承责任
规则下，只要公司和员工净资产的总和大于判罚，公司就不可能逃避偿付判罚，
从而能够保证受害者得到足额的补偿，实现了最优补偿目标。
(2)预防成本最小化目标的实现
为了引导员工进行最优的预防，法院应该赋予侵害人一个有效的判罚，而且
采用这样一种责任机制，使得员工对侵权的边际预防投入等于能够带来的边际损
失的减少。然而在个人责任规则下，由于员工是无力偿付的，其预期的实际损失
小于预期的判罚。所以，无力偿付判罚的员工的预防投入总是小于有完全偿付能
力情况下的预防投入。那么为了增加员工的预防水平，就需要公司外部对其采取
一定的措施，来激励使员工实施最优的预防。例如，由执法机构制定法规进行管
制。这显然增加了整体的管理成本。
在转承责任规则下，判罚结果由公司来承担。由于员工不采取最优的预防水
17
山东大学硕士学位论文
平会给公司带来更多的责任成本，所以公司就有激励去采取措施推动员工进行最
优预防。并且，公司有着这样做的相对优势，公司与外部的执法机构相比，能够
更容易的监督和控制员工的行为。因此由公司来促使员工进行最优预防是成本更
低的安排。公司可以通过安全培训、制定操作规范、监视员工行为、进行奖惩等
途径，来提高员工进行最优预防的激励。
在两种责任规则下要引导员工采取最优的预防，都是要付出成本的。但是在
个人责任规则下，是由公司外部的力量来激励员工的最优预防水平；而转承责任
规则下，是由更容易引导员工最优预防措施的公司内部采取措施。相比较而言，
显然后者的成本小于前者。因此，对于实现预防成本最小化的目标来说，转承责
任规则是更具有效性的。
(3)管理成本最小化目标的实现
个人责任规则下，要追究责任就需要外部执法机构确定侵害者并确定侵害行
为的存在。但是，由于信息的不对称性，对于外部执法机构来说，要想确定一个
公司内部，尤其是规模大而复杂的公司内部，某个事故中具体侵害者及其过失行
为，往往是困难的，或者说是成本高昂的。
转承责任规则下，确定侵害者及其行为的转移给了侵害人所受雇的公司。相
比较于外部执法机构，公司是更好的获得有关于风险事故信息的一方。公司承担
侵权责任，可以利用信息优势来惩罚真正侵权的员工。甚至即使不能查明一个工
作组中是哪个单一的员工实施了侵权行为，公司也可以惩罚整个工作组。因此，
公司确定侵害者及其行为的成本要显著低于外部执法机构。进而，最小化管理成
本的目标，在转承责任规则下更容易实现。
(4)最优行为水平目标的实现
在个人责任规则下，当员工无力偿付判罚时，对于公司和员工来说，所实际
偿付的成本小于应该偿付的社会最优补偿成本。那么对于一个生产经营性的公司
来说，其生产成本就会低于最优的产品成本。实际上是如同污染一样，将一部分
生产成本外部化了。假设公司处于完全竞争市场上，则会导致公司产出规模的非
最优扩大，使社会总产出处于无效的高水平。
在转承责任规则下，公司承担转承责任使得侵权成本内在化，进而迫使公司
把风险事故成本内在化，成为其选择生产规模时必须考虑的一个成本来源，这样
18
山东大学硕士学位论文
有利于引导公司形成社会最优的生产规模有效水平。因此，转承责任规则能够更
好的实现最优公司行为水平目标。
。4、交易成本不可忽略且员工无偿付能力
在这种情况下，由于员工是无力偿付判罚的，所以在交易成本不可忽略的情
况下，情况与交易成本可忽略的情况相似，转承责任规则相对于个人责任规则来
说，具有优越性，可以更好的实现责任规则的经济目标．只是，在交易成本不可
忽略的情况下，对于整个社会福利来说，将会大大增加管理成本．
5、小结，
表1：交易成本和员工的偿付能力对于责任规则选择的影响
交易成本可以忽略交易成本不可忽略
个人责任规则和转承责任
公司承担责任后产生的交
员工有偿付能力规则的选择不影响最小化
易成本小于个人承担责任
后的交易成本，转承责任规
成本的经济目标
则相对较优
转承责任规则最优，能够实转承责任规则较优，与最优
员工没有偿付能力现四个最小化成本的经济时的情况相比，仅仅增加了
目标交易成本
综上分析，转承责任规则具有更多的优势，应该被优先选择。尤其是在现实
中，公司和员工的协商成本和执行成本虽然不可忽略但通常又不是十分高昂的。
而且许多类型的商业不当行为导致的侵权，其后果都较为严重，常常造成数额巨
大的判罚，员工对此显然不具备足够的偿付能力。所以，转承责任规则具有更多
的相对优越性，能更好的实现最小化社会总成本的经济目标。
(二)公司对员工的监督控制能力
公司监督和观察员工能力的大小，或者说公司能在多大程度上控制员工行
为，主要是取决于员工行为可观察性的大小。员工行为的可观察性可以分为两种
情况：可轻易观察和不可观察。不可观察的原因在于员工行为具有较高的隐蔽性
或者观察成本很高。
公司对员工监督能力的大小是影响责任规则选择另一个重要因素，它的影响
19
山东大学硕士学位论文
主要体现在对预防成本的作用上．在交易成本可以忽略和员工有偿付能力时，公
司的监督能力对规则选择影响不大。下面主要分析在员工无力偿付判罚和交易成
本不可忽略的情况下，公司监控能力大小对责任规则选择的影响。
1、公司可以轻易观察和监督员工行为
如前述，在交易成本不可忽略和员工无力偿付的情况下，相比个人责任规则
而言，转承责任规则具有优越性。进而，在转承责任规则下，当公司可以轻易观
察和监督员工的行为时，公司就更加具有了引导和激励员工进行最优预防的优
势。由于员工的行为是对公司来说可控的，是可以围绕侵害最优预防进行调整的，
就如同不存在员工和公司的分离一样。这样，公司不仅可以采取措施降低预防成
本，而且可以使得这些措施更加有效，从而能够更好地实现“最小化预防成本目
标一的目标。
2、员工行为不可观察
当员工行为不可观察时，情况会有所变化。此时公司不能够对员工的行为过
程及其表现进行观察．只能观察到行为的结果。因此，根据侵权事件有没有发生
进而对员工进行惩罚和奖励，成为公司激励员工进行预防的唯一措施。
按照公司和员工间雇佣关系的性质，可以将公司一员工间的雇佣关系分为两
种类型：临时性雇佣关系和长期性雇佣关系5．
在临时性雇佣中，员工的工作是一次性的，报酬在整个合同期间是固定的。
不过在一次合同终止后，如果双方满意，可以签订新的合同。例如，一个建筑商
和一个电工就～个建筑的电路安装签订一份临时性工作合同，如果电工的工作表
现出色，就可能促进双方的再一次合作。长期性雇佣关系中，员工按照代理协议
接受阶段性的报酬，而且其未来收益的一部分取决于其过去的工作表现。例如，
代理人的表现影响着他升职的可能性高低。大部分的雇佣形式都是长期性的雇
佣。
由于员工行为的不可观察性，在转承责任规则下，公司只能通过改变雇佣合
同，增加员工发生侵权行为前后收益的差距，来激发员工的预防。公司可以在损
失发生时，给予员工一个附加的经济惩罚。或者，在损失被避免时，给予员工一
定的奖励，来提高员工的预防水平。如果员工的偿付有限，那么经济惩罚作用就
有限。公司还可以利用其他手段，例如在临时性雇佣关系中拒绝进一步的合作，
5李敏：灵活就业中的雇佣关系外部化，经济经纬，2005年第一期，第嬲页
20
山东大学硕士学位论文
或者长期性雇佣关系中降低员工的未来工资、威胁降职解雇等等。通过经济和非
经济的惩罚以及奖励公司能够有效促进员工进行侵权预防。
在个人责任规则下，由于行为不可观察，来自于外部的执法机构不仅难以观
察员工的具体行为从而难以判断行为与侵害结果之间的关系，而且不能向公司那
样通过根据员工的行为结果对员工进行奖惩，更不能根据员工行为的累积表现来
决定员工的未来收益或者成本。所以，外部执法机构处于更加劣势的地位，难以
直接作用于员工的预防． ．
由此看来，即使公司对员工的行为不可观察，公司也可以通过改变雇佣合同
的方法去激励预防，在这种情况下，公司所需支付的成本还是要小于公司外部的
机构对员工进行预防激励所要付出的成本的。所以转承责任“最小化预防成本"
的目标较个人责任规则来说，仍然是有效的．
三、责任规则的选择
综上可以看出，对于公司与员工间的交易成本、员工偿付能力以及公司对员
工的监控能力这三个因素而言，相比较于员工个人责任规则，公司承担转承责任
是有明显优越性的，尤其在员工没有偿付能力和公司具有监督控制员工行为能力
的情况下．转承责任规则更能够促进“预防成本最小化、引导最优补偿、管理成
本最小化和最优行为水平"四个经济目标的实现．
从实现最优补偿的目标来看，当员工是无力偿付判罚时，转承责任确保了受
害者得到足额的赔偿；从最小化预防成本来看，由于公司具有信息优势，相对于
公司外部的机构来说，更容易对员工进行最优预防的激励，并且在公司可以轻易
监督和控制员工的情况下，会进一步降低公司对员工最优预防的激励的成本，从
而更好的实现最小化预防成本目标；对于降低管理成本来说，转承责任规则下执
法机构可以直接将判罚施加给公司，从而避免了耗费大量成本来确定公司内部某
个具体员工及其责任；最后，在员工无力偿付判罚的情况下，只有转承责任体制
才能够促进公司采取的最优产出规模。尽管在公司较难监控制员工行为时，转承
责任的有效性会有所下降，但仍然可以促使公司通过变动雇佣合同等方式对员工
进行预防激励，从而促进最小化预防成本的目标。此时执行个人责任规则外部执
法机构的相对劣势更加突出。所以，转承责任规则应当是处理委托人一代理人侵
权责任优先适用的规则。
21
山东大学硕士学位论文
第四章严格转承责任和疏忽转承责任的选择
公司承担转承责任对于实现最小化社会总成本的目标来说，具有相对的优越
性。然而，公司承担责任的安排使直接的侵害者(公司员工)与责任承担者之间
出现了分离，员工不对侵害行为负责就缺乏预防激励，从而导致不能实现社会最
优预防．并且“潜在的反作用效应一6以及惩罚不可置信问题，也抑制了公司进
行侦查、惩罚，从而导致公司的预防水平也处于非最优状态。如何促进最优预防、
消除反作用效应以及惩罚不可置信的影响，成为细致化规则选择面临的关键问
题。
实际上前一章中所讨论的公司转承责任是严格转承责任，也即只要出现了员
工侵害他人权益的事实公司就要承担责任。这样的安排导致了员工与责任之间的
绝对分离。按照外部性制造者内部化外部性的思路，加强侵权员工与责任承担之
间的联系，能够促进员工的预防的投入．疏忽转承责任规则就是这样一种安排。
疏忽转承责任规则，是指公司在疏于承担某种义务的情况下，要承担员工的侵权
行为成本．如果公司履行了义务就不必承担责任，由员工个人承担责任。公司的
义务就是疏于实施引导其员工实施最优预防的义务。
那么，是疏忽转承责任规则还是严格转承责任规则能够更好地实现最优预防
目标?疏忽转承责任规则能否消除反作用效应和惩罚不可置信的不利影响7．
第一节公司激励员工进行预防的措施
一、预防性措施
预防性措施的是指在不增加公司被判罚可能性的前提下公司采取的降低员
工侵权行为发生概率的措施。预防性措施分为三种：一是安全操作指引，公司向
员工提供安全培训，通过培训使员工掌握避免损害发生的技术途径并形成相应的
能力；二是在侵权发生前增加侵害者侵害成本的措施；三是在侵权发生后减少侵
害者预期收益的措施。
安全操作指引说明了如何避免侵害的产生。事前的预防性措施则是提高了员
‘Jcnnifer Arlcn(1994)：The potentially pcn7c撇effects of corporate clinIilal liability,The journal of legal studies,
833．867
22
山东大学硕士学位论文
工实施侵权行为的难度。对于员工可能会产生的侵害行为，例如销售人员错误的
产品性能与使用方法陈述、证券经纪人的有意证券欺诈等，公司在事前可以制定
众多的制度安排来减少损害发生可能。如由两个以上的销售人员分别进行产品介
绍，证券经纪人提供的投资建议必须经过一定的内部审核程序才允许向客户提供
等。这些措施形成了公司内部的行为规范，在客观上提高了员工的侵权成本，整
体上提高员工的预防水平，减少侵权行为的发生．
事后的预防性措施在于减少员工由于从事侵权行为获得的收益，也即公司构
建在侵害发生后对员工进行奖惩的安排，明确地界定员工从事这些侵害行为的成
本。这些奖惩机制包括经济方面的奖励和惩罚，以及员工的升降职安排等。这些
机制也形成了侵害行为的“内部价格一，以此来威慑员工减少侵权行为，提高预
防水平．
二、侦查措施
侦查措施主要是公司对侵害行为进行监督、调查和报告而采取的措施．相比
较于预防性措施来说，侦查措施主要是为了增加有过失的员工被查出和判罚的概
率，来督促其采取最优预防水平．因此，侦查措施对于故意侵权行为更加有效，
因为故意侵权是蓄意隐藏的，很难被查出．
根据侦查措施是在侵权发生前采取的还是侵权发生后采取的，可以分为事前
的侦查措施和事后的侦查措施两种类型。事前的侦查通常是一个持续的有计划的
连续监督形式。例如，证券公司可以对经纪人和客户的对话进行录音，以防止经
纪人错误的表述或者违规的做法。再如航空公司多数会在一段时间内，随机的对
飞行员进行测试来预防飞行员在工作中使用毒品或者酗酒。这些措施将增加员工
侵权行为被发现和制裁的几率，从而增加员工进行预防的激励。
事后的侦查措施是在侵权发生后采取的措施，又可以分为两类：一类是公司
在没有察觉有侵权行为时，随机进行的措施，例如临时查账；另一种是公司在有
理由认为侵权行为已经发生时采取的措施，如有针对性的调查和检测。
不管是事前的连续监督，还是事后的调查和报告，侦查措施都提高了侵权行
为被查出和制裁的概率，从而促进员工进行预防，威慑侵权行为的发生。
山东大学硕士学位论文
第二节促进激励措施发挥作用的责任规则
一、促进预防的最优责任规则
要使公司制定正确而全面的事前和事后预防性措施，就要求公司对内部的信
息有全面的了解．但是要获取公司内部的信息是要付出较高成本的，甚至是难以
获取的．这样，在疏忽责任规则下，公司只会实施那些可以被外部观察到的预防
性措施。那些不易被观察的预防措施，公司就不会白白耗费成本去实施，因为不
实施也不会增加公司的预期责任，所以在疏忽责任规则下，不能引导公司进行全
面的预防性措施．
与此相对，严格转承责任规则能够促进公司进行预防，因为严格转承责任规
则施加给了公司一个等于社会侵权成本的预期惩罚，这个惩罚能够可以引导公司
进行最优预防，不管这些预防措施是否能被外界所观察。因此，在促进和引导预
防上，公司严格转承责任规则优于疏忽转承责任规则。
二、促进侦查的最优责任规则
一个侦查措施的完整过程是，公司通过侦查发现了一个侵权行为，然后将侵
权事件报告给执法机关，由执法机关进行制裁、判罚。那么，严格转承责任或者
疏忽转承责任能否促进完成整个侦查过程?
1、严格转承责任对引导侦查的无效率
在严格责任规则下，侦查措施能够减少侵权发生的几率。但同时侦查出的潜
在侵权行为的责任要由公司来承担。所以，侦查具有双重作用，一方面是减少了
公司责任，另一方面是增加了公司责任。这也就是“潜在的反作用效应"。由于
该效应的存在，会使得公司减少侦查措施的实施，甚至不实施侦查措施。
(1)反作用效应对侦查措施的消极影响
在严格责任规则下，侦查措施会在两个方面影响公司的预期责任：一方面，
它们能通过增加侵权者的预期责任来阻止一些过失，因此，从而减少公司的预期
责任。这可以定义为侦查的威慑效应；另一方面，在侵权事故仍然发生了的情况
下，侦查措施增加了公司被执法机构惩罚的概率，因此增加了公司的预期责任，
这可以定义为侦查的责任增加效应。即使公司发现侵权后，不去向执法机关报告，
信息也有可能由员工透露出去，或者由执法机关通过其他的信息渠道获得。总之，
山东大学硕士学位论文
只要公司进行侦查措施就意味着可能会增加公司的预期责任．那么，如果“责
任增加效应一超过了“威慑效应一，处于严格转承责任规则下的公司就不会进行
侦查。
(2)最优侦查与最优预防的矛盾
当威慑效应超出责任增加效应时，严格责任规则能够引导公司实施最优的侦
查措旌。在这种情况下，公司会进行监督、调查和报告来减少总的预期侵权责任．
如果给予公司的判罚被设定在一个最小化侵权社会总成本的水平上，公司为了最
小化预期成本，也会选择一个社会最优侦查的水平。但是由于责任增加效应的存
在，判罚将高于最小化侵权社会总成本决定的判罚水平．
为引导公司采取最优预防措施，对公司的惩罚必须等于侵权的预期成本。也
就是说，判罚必须等于社会侵权成本h，除以最优发现概率p·，即h／p*．这是最
小化侵权社会总成本决定的判罚水平。但是，为了引导最优侦查，施加的惩罚必
须超过h／p*，因为在严格责任规则下，公司实施侦查措施存在责任增加效应。所
以，必须使得施加给公司的惩罚在抵消了责任增加效应后剩下来的部分，等于侵
权行为的预期社会成本，这样才能引导最优的侦查。然而，这样一个高水平的判
罚会导致公司采取过度的预防性措施。所以，严格转承责任规则不能在确保引导
有效的预防水平的同时，也引导有效的侦查，反之亦然．
C3)可置信性问题
如果公司对员工采取的监督行为对于员工来说是不可观察的，或者没有一个
可置信的理由使得员工相信公司在侵权发生后一定会去调查、报告或者惩罚侵
权，那么公司所采取的侦查措施就面临着一个可置信性问题。例如证券商对经纪
人进行录音，经纪人会怀疑录音是否是真正被进行，就算真的录了，会不会真的
有人去检查。
严格转承责任规则下，反作用效应的存在使公司也没有激励去真正的实施侦
查措施。这些措施不但是要耗费成本的，而且还可能增加公司的预期责任，使得
公司不会真正的实施。员工由此也会预期到公司不会真正采取监督、调查或者报
告措施，所以也不会进行最优预防，由此降低了预防投入，提高了侵害事故的发
生概率和责任水平。
2、疏忽责任规则促进最优侦查
山东大学硕士学位论文
相比之下，以是否实施了最优侦查义务作为公司承担责任前提条件的疏忽责
任规则，能够引导最优侦查。此时，执行最优侦查的公司只会减少责任，增加“威
慑效应一，而没有“责任增加效应一，疏忽责任规则也就不会引起反作用效应。没
有责任增加，疏忽责任规则下公司实施侦查、进行监督、调查和报告并引入外部
执法机构的惩罚就是可信的，由此也避免了可置信性问题。
需要强调的是，疏忽转承责任规则能够引导有效侦查的前提是，执法机构能
够确定什么是最优的侦查水平。如果侦查水平被设定的过低或者过高，公司的预
防和侦查就会相应过少或者过多。而且法律标准及其应用的不确定性，都将导致
责任规则达不到最优状态。所以，过失责任规则引导公司实施侦查措施的能力，
很大程度上依赖于立法者能否明确和清楚地表述最优监督的范围和形式。
三、小结
促进公司和员工采取最优预防的措旌有两种——预防性措施和侦查措施。严
格转承责任规则和疏忽转承责任规则对这两种措施实施的引导情况，见表2。
表2：严格转承责任规则和疏忽转承责任规则对预防和侦查的促进
严格转承责任规则疏忽转承责任规则
如果施加给公司的预期判罚
劣于严格责任，因为：1过错
预防性措施的标准难具体指定；2产生更
等于侵权的社会成本，则最优
高的管理成本
由于“反作用效果"的存在， 比传统的严格责任优越，因为
侦查措施非最优，并且存在可置信性问没有反作用效果。没有可置信
题性
第三节疏忽转承责任规则和严格转承责任规则的进一步比较
前面主要是针对引导最优预防这个目标对疏忽转承责任规则和严格转承责
任规则进行了比较，给出了在哪种规则下更有利于促进公司进行最优预防的判
断。本部分主要是依据“侵权社会总成本最小化的目标"，对这两种规则做进一
步的比较分析，说明严格转承责任和疏忽转承责任对于实现社会总成本最小化目
标的作用效果。
山东大学硕十学位论文
假设员工是不具有偿付能力而且公司是可以监督和控制员工行为的，那么严
格转承责任规则在实现最优补偿、预防成本最小化、管理成本最小化和最优行为
水平目标上都是有效的，而疏忽转承责任规则则不尽然。
在疏忽转承责任规则下，公司只有在被发现没有履行义务存在过错的情况下
才承担侵权责任，那么在损害产生员工又无力偿付判罚的情况下，受害者的足额
补偿就得不到保证，从而不能实现最优补偿目标，这也就不能引导公司选择最优
的产出规模，实现行为水平的最优．由于判罚可能超出员工的偿付能力，该规则
也不能引导员工采取最优预防，难以实现最小化预防成本目标。对于外部执法机
构来说，要确定公司内是否存在过失以及具体是什么过失，需要高昂的管理成本。
严格转承责任规则下，上述目标的实现结果基本上和表1的结果是一致的。
但是由于严格转承责任不能引导最优侦查和面临惩罚不可置信问题，从而使最优
预防无法实现．所以在预防成本最小化上与表1的判断不同．
表3：严格转承责任规则与疏忽转承责任规则
．严格转承责任规则疏忽转承责任规则
非最优，因为公司只在有间接过
补偿目标最优
错时才对受害者补偿
无效，不能保证最优预防
预防成本无效，不能保证最优预防水平
水平
非最优，疏忽标准难以确定，需
管理成本有效
要高昂的管理成本
劣于严格责任，因为疏忽的标准
行为水平最优难以指定，使得公司没有将全部
侵权成本内在化
山东大学硕十学位论文
第五章混合责任体制：更优的制度安排
从严格转承责任和疏忽转承责任规则的比较中可以看出，严格转承责任规则
的缺陷在于不能引导最优侦查，因为严格转承责任会导致反作用效应和惩罚不可
置信问题。疏忽转承责任规则虽然能够消除反作用效应和惩罚不可置信问题，却
不能满足其他的经济目标。那么，能不能设计一种规则来同时实现上述目标?
实际上可以根据严格转承责任规则和疏忽责任规则各自的优势，对严格转承
责任和疏忽转承责任进行调整或者补充，进而得到两种不同的混合责任体制：
第一种是对严格转承责任规则进行修改，调整成为一个可以引导公司采取
“侦查措施’’的规则，称之为“惩罚固定的严格转承责任规则"；第二种是在疏
忽转承责任规则的基础上，引入一个严格责任规则安排，称之为“综合责任规则’’。
第一节惩罚固定的严格转承责任规则
一、反作用效应的消除
惩罚固定的严格责任体制，是在确保公司为员工侵权承担严格责任的基础
上，通过固定公司受到的惩罚，使得公司的预期责任与公司实施侦查的结果不相
关联，从而克服反作用效应。
由于严格转承责任规则下，公司进行监督、调查和报告的结果会带来两个方
面的效应，即可以减少公司将来预期责任的“威慑效应”和由于查出新的侵权而
提高了公司责任水平的“责任增加效应一。惩罚固定的严格转承责任规则，就是
让公司在采取了侦查后，只获得“威慑效应"的好处，而不承担“责任增加效应"
的后果。当公司的预期责任成本是一个固定值时，不管公司采取什么水平的侦查
措施，它面临的预期成本是不变的，这样公司得到了实施侦查所产生的威慑效应
的全部好处。如果将公司的预期责任成本固定于侵权的预期社会总成本水平上，
那么公司就会实施最优侦查。
二、弊端
惩罚固定的严格责任规则仍然存在弊端，它依然面临不可置信性问题。在惩
罚被固定的情况下，不管公司采取什么侦查措施，公司的预期判罚等于h，也就
山东大学硕士学位论文
是过失的社会成本。因此，侦查带给公司的益处是威慑侵权行为，减少公司预期
责任。但是由于实施侦查是要付出成本的，因此当实施侦查的成本高于威慑效应
带来的收益时，公司就没有激励实施侦查。．
． 并且，当侦查措施是不可观察的行为时，员工较难确定公司是否实施侦查行
为。如果公司认为员工相信公司会侦查，那么公司实际上没有激励去真的采取侦
查措施。因为员工的信任就足以达到了这些难以被观察的侦查行为真正实施时达
到的效果，基于实施成本的考虑公司实际上就不会实施侦查。但是员工会预期到
公司不会真正实施侦查，所以，博弈的结果就是：员工不相信公司会实施侦查措
施，从而不会增加预防．
侦查和惩罚的不可置信使惩罚固定的严格责任规则还是不能引导最优侦查。
但当公司一直坚持执行侦查和惩罚并建立起这个方面的声誉，可置信问题就不存
在了，惩罚固定的严格责任规则就是最优的。
第二节综合责任规则
一、综合责任规则的作用机制
综合责任规则是在惩罚公司全部潜在侵权行为的同时，强制公司执行侦查措
施。即要求公司为所有已经发现的侵权事故承担责任，同时要求公司进行最优侦
查。如果公司不实行最优侦查，就会承担一个附加的惩罚。因此综合责任规则可
以理解为，让公司独立的承担了两种责任：一是对员工的侵权承担严格责任，二
是为公司自身没有尽到侦查义务承担责任。
规则的具体构成是：首先，当产生侵害事故时对公司实施严格责任，判罚其
承担等于侵权社会预期总成本的责任，以引导公司采取最优行为水平和预防性措
施；其次，如果发现公司没有实施最优侦察，则施加给公司的一个附加的惩罚。
这个附加惩罚必须非常的大，以确保惩罚高于公司不实施最优侦查时的获利，从
而促使公司为避免惩罚主动实施侦查。
公司只有在完全实施了最优侦查义务后才能减少判罚。也即除非公司按照最
优侦查要求监督、调查和报告了所有的已经发现侵权行为，否则公司将为没有被
报告的每一个侵权行为承担上述惩罚。当公司实施了最优的侦查措施去监督、调
山东大学硕士学位论文
查和报告，但是还是发生了侵权，公司可以承担一个相对较小的惩罚。这个惩罚
即是为了引导公司采取最优的行为水平和预防性措施的判罚。因为如果给与公司
一个等于侵权预期社会总成本的判罚，会使得公司内在化了侵权总成本，从而引
导公司选择最优的行为水平和预防性水平．
=、综合责任规则的全面有效性和管理成本问题
综合责任规则使公司在实施侦查时的预期成本总是低于不实施时的预期成
本，以此消除了“反作用效应"．同时，这样的设计也消除了可置信问题，因为
如果公司不采取侦查措施就会面临一个很严重的惩罚。综合规则迫使公司不得不
采取措施进行侦查，侦查和惩罚都是可置信的。
综上，综合责任规则不仅可以实现最小化侵权社会总成本的经济目标：引导
最优补偿、预防成本最小化、最优行为水平，而且还消除了严格责任规则在引导
最优预防时的反作用效应及可置信性问题，是一个全面有效的责任规则．
然而，综合责任规则是需要大量管理成本的，执法机构不仅要确定具体的公
司最优侦查水平，而且要具备分析公司没有实施最优侦查的能力。如果不具备相
应的能力导致审判误差时就会使结果偏离社会最优。例如执法机构附加的惩罚设
定的过高时，就会导致过度侦查。所以综合责任规则的最大问题是高昂的管理成
本。
第三节惩罚固定的严格责任规则和综合责任规则的比较
在实现侵权社会成本最小化的目标上，两种混合责任规则都可以消除侦查措
施的反作用效应，比严格转承责任和疏忽转承责任形式都要优越。但是两种混合
责任规则有其不同的优势和劣势。
惩罚固定的严格责任规则相对来说在运用上需要较少的信息，实施的管理成
本较小。但是这种规则没有消除可置信性问题，只有在没有可置信性问题的公司
里有效。综合责任规则是责任规则中唯一能够实现全部目标的责任规则，但是这
种“全能性"需要较高的管理成本，特别是需要法院掌握大量信息具备较高的判
断能力。
不过混合责任规则并不是在每一个情况下都需要的。例如当法院可以容易地
山东大学硕士学位论文
侦查到侵权行为或者侵权行为可以通过预防完全消除(例如更加认真的监督员
工)时，就不需要公司再去实施侦查措施，那么此时法院就完全可以应用严格转
承责任规则来处理问题。再例如，在市场力量导致了公司承担了所有侵权的全部
成本时，法院可以仅仅依靠疏忽责任规则来引导最优侦查，同时也引导了最优的
行为水平和预防。
31
山东大学硕士学位论文
第六章对我国雇主转承责任制度的思考
第一节我国雇主转承责任制度的现状及问题
一、我国雇主转承责任的法律规定
我国2004年5月1日起实施的<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件
适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，
雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主
承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从
事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务
活动．雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内
在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’．一
这是我国以司法解释形式首次在我国侵权行为法中确立了雇主转承责任这
一特殊侵权制度，从而为审理司法实践中大量存在的雇主转承责任纠纷案件提供
了审判依据．
二、我国用工关系的特点
随着我国经济的高速发展，一方面，企业成为社会经济生活中最重要的参与
主体。企业的兴盛在解决给社会带来大量就业岗位的同时，也同时产生了大量雇
员侵权问题。另一方面，用工形式已经越来越丰富、多样和复杂，出现了很多新
型用工关系，自然人作为雇主的情况越来越多7。但目前法律除了规定合伙组织、
个体工商户、农村承包经营户作为雇主的情况外，并没有明确规定自然人作为雇
主的情况。
根据我国用工关系的现状，可以把我国的雇佣关系大致分为两种类型：
1、经营性雇佣，即为生产与经营活动而为的雇佣。此种雇佣追求的是经济
利益的增长，以营利为目的。如合伙组织、个体工商户、农村承包经营户为生产
经营活动而为的雇佣。这种类型的雇佣中，雇主和雇员的资产差距是较为明显的。
2、事务性雇佣，即生产与经营活动以外，只是为了完成特定事务而为的雇
7肖松平：雇佣合同制度的两个法律问题初探，衡阳师范学院学报，2004年4月，第47页
32
山东大学硕士学位论文!L曼曼曼曼曼曼量曼量曼鲁量量鲁喜量量皇量曼曼曼曼曼量量量量皇曼曼量量量曼皇曼曼量量曼置曼曼曼曼曼曼曼曼鲁曼置量量鲁量■—量量量置置詈詈量曼量曼鼍皇量
佣。如家政雇佣、特定事项的雇佣等。这种雇佣往往不是为了追求经济利益，而
是为了获得时间或人手上的便利。
三、我国转承责任制度存在的问题
l、法律规定过于倚单和原则
与美国侵权法中复杂、完善的转承责任制度相比，我国的相关规定显得过于
简单和原则化，适用范围也较为狭窄。比如，前述司法解释就没有明确提出“雇
员"的定义，没有明确雇主转承责任的适用范围，更没有规定雇主转承责任的具
体归责原则。
2、与我国越来越复杂的劳动雇佣关系不相适应
一是自然人雇佣还处于无法可依的状态，加大了自然人作为雇主和受雇于自
然人劳动者的风险；二是没有细致区分不同的雇佣关系，根据各种雇佣关系的特
点有针对性地制定规则，由此导致了一些判决结果不仅与效率目标相违背，更与
公平价值相去甚远，使雇主、劳动者、第三人的利益没有得到均衡保护．
第二节完善我国转承责任制度的一些建议
根据我国用工关系的特点和发展趋势，以及前文对转承责任制度的分析结
论，从最小化侵权社会总成本的角度，提出以下完善建议。
一、经营性雇佣关系的归责原则
对于经营性雇佣来说，应根据具体雇佣关系的特征以及侵权损害的性质来确
定相应的责任规则。
(一)“大雇主一雇佣关系下的严格转承责任规则
所谓“大雇主"雇佣关系，是指雇主和雇员的资产有很大差距的雇佣关系。
例如以股份制公司、有限公司和其它大型企业集团为雇主的雇佣关系。这类经营
性雇佣关系的一般特征为：
(1)即使雇员无力偿付侵权判罚，雇主的资产一般能够足够满足雇员侵权
造成的判罚赔偿要求；
(2)雇佣关系内部的层级往往是复杂的，所以对于外部的执法机构来说，
雇员的行为往往不可观察，或者说执法机构难以获取存在于雇佣关系内部的侵权
山东大学硕士学位论文
信息；
(3)雇主是较为“规范一的正规企业，其内部经营管理机制往往较为完善，
有关雇员监督、激励或者惩罚机制也相对完善。
l、严格转承责任体制的适用分析
在。大雇主一的雇佣关系中，适用严格转承责任规则具有相对优势，严格转
承责任规则能在以下方面充分发挥作用：
(1)雇主的资产充足性确保了其对判罚的完全偿付，从而保证了受害者获
得充足的补偿，完全内在化的侵权成本也引导了雇主的最优行为水平；
(2)由于侵权行为的信息在雇佣关系外部很难被获得，而雇主又具有相对
信息优势，那么，严格转承责任规则使得雇主有激励去引导最优预防，进一步实
现了预防成本最小化，也降低了管理成本； ‘
(3)雇主较为完善的内部控制和管理体制，可以更好的实施安全操作指引
以及其他事前和事后的预防性措施，引导雇员进行最优预防，更好地实现最小化
预防成本目标。
由上述分析可以看出，在搿大雇主"雇佣关系下，严格转承责任规则可以实
现侵权社会成本最小化目标，是有效的。
2、在特定的大雇主雇佣关系中采取促进最优侦查的规则
在一般的大雇主雇佣关系中采用严格转承责任规则，但是对于一些特殊的大
雇主雇佣关系需要在严格转承责任规则的基础上增加促进最优侦查的安排，以特
别促进雇主进行侦查投入。
主要是对两类特殊大雇主雇佣关系采取促进侦查的安排。一是主要是依靠专
业知识优势对外提供服务的雇佣关系。来自外部的客户或者消费者主要是根据雇
员提供的专业知识作出进一步的决策，雇员所提供的专业知识是否准确、完整、
真实直接决定着客户的决策。为最小化错误消除欺诈，需要雇主特别关注于雇员
所提供的专业服务知识的真实性，需要建立更加严格的侦查和预防措施；二是被
公众给予广泛而特别信赖的大雇主，特别是基于国家信用、广泛公共服务背景而
获得特别信任的雇主。这些雇主或者因为拥有国家信用背景，或者因为服务的基
础性而得到了公众给予的超出一般雇主的特别信任。这样一种特殊信任使公众降
低了在与其进行交易时的预防水平，因此需要提高雇主的预防和侦查水平。
山东大学硕士学位论文
促进侦查的安排是，在严格转承责任规则上，引入一个规则，来惩罚没有实
施最优侦查的雇主，也就是运用前面所讨论过的混合责任体制。虽然在这种体制
下，需要付出较高的管理成本，但是与整个社会总成本相比较，这样的成本支付
是必要的。通过施加给雇主更高的责任，推动其建立健全更加完善和有效的内部
控制体系，加大侦查力度，激励员工进行最优预防，以全面减少侵权行为的发生．
(二)。小雇主一雇佣关系下的责任规则
“小雇主"雇佣关系主要是指以个体工商户、农村承包经营户等为雇主的雇
佣关系。在这种雇佣关系中，雇主和雇员的资产差距往往不会很大。主要特征为：
(1)雇主和雇员都不一定是能够完全偿付判罚的；
(2)由于雇主“规模"较小，相对于外部的执法机构来说，雇主有监督和
控制雇员行为的优势；
由于雇主和雇员的偿付能力有限，即使在严格转承责任体制下，也可能较难
实现最优补偿成本的目标，但是雇主的资产往往是大于雇员的，严格转承责任仍
然具有优越性。并且，由于雇主是更好的监督和控制雇员，严格转承责任仍然能
够确保雇主引导雇员进行预防的要求。所以，在“小雇主一雇佣关系下，严格转
承责任规则虽然有可能满足不了最小化侵权社会总成本的目标，但与疏忽转承责
任规则相比i仍然具有优势．
(三)小结
总的来看，首先，对于经营性雇佣关系基本上应该采用严格转承责任规则，
从而更好的实现最小化侵权社会总成本的目标。其次，在严格转承责任规则的大
背景下，应该针对雇佣关系的特点，例如雇主和雇员的偿付能力和雇主对雇员监
督能力大小的不同，制定更加详细的有针对性的法律规则。
二、事务性雇佣关系的归责原则
事务性雇佣是不以营利为目的的，主要是指为完成特定事务而为的雇佣。这
种雇佣多是以自然人为雇主，雇主和雇员之间的资产差别往往不大。在这种雇佣
关系中，适用严格转承责任规则较难实现最小化侵权社会总成本目标。
首先，在事务性雇佣的中，雇主与雇员之间的资产水平对比已经不再那么悬
殊，如果将侵权责任完全赋予雇主，由于雇主的资产也是有限的，最优补偿的目
标不一定能够实现：
山东大学硕士学位论文
—■量■—皇曼暑—■置■皇量量——量鲁罾曼量曼曼舅■■■置邕曼曼量曼曼曼曼曼量曼曼鼍昌鲁●■皇罾量鼍量璺曼曼曼量_I——I皇一
其次，对于事务性雇佣关系来说，雇员的行为通常是较难控制、不可观察的．
例如家庭保姆，一般都是在雇主不在场的时间工作，而一般的家庭又不可能安装
摄像机等设备进行控制和监督。在雇员的行为不可观察的情况下，雇主即使有意
激励雇员预防也难以落实，反而增加了自然人雇主的负担。
并且，事务性雇佣中雇员发生损害往往是因雇员不够谨慎所致，雇主对此往
往没有过错或过错很小．并且损害产生后雇主和雇员之间的协商成本通常较高，
一旦发生损害，让无过错的且没有获得更大经济利益的雇主承担高额医疗费，显
然不利于最小化侵权社会总成本目标的实现。
所以，在这种情况下不应当严格转承责任规则，而应采用疏忽转承责任规则。
事务性雇佣不是以经营为目的的，所以不存在雇主最优行为水平问题；并且在雇
主不具有信息优势的情况下，疏忽转承责任规则更能激励雇主和雇员都双方采取
有效的预防措施来减少侵权行为。更重要的是，疏忽转承责任规则使得雇主有激
励采取侦查措施，在侵权发生后击极进行调查和报告，有助于对侵权进行威慑，
也大大降低了执法机构介入的管理成本。
我国现代市场经济体制已经建立并逐步完善，为保障各所有制经济公平竞
争，雇佣制度更加体系化、多元化和复杂化。雇主转承责任制度的本土化、科学
化以及体系化已经势在必行：由于现阶段用工关系的复杂性和多样性，综上，我
国转承责任的立法安排，应该就不同性质和条件的雇佣关系，制定不同的规则。
在经营性雇佣关系中，以严格转承责任规则为基本规则，同时根据是否需要特别
促进侦查进行调整；在事务性雇佣关系中，以疏忽转承责任规则为基本规则，以
促进雇佣双方共同进行最优预防。
山东大学硕士学位论文
第七章结论
雇主转承责任制度是雇主代替受雇主指挥和影响的雇员承担侵害责任的法
律制度安持。随着我国经济的快速发展，雇员执行职务时导致他人损害的纠纷也
不断增多。但是我国有关转承责任的法律制度却较为简单，难以适应日益复杂的
雇佣关系的要求。
国外对转承责任的研究虽然取得了丰富进展，但是还没有建立起一个以最小
化侵权社会总成本为目标的系统分析框架，也没有对转承责任制度面临反作用效
应困境和可置信问题给予足够关注。国内对转承责任的研究较少，即使有也是从
法学角度进行的，法经济学研究完全没有。
鉴于此，本文从法经济学的角度，系统阐述了在不同条件下不同的雇主转承
责任规则对于最小化侵权社会总成本这一核心目标的满足性。得出了以下基本结
论：
(1)从交易成本大小、雇员偿付能力和雇主对雇员监督控制能力这三个影
响因素来看，对于雇员造成雇佣关系外的第三人的侵权损失，雇主承担严格转承
责任比雇员承担个人责任更有效，能更好地实现最小化侵权社会总成本目标。尤
其在交易成本不大、雇员无完全偿付能力和雇主能够对雇员进行完全监控的情况
下，雇主承担责任的转承责任规则更加有效。．
(2)对于引导最优预防目标来说，严格转承责任规则和疏忽转承责任规则
都不是最优的。其中，严格转承责任规则不能引导最优侦查，疏忽责任规则虽能
够引导最优侦查，却不能满足其他目标的要求。混合了严格和疏忽特征的混合责
任规则——惩罚固定的严格责任规则和混合责任规则是更优的规则。前者通过固
定雇主的责任，后者通过增加对消极侦查的惩罚，来克服反作用效应。
(3)要根据我国雇佣关系的特点来细化我国的转承责任制度。经营性雇佣
关系以严格转承责任规则为基础规则，事务性雇佣关系以疏忽转承责任规则为基
础规则。
本文的创新，首先在于从法经济学的角度，以最小化侵权社会总成本为标准，
对雇主转承责任进行了较为系统的分析，弥补了国内研究在这个方面的空白。
其次以最小化侵权社会总成本为基本线索，层层推进、逐一分析转承责任规
则与个人责任规则、严格转承责任规则与疏忽转承责任规则、惩罚固定的严格责
山东大学硕士学位论文
任规则和混合责任规则对于实现最小化社会总成本的满足性。尤其是推出了解决
反作用效应和可置信问题的基本思路，推进了现有研究。
三是指出应该就不同雇佣关系的特点来完善我国雇主转承责任法律制度。在
经营性雇佣关系中，以严格转承责任规则为基本规则，同时根据是否需要特别促
进侦查进行调整；在事务性雇佣关系中，以疏忽转承责任规则为基本规则，以促
进雇佣双方共同进行最优预防．
有待进一步深入的研究方向：一是由于本文目前的论证主要是文字阐述，并
没有建立数理模型进行更精致准确的论证，所以进一步模型化是未来的一个方
向；二是目前的论证还都是规范性论证，还没有进行实证检验。所以实证检验是
另一个未来研究方向．
山东大学硕士学位论文
参考文献
(一)英文
1、Restatement(Second)of Agency(1958)，American Law Institute．
2、Alan O．Sykes(1988),‘The Boundaries of Vicarious Liability：An Economic
Analysis of the Scopeof Employment Rule and Related Legal Doctrines’，Harvard
Law Review,563-609．
3、Restatement O'hird)of Agency(2001)，American Law Institute．
4、Daniel R．Fischel and Alan O．Sykes(1996)，‘Corporate Crime’，25 Journal of
Legal Studies，319-349．
5、Lewis八Kornhauser,(1982),‘An Economic Analysis of the Choice between
Enterprise and Personal Liability for Accidents’，70 California Law Review，
1345-1392．
6、Alan O．Sykes，(1981)，‘An Efficiency Analysis of Vicarious Liability Under the
Law of Agency’，91Yale Law Journal，168-206．
7、Alan O．Sykes，(1984)，‘The Economics of Vicarious Liability’，93 Yale Law
Journal，1231-1280．
8、Steven Shavell,(1977)，‘The Optimal Level of Corporate Liability Given the
Limited Ability of Corporations tO Penalize Their Employees’，17 International
Review of Law and Economics，203-213．
9、Mitchell Polinsky and Steven Shavell，(1993)，‘Should Employees be Subject tO
Fines and Imprisonment Given the Existence of Corporate Liability’，International
Review of Law，239—257．
10、Bruce Chapman，(1996)，‘Corporate Liability and the Problem of vercompliance’，
69 Southem Califomia Law Review，1679-1703．
11、Steven P．Croley,(1996),‘Vicarious Liability in Tort：On the Sources and Limits
of Employee Reasonableness’，69 Southern California Law Review，1705-1738．
12、Jennifer H．Arlen and William J．Carney，(1992)，‘Vicarious Liability for Fraud on
the Market：Theory and Evidence’，University of Illinois Law Review，691—740．
13、Jennifer H．Aflen，(1994)，‘The Potentially Perverse Effeas of Corporate Criminal
山东大学硕士学位论文
Liability’，23Journal of Legal Studies，832-867．
14、Jennifer H．Arlen and Reinier H．Kraakman，(1997),‘Controlling Corporate
Misconduct：A Comparative Analysis of Alternative Corporate Incentive Regimes’，
72 New York University Law Review,687-779．
15、Reinier H．Kraakman，(1984)，‘Corporate Liability Strategies and the Costs of
Legal Controls’，93 Yale Law Journal，857—898．
16．Reinier H．Kraakman，(1986)，‘Gatekeepers：nc Anatomy of a n硼一Party
Enforcement Strategy’，2 Journal of Law,Economics，and Organization，53·104．
17、Franzoni，Laigi Alberto(1996)，‘Independent Auditors as Fiscal Gatekeepers’，
working paper．
18、Stephen Choi，(1998)，‘Market Lessons for Gatekeepers’，92 Northwestern
University Law Review，916．
19、Howell E．Jackson，(1993),‘Reflections on Kaye，Scholer：Enlisting Lawyers to
Improve the Regulation of Financial Institutions’，66 Southern California Law
Review．1019．1074．
(二)中文
1、魏建：‘法经济学——分析基础与分析范式》，北京：人民出版社，2007年版。
2、黄文平、王则柯：《侵权行为的经济分析》，北京：中国政法大学出版社，2005
年版。’
3、文森特·R·约翰逊：<美国侵权法》，中国人民大学出版社2004年版。
4、王利明：‘侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版。
5、罗伯特·D·考特，托马斯·S·尤伦： <法和经济学》，上海财经大学出版
社，2002年版。
6、．张民安：<过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社，2002年版。
7、徐爱国：‘英美侵权行为法》，法律出版社，1999年版。
8、刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，北京：法律出版社，1998年版。
9、波斯纳：《法律的经济分析》，北京：中国大百科全书出版社，1997年版。
10、赵明听：《转承责任具体形态研究》，沈阳师范大学学报，2004年第l期。
40
山东大学硕士学位论文
11、赵德成： ‘论雇主赔偿责任》，载于‘当代法学>2003年第lO期。
12、卫永清：‘论英美法上的雇主责任》，山西高等学校社会科学学报，2003年
第6期。
13、陈曦： <简析雇佣人的转承责任》，前沿，2003年第二期。
41
山东大学硕士学位论文
致谢
首先，我要特别感谢我的思师魏建教授。三年中，他一直给予我们无私的指
导和关心，本文就是在恩师的精心指导下完成的，论文从选题、写作、修改直至
定稿，无不凝聚了他的心血．恩师在繁忙的教学和工作之余，对论文从理论到结
构，字里行间都进行了细致的修改，使论文终于定稿。恩师严谨的治学、高尚的
人格和开阔的视野潜移默化中给我以良好的教育和熏陶，使我受益良多。在此，
谨向恩师表达我最诚挚的谢意!
感谢授业解惑、诲人不倦的经济研究院(中心)的各位老师，从他们那里，
我汲取了大量的专业知识，为我以后的人生之路奠定了坚实的基础。对于他们的
培育之思，我在此表示深深的敬意和衷心的感谢。
另外，我的同窗学友们给了我许多无私的帮助和关心，并为这篇论文的写作
提供了许多宝贵的资料和建议，借此机会，真诚地对他们道一声：谢谢。
感谢我的家人．多年来，父母的期望和关怀一直是我前进的动力，他们是我
的精神支柱．．
最后，谨向各位论文评阅人，表示衷心的感谢，期待各位评阅老师对于这篇
论文给于批评指正．
42