« 上一篇下一篇 »

社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护——基于法经济学的分析视角

洳专:j、
博士学位论文
论文题目社会筮型塑壅匮工苤动墓约垫堑扭剑皇拯董堡塑
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
摘要
现有文献对农民工权益受到侵害的研究,既缺乏统一的分析框架,也缺乏统
一的分析方法,而且在对农民工的权益受到侵害的研究过程中往往缺乏对中国社
会转型背景的交待。
就农民工的权益受到侵害的分析框架来说,无论是被拖欠工资,还是被非法
的延长劳动时间或者劳动安全事故侵害等都可以纳入劳动契约的分析框架。现有
的文献对农民工被拖欠工资的切入点大多数都采用了契约的分析范式;但对于农
民工受到的其他侵害,如企业违反最低工资、最高工时、劳动安全等的规定则被
纳入了违反劳动基准法的分析范式。其实,包括劳动基准法在内的法律本身就是
一个契约,它反映了劳动法对劳动者“从契约到身份”的倾斜保护,其不言自明
的涵义是无论劳资双方有多少的契约自由,也不得低于的最低基准。因此,劳动
基准法是当事人自由约定双方权利义务时就已经存在的强制契约,这样通过劳动
契约的切入点对农民工的分析就有了统一的分析范式一劳动契约。就分析方法
来说,劳动契约及其执行机制,恰恰是法经济学的经典研究主题。其对本文的蕴
义是农民工采取什么样的方式去维护自己的权益主要是成本收益分析的结果,而
用人单位是否违反劳动契约首先取决于法定的或约定的违约责任本身大小的威
慑力,更取决于这些违约责任能够在多大程度上成为真实兑现的负担。
就社会转型来说,其对于农民工劳动契约的意义主要体现在以下三个方面:
首先,作为契约主体的“农民工"具有从计划经济向市场经济转型的特征,即农
民工农民身份与工人职业的堕距、契约范围的限制性、社会保障与公共服务的差
别性;其次,从契约的社会整合机制来说,原来单位制所承担的经济与社会整合
功能的统一随着单位制的解体而弱化,其后果是原来单位内可以化解的劳动争议
爆发出来。作为有机整合的社团组织和职业共同体的缺失导致农民工的组织维权
更多的是~种基于血缘、地缘维权的方式;再次,是契约环境的转型,即从熟人
社会的契约环境向陌生人契约环境的转型,其困境在于熟人社会的“场域"缺失
与关联博弈的断裂导致契约的社会声誉机制弱化。劳动力市场劳动力的充裕供给
与相对稀缺的资本导致双边重复博弈的声誉机制弱化,而在多边声誉机制治理中
由于用工信誉信息的传播成本、识别成本太高而导致基于商业声誉的自动实施机
制失效。总之,在社会整合机制解体与信誉机制失效的情况下,客观上需要法律
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制‘j权益保护
特别是劳动法来保证劳动契约的执行,具体顺序是:分别分析工会、劳动法的法
律设定、劳动行政执法以及劳动争议处理机制对劳动契约执行机制的绩效与作
用。因为如果前一个机制能够预防或者化解劳动争议,其就不会进入下一步程序。
首先,从企业内部工会的实证分析来看,工会对于职工很难起到重要的保护
作用,对农民工的权益维护就更低了,农民工工会的兴起与成立也反映了企业内
工会的低效;其次,劳动法对劳动者进行“从契约到身份"的倾斜保护过程中,
由于违法责任和违约责任的设定较低难以对企业主产生激励约束作用,而行政执
法和行政监察的缺场则进一步导致劳动契约最终进入了劳动争议处理程序;再
次,通过对浙江省劳动争议案件的统计分析与灰色预测其结果既表明了工会职能
的弱化与劳动行政保护的缺乏,也表明其对当下劳动争议机制带来的巨大压力。
就劳动调解机制来说,由于工会组织的缺位、企业内部调节机制名存实亡,再加
之调解协议无法律约束力,因而就成为一个虚设的程序;而劳动仲裁机制除了诉
讼时效过短、‘机构设置与仲裁过程行政性突出、剥夺当事人诉权外,其与劳动争
议诉讼程序衔接不合理导致的司法浪费成为劳动争议体制改革的焦点问题,一些
用人单位把必输无疑的劳动争议一直拖延到劳动争议诉讼程序,就是为了获得劳
动者的准租以便以打折换兑现从而减少其应付的义务。劳动争议处理机制高昂的
司法成本往往导致农民工采取私力救济或者地缘维权的维权方式,这些方式所蕴
涵的社会紧张又成为政府行政介入的背景。政府的行政介入在短期内可以起到一
定的效果,但运动式的执法可能会导致公共产品和资源的滥用、执法的边际威慑
力递减以及可能的行政权对司法权的僭越。
就农民工权益维护机制来说,司法程序固有的程序性与规范性注定即使是再
好的司法程序都需要消耗不菲的司法成本,而执行难则导致即使是胜诉判决也往
往成为空头支票并因此导致“私力救济”。基于此,农民工权益维护机制就必需
诉前预防机制与诉后救济机制相结合。对于农民工自身来说,提高自己的人力资
本、完善自己的社会资本、加强自己的组织资本是根本措施:政府行为本身的考
核机制应该从单一的GDP的羁绊中解脱出来,从劳动法的立法设定、执法介入、
司法程序改善、普法等方面对农民工权益进行保护。
关键词:农民工劳动契约社会转型期权益维护
H
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
Abstract
The existing literature about the violation that migrant workers suffered,not only lack the
uniform analytic configuration,but also in short of uniform analytic way,furthermore,the
research process usually didn’t introduced the background of Chinese social transformation.
As for the analytic configuration for the violation that migrant workers suffered,whether be
delayed wages,or be ordered to work for prolonged times unlawfully,be harmed in labor safety
accident all can be embedded in the labor contract configuration.the existing literature mainly
analyzed the delayed wages in contract paradigm,however,analyzed the other violation that
migrant workers suffered such as enterprise violated minimum·wages,maximum work hours labor
safety prescription in labor standard law paradigm.In fact the law including labor law is a
contract,it reflected the favorable protection for labor by legislation of“from status to contract'’.
it’S obvious meaning is that no matter how much contract freedom that bilateral party have they
Call’t breach the labor standard law because it is a compulsory contract before they negotiate about,
thus labor contract provide a uniform paradigms for analysis of migrant workers problems.As for
analytic way,labor contract and it's execution mechanism is just the classical topic for the law and
economics,it’S meaning for this paper is that the way that migrant workers used to vindicate their
rights and interest mainly lie on the COSt·benefit consideration.At the same time,whether
enterprise breach the contract or not mainly lie 011 the deterrent of breached obligation in legal or
promissory contract,more importantly,it lie on whether they Can be become real burden.
As for social transformation,it’S effect on migrant workers mainly realized following three
aspects:Firstly,the lag between profession and status,the limitation for the contract field,social
security and public service difference.Secondly,as for the social integration mechanism,the
unification of former economic and social integration in unit trailed off with the disaggregation of
unit system,while labor dispute which call be settled in unit burst out.Secondly,as the absence of
associational cooperation and profession community which is the base of Organic integration lead
to the organization fights-protection often is consanguineous or geo-eitizen protection anion.
Thirdly,The contract environment changed from Acquaintances society to strangers society,the
puzzle is that social reputation mechanism trailed off because in shon of acquaintances field and
the rupture of relating game.Ample labor and exiguous capital lead to bilateral repeated games
IIl
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执11:秽L制|j权益保护
more difficult to form reputation mechanism,as the cost for promulgate and identify enterprise
labor reputation information is high,so the multilateral reputation mechanism abated.
All in all,as the unit system disaggregated and reputation mechanism trailed off,the
implementation of the labor contract need law especially labor law objectively,the concrete
sequence is:analyzed the performance and effect that labour union,labor legislation,labor
administration and labor dispute settlement mechanism played in labor contract implementation
respectively,because if the pre-procedure can prevent or clear off the labor dispute,then it will
not flow into next procedure.
Firstly,from the positive analysis result of inner-enterprise labor union we find it Can play
little role in protection the rights and interest of workers,say nothing of migrant workers.while
the rise of exterior-enterprise migrant workers labor union also reflected it.Secondly,the S labor
law legislation prescribed the obligation for breach of agreement and law is tOO trivial to deter
’enterprise.because the obligation of legal the absence of labor administration and supervision lead
to many labor dispute cases flow into labor dispute settlement mechanism ultimately.Thirdly,the
result of statistical analysis and grey prediction of ZheJiang province labor dispute case indicated
the faintness of labor union function and the absence of labor administration protection,it also
indicated the great pressure it brought for the present labor dispute settlement mechanism.As for
labor intermediation mechanism,because the absence of labor union thus inner-enterprise
intermediation organ exist in name only,and become a nominal procedure.As for arbitrage
procedure,it prescribed too short time for workers to sue,moreover,it's organization and
procedure is too administrative,at same time the judicatory waste caused it become a focus
problem in reform of labor settlement mechanism because improper join between arbitrage and
judicatory procedure.Some enterprise prolong the absolute loss case into labor dispute lawsuits
procedure SO that acquired the laborers quasi—rent and lessen their duty by rebate for encash.The
high judicatory cost of labor dispute settlement mechanism usually cause migrant workers use the
way of self-help or geo-citizens to vindicate their ri曲tS and interest,the social tension behind it is
the background of government administrative intervention.The government Administrative
intervention for migrant workers rights and interest can bring some effect in short time,but mobile
execution of law may caused the migrant workers lavish public goods,the marginal deterrent of
administration decreased and perhaps infringe jurisdiction.
TV
浙江人学博卜学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保芝
As for the protection mechanism for migrant workers’rights and interests,the formality
and standardization that judiciai procedure intrinsically has leaded to even if the best judicial
need consume expensive judicial costs,while execution puzzle changed the recovered verdict
into fictitious bill and result in self-help.Consequently,the protection mechanism for the rights
and interest of migrant workers must integrated the pre-litigation and after-litigation mechanism.
As for migrant workers,enhance their human capital,perfect their social capital,strengthen their
organization capital is essential measure,As for government,it's merit system must extricated
from single GDP factor,by labor law legislation,administration intervention,judicial procedure
melioration and law popularization So that protect the rights and interest of migrant workers.
Keywords:Social transformation;Migrant workers;Labor contract;Protection for
the fights and interest.
V
论文原创性声明
本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师指导
下,独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用
的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰
写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集
体,均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的
法律结果由本人承担。
签名:
日期: 仃哆
哮挚矽伽秒路少多力毋
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制-U权益保护
1绪论
1.1研究的背景与动因
农民工是中国改革开放以来伴随着工业化、城市化、现代化进程而出现的一
个规模庞大的特殊群体,农民工问题直接牵涉到亿万农民工及其家属的切身利
益,是一个包含了经济利益、社会权益、政治权力及文化融洽、精神和谐等内容
的综合性问题。这一问题的存在与发展变化,正在全方位地影响着中国新型工业
化、城市化、现代化的进程,从而迫切要求国家通过调整制度安排及政策措施来
加以解决。妥善解决农民工问题,既是能否最终解决好“三农"问题的关键所在,
也是能否加速推进中国工业化、城市化和现代化进程的关键所在。郑功成、黄黎
若莲(2006)认为应该将解决农民工问题作为我国未来十年发展中的头等大事,
采取统筹考虑、综合协调、近中长期目标相结合的思路,稳妥有序地为农民工提
供融入工业化、城市化进程的机会,最终促使整个社会和谐发展。然而,农民工
的权益受到侵害却成为构建和谐社会的重要的不和谐要素。
农民工工资被严重拖欠已经成为社会不稳定的重要因素,民工等弱势群体
权益保障问题也日益引起人们的关注,恶意欠薪逃匿已经影响到当地的社会稳定
和劳资关系。由于依法维权需要付出的成本太高,程序繁琐,处理时限过长,而且
付出巨额成本后许多权利不能得到维护,或者处理结果不能弥补其维权过程中付
出的巨额成本,所以许多农民工不愿意通过合法方式解决争议,有的甚至通过偏
激的方式来为自己争取权益(张瑞东,2005)。除此而外,频繁爆发的矿难与劳
动安全事故、高强度的劳动强度、非法延长劳动时间等问题也普遍存在。
遗憾的是,现有文献对于上述农民工权益受到侵害的研究,既缺乏统一的分
析框架,也缺乏统一的分析方法,而且在对农民工的上述权益受到侵害的研究过
程中往往缺乏对中国社会转型的大的背景的交待,法学界在还没有交待中国社会
转型中的“单位制’’解体、从熟人社会到契约社会转变因而传统治理机制作用弱
化的前提下,就直接把农民工的劳动契约执行的难题归咎于现行的劳动法的法律
责任设定偏轻以及效率低下的劳动争议处理体制,具有“法律中心主义"的痕迹:
经济学界虽然习惯于对经济转型的大的交待,但也往往对社会转型本身对于自己
l
浙江人学博上学位论文社会转型期农民1=劳动契约执行机制与权益保护
研究的问题的意义缺乏深入的阐述。
因此,对农民工劳动契约执行机制的研究必须交待社会转型的大的背景,因
为任何契约执行机制都是嵌入在特定的社会背景下的,离开这一背景必然陷入
“黑板经济学’’的陷阱。就农民工的权益受到侵害的分析框架来说,无论是被拖
欠工资,还是被非法的延长劳动时间等都可以纳入劳动契约的分析框架。现有的
文献对农民工被拖欠工资的切入点大多数都采用了契约的分析范式;但对于农民
工受到的其他侵害,比如企业违反最低工资、最高工时等的规定则被纳入了违反
劳动基准法的分析范式。其实,包括劳动基准法在内的法律本身就是一个契约,
更进一步的是劳动基准法本身就反映了劳动法对劳动者的“从契约到身份"的倾
斜保护,其不言自明的涵义就是无论劳资双方有多少的契约自由,也不得低于的
最低基准。因此,劳动基准法是当事人自由约定双方权利义务时就已经存在的强
制契约,这样通过劳动契约的切入点对农民工的分析就有了统一的分析范式。就
分析方法来说,本文的劳动契约及其执行机制切入点,恰恰是法经济学的经典研
究主题;另一方面,农民工作为最具有中国特色的问题之一,通过法经济学的分
析方法来研究农民工的劳动契约执行机制将有利于法经济学在中国的本土化。
1.2概念的界定
1.2.1农民工的概念界定
郑功成(2002)认为:农民工是指具有农村户口身份却在城镇或非农领域务
工的劳动者,是中国传统户籍制度下的一种特殊身份标识,是中国工业化进程加
快和传统户籍制度严重冲突所产生的客观结果。有别于中国传统城镇劳动者,农
民工持有农村户口,这种传统的户籍身份阻碍着农民工真正融入城镇社会和工业
劳动者群体,并被面向城镇居民的相关制度所排斥;有别于中国传统农业劳动者,
农民工离开土地甚至居住地而在城镇从事着非农产业,其直接后果是在获得高于
传统农业收入的同时,形成了与传统的、真正的农民群体日益扩大的距离。因此,
农民工事实上处于游离或边缘状态,既非传统意义上的城镇居民,也非传统意义
上的农村居民。
杨思远(2005)认为:农民工是指拥有农业户口但离开土地从事非农经济活
2
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
动的雇佣劳动者。从职业身份上说,农民工已经是工人,但从户籍身份上说,农
民工仍然是农民。
中国农民工问题总报告课题组(2006)则认为“农民工"是中国经济社会转
型时期的特殊概念.是指户籍身份还是农民、有承包土地,但主要从事非农产业、
以工资为主要收入来源的人员。狭义的农民工,一般指跨地区外出进城务工人员。
广义的农民工,既包括跨地区外出进城务工人员、也包括在县城内二、三产业就
业的农村劳动力。
上面的分析都认为农民工是指具有农村户口身份却在城镇或非农领域务工
的劳动者,其实农民工在城市中由于个人人力资本、社会资本和物质资本的差异
而产生了新的分层:(1)失地农民:(2)自谋职业者;(3)一般的加工制造业及
建筑业从业人员;(4)技术人员;(5)进城务工经商。
本文所研究的农民工主要是狭义上的农民工:即跨地区外出进城务工人员,
问卷所调研的农民工主要是从浙江省外来浙务工的农民工,而且主要是指受雇于
民营企业中的劳动者。
1.2.2法经济学的概念界定
(1)已有的对法经济学概念界定
波斯纳①(Posner,1987)没有给法经济学下一个明确的定义,而只是说“努
力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的
研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性内容结合起来’’。罗伊(Rowley,
1989)认为:“‘法经济学’(The Economic Analysis ofLaw)、或者‘法与经济学’
(Law and Economics)是应用经济理论和经济学方法考察法律和法律制度的形
成、结构、过程及其影响。法律不是外在于经济制度,而是经济制度的内生变量’’。
尼古拉斯·麦考罗(Nicholas Mercuro)和斯蒂文·G·曼德姆(Steven G.Medema)
(1997)也说过:“法经济学是-i'-J将经济理论(主要是微观经济学及福利经济学
的基本概念)运用于法律和司法制度的形成、结构与演变过程以及法律和司法制
度对经济绩效影响等方面的学术流派。’’蒋兆康(1997)把法经济学定义为“法
①载The law and economies movement,AER Papers and Proceedin吕May 1987,p.4转引自[美]理盎德·A·波
斯纳,蒋兆康译,‘法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年第1版译者序言第3页。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
律经济学是用经济学的方法和理论,而且主要是运用价格理论(或称微观经济
学),以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研
究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法
学和经济学科际整合的边缘学科;一方面,它以人类社会的法律现象未研究对象,
故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派;另一方面,由于它以经济理论
和方法为指导思想和研究方法、工具,故又是经济学的分支学科。一魏建(2002)
则认为“广义的法经济学①是指对社会中法律现象与经济现象之间关系的研究,
狭义的法经济学就是至二十世纪60年代以后在美国形成的以芝加哥大学和耶鲁
大学的一些学者为代表的当代法经济学"。秦海(2003)给法经济学下了一个非
常广泛的定义,那就是’’“从经济学的角度看法律,从法律的角度看经济学’’。科
斯(Coase Roundable,1997)也把法经济学分成两个部分:一部分是用经济学分
析法律;一部分是用法律系统的运行对经济系统运行的影响。
(2)本文对法经济学的概念界定
本文对“法经济学"的所采用的概念是广义上的法经济学,即法律与经济的
相互关系分析。这样分析的意义是,老制度经济学对经济学形式主义的攻击,打
破了形式主义自足的神话,因此,对制度(特别是法律制度)的关切就应用而生;
而法学现实主义对法学形式主义自足性的批判,提供了以外在视角(特别是经济
学的视角)分析法律的前提。即秦海所说的“从经济学的角度看法律,从法律的
角度看经济学"。而这恰恰代表了以科斯和波斯纳为代表的两条路径,科斯(Coase
roundable,1997)对“法律制度对经济绩效的影响很感兴趣",而波斯纳则实际
上是以经济学的手段分析既定的法律制度(胡凯,2006)。
需要指出的是这里的“法”是根据哈耶克的立法与法律的角度来划分的。即
不仅要分析既定的基于国家明确制定的中国劳动实体法及程序法的效率及其激
励约束机制,也要分析非正式治理规则的式微。即农民工从熟人社会进入到契约
社会时,基于伦理社会的熟人信任对于劳资双方难以发挥原有的作用,而基于重
复博弈的缺失以及多边机制的信息传递机制导致基于多边信誉的治理机制作用
降低,上述困境再加上低下的司法效率而导致农民工更多的是采取私力救济或者
利用自己的社会资本进行“地缘维权’’。
。马克思法经济学既属于广义的法经济学,也属于广义的制度经济学。但是本文对法经济学的历史追溯重
点是从西方老制度经济学和法学现实主义的路径入手的;对于法经济学的马克思主义路径分析,笔者将在
以后具体分析。


4
浙江大学博:卜学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
1.2.3社会转型期的概念界定及本文的关注点
(1)已有的概念界定
对“社会转型"的概念界定学界还没有形成共识。景天魁(2002)对社会转
型下了三级规定:即事实性规定方面认为社会转型是“中国社会从传统社会向现
代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发
展";实质性规定方面社会转型是指“在传统与现代(性)的张力作用下实现的
社会变迁与发展”;结构层次性规定方面社会转型是“从中国的‘传统社会结构’
向‘现代社会结构’的转换”,是在社会形态层次下的“社会生活具体结构形式
和发展模式的转变"。郑杭生(2004)认为,社会转型与社会现代化是同义语,
意指社会从传统型向现代型的过渡,或者说从传统性社会向现代性社会转型的过
程。孙立平(2004)创造性地用“断裂与失衡’’的概念围绕中国社会1978年以来
社会生活发生的一系列变化表明了实际社会生活中存在的种种不和谐现象及其
背后的原因。在他看来,中国的社会转型模式体现出三个不同的特点,即政体连
续性背景下的渐进性改革、权力连续性背景下的精英形成和主导性意识形态连续
性背景下的非正式运作。
李培林(2005)认为,社会转型是一种特殊的结构性变动,社会结构是社会
转型研究的中心和突破口。社会转型的主体是社会结构,它是指一种整体的和全
面的结构状态的过渡,而不仅仅是某些单一发展指标的实现,在社会转型期,人
们的行为方式、生活方式和价值体系都会发生明显的变化。
尽管我国社会学界对社会转型的界定很多,但最基本的主要是指两个层面的
意思:
一是经济体制的转轨,即从计划经济向市场经济的过渡。而市场经济,用P·科
斯洛夫斯基(1996,P.9)的话来说就是:实际上就是经济独立化的过程,这个过
程使得财产分配和经济运行规则从社会与文化准则中脱离出来,而以市场结果所
带来的经济成就也易于作为价值评估和社会分层的标准。如果说以前的经济行为
是嵌入在一定的伦理实体中,那么现在的市场行为所蕴含的产权明晰规定,首先则
从制度前提上松解了伦理实体。个体从计划经济时代的“单位制"的刚性隶属正
逐渐独立出来,不断寻求和选择新生活和新发展的机会,以前意义上的“单位制’’
也在渐进中不断走向消解.社会公共领域不断扩张。公共领域的扩展,意味着人们
5
浙江火学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
在陌生场合的交往增多,这就需要相应的规则,而原先的儒家伦理和建国以后的奉
献伦理似乎都不能承当,而高效率的司法制度又没有建立。
其次是社会结构的转变,主要是指农业社会向工业社会的转变,从乡村社会向
城镇社会的转变,从封闭半封闭社会向开放社会转变,从总体性社会向断裂社会转
型。总体性社会就是指改革开放前国家高度强大、社会成员高同质性的社会形态,
而断裂社会则是指改革开放以后特别是近年来社会成员高分化、高异质性、高分
裂性、高疏离感的社会形态(孙立平2004)。
(2)本文对社会转型的关注点
作者认为对于社会转型的定义并不十分重要,重要的在于社会转型本身对于
自己研究对象的意义。具体来说,社会转型对于农民工劳动契约的意义主要体现
在以下三个方面:首先,作为契约主体的“农民工"具有从计划经济向市场经济
转型的特征,即农民工农民身份与工人职业的堕距、契约范围的限制性、社会保
障与公共服务的差别性;其次,是契约环境的转型,即从熟人社会的契约环境向
陌生人契约环境的转型,其困境在于熟人社会的“场域"缺失与关联博弈的断裂,
而作为普遍信任机制的法律制度低效导致农民工的更多的是另类维权;再次,从
契约的社会整合机制来说,原来单位制所承担的机械整合功能随着单位制的解体
而弱化,而作为有机整合的社团组织和职业共同体的缺失导致农民工的组织维权
更多的是一种基于血缘、地缘维权的方式。对此,本文将在第三章予以详细阐述。
1.2.4劳动契约的概念界定
劳动契约是一个包括劳动基准契约与劳动约定契约的契约体系,其主体涉及
劳方、资方及政府三方主体,其内容包括在劳动契约的缔结、履行和终止过程中
而发生的劳方与资方、劳方与政府、资方与政府的各种权利义务关系。所谓劳动
基准契约就是传统的劳动基准法,而劳动约定契约则是劳资双方在劳动基准契约
的基础上所确定的双方劳动权利和义务的协议。对于劳动契约的全面提炼的过
程,本文将在第二章的开始详细阐述。
6
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
1.3劳动契约的切入点及论文数据来源
1.3.1为什么要以劳动契约为分析的切入点
第一个原因是:中国的社会资源整合机制正在从行政性整合向契约性整合转
变,从劳动关系的整合来说,计划经济体制下的行政性整合已经正在消除,而对
劳动力资源的市场配置正在成为主要的资源配置方式。因此,对劳动力资源的配
置无论是采用了书面形式还是口头形式;是通过正式制度的调整,还是通过非正
式制度的调整,其在本质上都是一个契约的签订和履行过程;
第二个原因是:“劳动契约’’无论在经济学上,还是法学上,都是一个标准
的学术术语。虽然农民工的权益侵害也有被描述为“社会排斥’’、“社会剥夺’’
或者“社会失范的",但上述术语属于社会学术语,不是经济学术语。同时,就
契约理论,尤其是不完备契约理论,以及契约的执行机制问题而言,一直是经济
学、法学,尤其是法经济学的经典选题;
第三个原因是:现有农民工的劳动权益保护问题,无论是拖欠工资、矿难或
者其他行为,在本质上都可以纳入劳动约定契约的违约行为和劳动基准契约的违
约行为的框架内来进行分析,这样可以保持对农民工问题研究的统一的逻辑主
线,而不是停留在一般性的事实描述上面。
第四个原因是:从广义的角度来说,劳动关系的三方属性决定了劳动契约必
然涉及到对政府行为的分析,即使是政府的法律其本质上也是一种契约。就劳动
法的产生过程来看,其就是政府为维护劳动者的合法权益,保证劳动者不仅在形
式上具有契约的自由,而且使劳动者在契约的实质上具有平等的地位,因此劳动
法的内容本身就是设定劳动者、用人单位和政府权利义务的契约。因此,无论是
政府的缺位,还是政府的利益偏向都可以看作是政府本身的违约行为,而对此则
可以通过公共选择理论予以阐释。
1.3.2数据来源
(1)作者参与的第一手问卷调查
今年4月与5月间,笔者跟随省劳动关系课题调查组,对浙江省6个县区(杭
7
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
州西湖区、桐乡市、慈溪市、义乌市、乐清市、遂昌县)的100余家企业主和工
会主席,5000余名职工进行问卷①和面谈调查,获得了丰富的一手材料。问卷分
为企业调查问卷与员工调查问卷,本次调研发放问卷6000份,其中回收员工有效
问卷4357份,企业有效问卷205份。上面问卷数据主要服务于以下两个方面:
第一,上面的数据是本文第四章分析企业内工会对于维护劳动者权益方面发
挥作用的数据来源,其实证结果所显示的重要意义在于现有企业内工会对于整体
劳动者权益的作用非常有限,对于农民工的权益维护其作用就更小了。而农民工
的“地缘维权”与企业外工会的各种模式的出现,也佐证了企业内工会对于维护
保护农民工在内的劳动者的作用非常有限的结论。
第二,本次在员工有效问卷4357份中,农民工的有效问卷有1842份,这是本
文关于农民工自身个人基本信息和劳动契约运行状况的反映。
(2)作者参与的第一手座谈会与社会学访谈
在6个调查市县各召开3个座谈会,分别是企业经营者座谈会、企业工会主
席座谈会、职工座谈会,人数20至30人。社会学访谈主要是在2007年7月22
日到25日在杭州市江干区彭埠镇建华社区进行外来农民工的入户访谈,访谈农
民工住户50家。
(3)已经在各种报纸、杂志里面发表的有关农民工的报道、论文
具有代表性的论文有郑功成、黄黎若莲(2006)发表的《中国农民工问题:
理论判断与政策思路》,该论文的数据来源于课题组于2005年4~11月开展的大
规模的中国农民工问题调查。所选调查地点包括深圳、苏州、成都与北京,它们
是中国不同地区农民工进城务工的典型代表,从每个城市选择2条街道、2个城乡
结合部、20家农民工较为集中的不同企业,再从中选择若干名农民工,加上在公
共场所随机抽取的若干位农民工,对他们进行问卷调查及深度访谈,共获取问卷
2800份(有效问卷2617份)、深度访谈120份,调查问卷涉及的问题及变量有190
多个,获取的数据资料达200多页。因此,该论文里所反映的数据具有一定的代
表性。此外,中国农民工问题研究总报告起草组调查(2006)起草的“中国农民
工问题研究总报"的数据来源于由国务院研究室牵头,中央和国务院17个部门、
。该问卷设计来自于教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目招标课题(06JZD0014):。建立城乡统一
的劳动力市场,实现城乡劳动者平等就业研究”,本文所利用的指标是该问卷设计中的一部分。但为了保
持问卷设计的完整性,该问卷设计的完整版在论文的后面,以全文附录。此外,本文的大部分内容也构成
该课题的重要组成部分.
8
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
8个农民工输出或输入大省(市)为成员单位的调研起草组,并邀请5位长期从事农
民工问题研究的专家参加。中央成员单位提交了33篇专题研究报告,地方成员单
位提供了12篇专题研究报告。各位专家提供了10篇专题研究报告。国务院研究室
有关人员先后到11个省(区、市)进行调研,调研起草组还就涉及农民工的重点问
题.召开了9次调研成果交流会和专家座谈会而最终形成的。因此,该数据具有
一定的权威性。
(4)浙江省劳动争议仲裁院所提供的浙江省从2001--1006年的劳动争议案件发生
情况
1.4论文的研究方法
1.4.1童献硒究方法
全面建构了劳动契约的分析框架,详细阐释了法经济学的学术演变与研究范
式,剖析了社会转型的概念并详细解读了社会转型本身对于劳动契约执行的影
响。弥合了法学、经济学、社会学文献对于农民工劳动契约的各自为政的隔阂,
从而全景式地构建农民工劳动契约执行机制及其解读的文献体系,其学术意义在
于克服每个学科单打独斗的局限性。
1.4.2案例分盘
对于农民工的个人维权方式,现有的文献分析很多,本文主要是对个人维权
难的案例进行法经济学的学理解读;对于农民工劳动契约的组织维护方式,主要
介绍了农民工工会“义乌模式"和基于地缘维权、血缘维权的“宁化"维权模式。
1.4.3盐量与统盐盆抚
首先,以浙江省为例通过从工人和企业回收的问卷实证分析工会对于维护劳
动者权益方面所发挥的作用;其次,通过调研的数据对农民工的劳动契约执行现
状进行了详实的统计分析;最后,对浙江省劳动争议案件的各种类型进行统计分
析,对浙江省劳动争议案件发生的数量进行了灰色预测,预测结果对于现行的劳
动争议处理机制带来严重的压力。
1.4.4趣堇坌堑生塞适坌堑
就本文的定位来说,主要是以解构为主建构为辅。作者认为,首先,经济学
的本质就是解释,因此用规范化的术语将问题解释清楚论文的基本目标就基本实
9
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
现。其次。就建构的角度来说,对于如何处理劳资关系,如何保护农民工权益的
文献真是汗牛充栋。因此,在劳资关系的框架内用法经济学的分析方法重点将农
民工劳动契约执行机制详细解构有可能为农民工权益维护机制的理性建构提供
合法性基础和理论依据。
1.5研究的主要创新点
1.5.1切入点的创新
以劳动契约作为研究的切入点有利于保持农民工问题研究的明确的主线,也
有利于农民工问题研究的细化。现在农民工问题很多,既有基于政府方面的户籍
歧视,也有基于社会的社会排斥,因此农民工的权益受侵害是多方面的。但本文
最为明确的主线是基于劳资关系的框架来分析农民工问题,这样的目的首先是在
千头万绪中找到一条主线进而保持论文整体逻辑的完整性,又有利于在确立一个
有限的目标并聚焦反思。
1.5.2对农民工问题的跨学科解读
从学术的角度来说,农民工问题更适合于是一个社会学问题。对此,无论是
清华大学的李强,还是中国社科院的李培林、陆学艺,还有很多的社会学学者,
他们分别从农民工的社会剥夺、社会排斥、社会网络、社会分层、社会资本的角
度对农民工进行了符合实际的解释。社会学的方法论主要是描述性的,其田野调
查的方法论以及其对于社会现实的客观描述都可以为从劳动经济学或者劳动法
学的角度研究农民工问题提供背景资料和现实起点,因为这些问题不交待难以有
农民工问题展开的语言环境。因此,对农民工问题的研究需要跨学科的方法,但
目前的主要研究方法往往是法学、经济学和社会学的学者们各行其道。本文将在
.社会转型得社会背景下来分析农民工的劳动契约执行机制及其权益保护是一个
农民工问题的社会学、经济学和法学的跨学科尝试。
lO
浙江大学博上学位论文社会转型期农民_T劳动契约执行机制与权益保护
1.5.3研究方法的创新——促进法经济学在中国的本土化
法经济学在中国本土化的现状主要是以基础理论研究为主,而对于法经济学
的应用研究则显得不足。而且还大多停留在法学与经济学两张皮的分离式研究,
整体研究水平不高。苏力(2006)认为“法律经济学分析在当代中国法学界的进
展还不够快,不仅向样的实证研究很稀少,甚至总体上不能跟随国外这一学科的
最新发展。其中的重要原因之一,就是由于学术的传统,也由于学科的划分,在
近日中国法学界占主导地位的学者对经济学基本原理缺乏实在的了解和把握。这
种状况需要一代人的努力才能够解决。’’农民工问题是最具有中国特色的本土化
问题之一,农民工从农业社会到工业社会,从礼俗社会到法理社会,从传统到现
代的社会转型是最具备中国特色的话题之一。因此,基于法经济学视角的农民工
劳动契约研究有利于法经济学在中国的本土化,尤其是通过劳动契约的切入点将
劳动法和劳动经济学联系起来,改变传统劳动法和劳动经济学互相隔离的研究困
境。
1.5.4理论梳理与归纳的创新
全面解读了劳动契约的产生历史,分析了劳动契约的特殊性。在前人文献的
基础上对劳动契约的概念进行了重新的提炼和归纳,为劳动关系的分析提供了一
个统一的分析框架。在法经济学的文献的追溯方面,从老制度经济学和法学现实
主义的角度对法经济学的历史进行了追溯,并详细阐明了第一次法经济学运动和
第二次法经济学运动的学术传承与发展。弥补了国内法经济学界里面经济学与法
学单独追溯的隔阂。
1.6论文的重点
1.6.1基于浙江省的数据实证分析企业内部工会在维护职工权益方
面的作用
本文所使用的数据主要来自于浙江大学LEPP研究中心“理顺劳动关系,创
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
建和谐企业"课题组于2007年4—5月在浙江省实施的企业问卷调查和职工问卷
调查(本项课题受托于浙江省总工会、浙江省劳动和社会保障厅和浙江省综合治
理委员会办公室)。利用员工层面的抽样数据主要是来考察:①工会成员与非工
会成员之间在劳动关系状况上是否存在差异;②在都为工会成员的情况下,该职
工所属工会的独立性对工会成员的劳动关系状况是否会产生影响。而我们利用企
业层面的抽样数据主要是来考察:①工会平时的工作内容,也就是工会在实际中
行使的职能的差异,会对企业的劳动关系产生何种影响;②同一种职能,对上述
各种劳动关系的作用程度是否一致;③工会的各种属性对劳动关系的构建会有什
么样的影响?
由于企业问卷调查表和职工问卷调查表针对的是不同层面的调查对象,在问
题设计上二份问卷调查表不可能完全相一致,而且调查数据或多或少存在缺失
值,因此在实际计量分析过程中,各计量模型所采用的变量会有些差异,但这些
不会影响总体的分析。
1.6.2用法经济学的方法全面解读现行劳动争议处理体制的低效率
就劳动争议案件的数量来说,现有的文献大多以描述为主,而对其发展态势
缺乏必要的预测。对于浙江省劳动争议案件的预测有助于认识浙江省劳动关系发
展的现状及其发展态势,本文根据从2001--2006年的浙江省劳动争议案件数量
建立灰色GM(1,1)模型进行预测。预测结果表明浙江省劳动争议案件数量的
增长态势强劲,其态势对于现行劳动争议处理体制的压力和冲击是不容忽视的。
就劳动争议处理体制来说,现行劳动争议处理体制的低效率无疑是劳动法学
界的热点话题。但现有文献大多停留在理论上的论证,而联系实际的论述较少。
即使是注释法学的理论剖析路线,也没有对劳动争议处理的高司法成本缺乏系统
的学理解释,而把这样的解释任务交给了民事诉讼法专业。
农民工讨薪难的事实对于论述劳动争议处理体制的高司法成本具有很大的
代表性和说服力。作者首先在分析了劳动争议调解和仲裁机制的绩效及存在问题
的基础上,详细解读了农民工的劳动契约司法执行机制的困境,进而在社会排斥
与社会组织资本困乏的条件下而采取的地缘维权与私力救济,最后对政府行政介
入讨薪的理由及局限进行了全面的解读。
12
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
1.7论文的路线图
绪论:研究的背景、概念
界定、切入点与数据来源、
研究方法、创新点、重点
劳动契约的分
析框架及其宜
于法经济学分
析的阐释
法经济学的综
述及其本土化
现状与农民工
劳动契约之于
法经济学本土
化的典型意义
农民
工劳
动契
约执
行机
制各
环节
绩效
及其
递进
关系
农民工权益l
维护的长效9口
机制建立l
劳动契约的层次性:劳动基准契约与劳
动约定契约
劳动契约的三方主体:企业、农民工、
政府
结论与展望
社会转犁期农民工劳动契约关联博弈
断裂与声誉机制困境
企业内工会在劳动契约执行机制
与维护职工权益中绩效的实证分析
劳动契约违约责任的激励分析及行政
执法现状
现行劳动调解与仲裁机制的绩效与现
状及劳动争议案件数量灰色预测对其
的压力
劳动契约司法救济困境下的地缘维权
与行政介入
农民工权益维护中的自我平衡机制
农民工权益维护中的政府职能,
图1.1论文的路线图
13
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
2劳动契约的分析框架及法经济学的文献综述
2.1劳动契约的概念界定与历史追溯
2.1.1劳动契约的概念界定
(1)现有的文献对劳动契约界定
关于劳动契约的概念,目前学术界还没有统一的界定,而大多以劳动合同的
形式予以界定。根据《布莱克法律辞典》对劳动合同的法律定义:“劳动合同是
雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩做出的约定"(中
国社会科学院法学研究所,2002,p.840)。我国《劳动法》第16条将劳动合同
定义为:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的协
议”。因此,可以看出,劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法
律形式,是组织社会劳动、合理配置劳动力资源、稳定劳动关系,促进社会生产力
发展的重要手段。根据这一协议,劳动者成为用人单位的一员,有义务完成用人单
位的生产任务、工作任务,并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度:而用人单位则
有义务支付劳动报酬,提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇(汤树劳、
司龙生,1994,P.342)。
上述对于劳动合同的界定的共同点是都只把劳动合同看作为劳资双方之间约
定的关系,这样的分析特征是主体上没有考虑到政府的存在,同时没有考虑到劳
动合同的契约自由的限度。以劳动契约研究劳资关系的,黄越钦(2003)先生是
最有代表性的。黄越钦先生虽然没有给予劳动契约下一个准确的定义,但他分析
劳动契约的特征的方法却可以为劳动契约的界定提供根本的依据。首先,黄越钦
(2003)将劳动契约的基本原则归纳为:“工资续付原则、劳动给付义务不得强
制原则、危险负担之责任归属于雇主原则”。其次,黄越钦(2003,P.91--93)
将劳动契约的特色归纳为(2003,P.94—96)一、劳动契约之从属性,具体表现
为人格上之从属性与经济上之从属性;二、劳动契约之继续性,具体表现为安定
性受重视与附属义务多;三、劳动契约要受到集体劳动关系(团体)的影响。上
述分析表明劳动契约不同于一般的民事契约。
14
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
正因为如此,学理上的劳动契约“应先有完整的法理架构与体系,然后再透
过法律,就劳动契约之重要内容——工资、工时、福利⋯⋯等劳动条件,予以明
文规定,才能产生规范之正确效果。劳动契约法具有开展性、演绎性的积极作用,
而劳动基准法则具有定限性、防制性的消极功能,两相配合,一方面使劳资双方
依劳动契约法自由成立劳动关系,另一方面又能因劳动基准法之规定,避免资方
利用经济上的优势,订定不利于劳工之劳动条件"(黄越钦,2003,P.84)。
劳动契约在劳动法范畴内被赋予了崭新的含义,虽然劳动契约仍是由双方当
事人协商订立,形式上体现为一种合意,但为了对处于弱势地位的劳动者给予必
要的法律保护,劳动契约需受到来自两方面的限制:一是受劳动基准法的限制。二
是受团体协约的限制。劳动基准法系规定基本事项条件之最低基准之法律,要求
责任主体不得低于此基准,并不鼓励责任主体以此基准为己足,更不禁止相对主
体争取更有利之基本事项条件(黄越钦,2003)。依照契约自由原则,劳动契约当
事人之间可以对诸如工资、工时、工作场所、休假等契约项目合意,然而事实上,
以商业资本为基础、以营利为目的的所有权活动,尤其是商业资本组织庞大、劳
动契约附合契约化之后,劳动者根本无法抗拒大企业的优越经济地位而处于被迫
订约状态。因此,在劳动契约上,不但应强调当事人之间合意的“主观平等性",
更应重视契约内容的“客观妥当性"。为维护契约内容客观上的妥当性,必须采
取劳动基准法定机制,即“国家对工资、工时、休息等劳动条件之基准以法律定
之刀。国家为了维持劳动契约当事人自由,仍允许当事人为一定的合意,但重要的
内容必须以“劳动基准”作为劳动契约的限度范围。“基准法定”的目的在于经
过国家立法机关民意审查,才能综合各种利益取得平衡,不容个人间恣意行为,也
不能以命令方式由行政机关决定。虽然各国劳动基准的内容各有不同,但随着世
界经济一体化的进程,劳动基准也有国际化的趋势,国际公约往往也对劳动条件
进行某种程度的限制与拘束。
此外董保华(1999)、冯彦君(1999),侯玲玲(2006)对劳动契约的特殊
性都进行了详细的阐述。
由此可见,学界对于劳动契约的特殊性并无争议,但是对于规制双方契约自
由的劳动基准法却没有在理论上提炼为劳动基准契约。这样的结果是导致对于同
样发生在劳动者身上的一般的工资拖欠以契约理论来解释,而对于其他的非法延
浙江大学博士学位论文社会转型期农民T劳动契约执行机制与权益保护
长加班时间或者违反最低工资规定的行为则被纳入了劳动基准法的分析框架。因
此,如果对于一般的工资拖欠归纳为违反劳动约定契约,而对于其他的非法延长
加班时间或者违反最低工资规定的行为归纳为违反劳动基准契约的话,那么在分
析的框架上就可以以契约理论统领,而且符合劳动契约的自身特点。因此,有必
要对劳动契约的概念进行创新界定。
(2)本文对劳动契约概念的界定
劳动契约是一个包括劳动基准契约与劳动约定契约的契约体系,其主体涉及
劳方、资方及政府三方主体,其内容包括在劳动契约的缔结、履行和终止过程中
而发生的劳方与资方、劳方与政府、资方与政府的各种权利义务关系。劳动基准
契约就是指劳资双方在约定双方权利义务内容时不得违背的已经被劳动法规定
明确的条款,也就是传统的劳动基准法,而劳动约定契约则是指劳资双方,在劳
动基准契约的基础上就双方的工作任务、工作时间、劳动报酬、劳动保护及其他
劳动权利义务关系的协议。对于一般的劳动合同概念(在本文是指劳动约定契
约),学术界基本没有分歧;关于劳资关系的三方主体分析框架,学术界也基本
没有分歧,本文将在后面具体阐述。那么如何来论证将劳动基准法称为劳动基准
契约的合理性呢?
(3)将劳动基准法提炼为劳动基准契约的逻辑性与意义
为体现劳动契约的特殊性,对劳动契约的产生必须进行历史追溯,即劳动契
约既要体现当事人的从“身份到契约的"主体意思自治地位,又要受到国家对劳
动者的“从契约到身份’’的特殊保护。在劳动法对劳动者实现“由契约到身份"
的保护过程中,传统的劳动基准法扮演了重要的角色。劳动基准法本身就是对当
事人契约自由的合理规制,那么可以将劳动基准法提炼为劳动基准契约吗?其
实,法律本来就是一个广义的契约,在民主的国家里,民选的议会或者人大代表
人民,而议会或者人大通过的法律就对其所代表的全体人民发生法律效力,因而
成为广义的契约。由此可见,法律可以被理解为广义的契约就为将劳动基准法论
证为劳动基准契约提供了必要的前提。那么如何具体论证将劳动基准法提炼为劳
动基准契约的逻辑性呢?
首先,就劳动基准法本身的内容而言,它为劳资双反的约定契约规定了最低
的门槛,因此对劳动契约的自由度作了必要的限制,从而为劳资双方的约定契约
16
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
提供了一个基准的门槛,即对所有潜在的或现在的劳资双方提供了一个广义的强
制的契约,可以理解为劳动基准契约;其次,就劳动基准法的产生来看,从劳工
法规的完全自由到工厂立法的倾斜保护就可以看出来,它是看到契约自由的流弊
之后的必然回应。其不言自明的道理就是,即使劳资双方有再多的契约自由,也
不得低于我这个基准的契约。再次,目前对劳动者权益受到侵害的分析现状没有
一个统一的分析框架,导致经济学界和社会学界把劳动条件差、女职工保护不够
或者低于最低工资的行为的研究要么流于一般的现象描述,要么将其纳入劳动基
准法的违法行为;而将拖欠农民工工资被拖欠则规类于契约的违约行为。导致发
生在同一类主体身上的侵权行为纳入了两个不同的分析框架。法学界虽然没有进
行明显的劳动契约和劳动基准法的划分,但是法学界对于劳动者工资被拖欠归咎
于冗长的“一调一裁二审的”劳动争议处理成本,其本质还是落入了第三方劳动
契约实施机制的失效问题,也是一个契约问题;而对于其他的行为同样也是纳入
了劳动基准法的违法行为。
需要强调的是,劳动基准契约本身是对劳资双方契约自由的合理规制,因而
劳资双方作为主体必须遵守,即使是劳动者“自愿”接受低于劳动基准契约的行
为,在法律上也是无效的。但是,劳动基准契约往往不能自动得到遵守,因而劳
动法的社会法性质决定政府必然成本劳动基准契约的监察者,给予政府设定劳动
监察的职责,故此政府本身就成为劳动契约的一方主体,而政府的缺位就也可以
归结为违反劳动基准契约的行为了。由此可以以违约为切入点来分析用人单位的
一般的违约行为、违法行为及政府的缺位或者是官商勾结了。这样,论文的分析
就有了一个统一的分析框架。
2.1.2劳动契约的历史追溯
对于劳动契约的概念追溯,有利于政府倾斜保护劳动者职能的引出,从而为
分析政府的缺位提供前提。但在目前经济学界,往往对于政府本来应该履行什么
职责却没有进行必要的分析,而直接把劳动者权益受到侵害的一个重要原因归结
为“官商勾结”或者“缺位’’。这样,导致劳动法学界和劳动经济学界的脱节。
需要指出的是,劳动法学界虽然对政府的职能设定在理论上进行了全面的解读,
但是对于政府的缺位或者官商勾结,要么是借用公共选择理论进行部分的解释,
17
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
要么是根本不予解释,将上述任务交给了经济学界。
以上的分析表明,为了实现劳动法学界和劳动经济学界的对接,从而实现对
政府职能的应然及实然的客观判断,必须首先从理论上探索劳动契约的从“身份
到契约"和从“契约到身份的过程",又要对政府的职能进行理性的判断,尤其
对于政府的缺位应该有必要的思想准备。由劳动法本身的产生规律决定对劳动契
约的追溯必须遵循以下的时间主线:即劳动者是如何获得独立的主体地位并进而
实现从“身份到契约’’转变的契约自由的?契约自由有哪些局限性与流弊?政府
治理契约自由流弊的手段旨在实现对劳动者的从“契约到身份"的保护有哪些措
施与职责。
雇佣契约作为传统大陆法系民法典中典型契约的一种,在民法体系中占有
重要的地位。大陆法系国家大都对雇佣契约做出了较为详备的规定。随着社会革
命和工业生产的发展,从雇佣契约中逐渐分化出劳动契约这一独特的类型,雇
佣契约的大部分以劳动契约的形式出现。因而对劳动契约的追溯必须从雇佣契约
的产生中分析。
(1)卖子与罗马雇佣契约之萌芽
在古罗马人法制度中最有特色也最为重要的是家父权,它明显带有远古时
期氏族首领“宗法权”的痕迹,家父对卑亲属的人身和财产有着广泛的权力,“父
对其子有生死之权,他可以用收养的方法把子女转移到其他家族中去,他并且
可以出卖他们刀(梅因,1959,P.79)。这里的“出卖一并非真正意义上的买卖
子女。事实上,“卖子’’确切的含义是指出卖家子的劳动力。因为在制定《十二
表法》的时代,罗马的经济并不发达,法律也很幼稚,还没有产生雇佣制度,缺
乏劳动力的家庭在收获季节需要补充劳动力,而按照罗马市民法“罗马市民不能
做罗马人的奴隶”这一规定,注重实际的罗马人只能通过向劳动力富裕的家庭购
买其家属劳动力的方式来解决这一问题。这样,买主即对买进的家属取得了买主
权。在民事上,买主权下的家属的人身自由受到极大限制,即暂时处于半自由人
状态,罗马的法律文献中称其为“准奴隶”(周楠,1996,P.237)。他们在买主
的指挥下进行劳动,所得均归买主所有,买主对其有惩戒处罚权。与奴隶不同的
是,买主权下的家属处于半自由人的地位是暂时性的,而不是永久性的。劳动期
满,买主应即予以解放,被买主解放的家属仍须处于原家长权之下。因为罗马的
18
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
家长权是不可让与的,家长出卖家子给他人做劳力时,仅是家长权的暂时停止,
而不是让与对该子的家长权。因此,当别的家庭因生产需要购进劳动力时,家长
仍可再次出卖此家子。但为了避免家子长期处于人身自由受到限制的不利状态,
《十二铜表法》规定,家长三次出卖同一家子,即丧失对该家子的家长权,以示
对家长的惩罚。
(2)雇佣契约的产生
公元前2世纪以后,随着罗马国家的对外扩张,罗马经济空前繁荣。罗马生
产力的进一步发展对罗马法学的形成和发展产生了巨大的影响,尤其是多样化
的贸易关系促进了契约法的发展,丰富了法学理论,对当时纷繁的经济关系和
民商事流转形式都有所反映(吴文翰,1997,P.40)。此时,新的劳务租赁契约
出现,买卖劳动力的办法也就随之消失了。罗马法上的租赁,其含义远比现代法
上的租赁含义更广。租赁契约在罗马法中称为“赁借贷一,是一种双务合意契约,
根据它,一方当事人向另一方当事人允诺在接受一笔报酬之后使后者暂时享用
某物或者向其提供一系列服务或特定的劳作(彭梵得彼,1998,P.376)。因此,
罗马租赁契约的标的并不限于现代法上的物,还可以自己的劳动为标的订立赁
借贷契约,即罗马法关于劳动给付关系是置于租赁关系中的。当时的租赁关系分
为物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁。换言之,罗马雇佣契约关系是租赁契约的一
种,而非独立的契约类型,劳动力租赁完全被作为财产关系来调整。而以劳动力
为标的的租赁契约是由奴隶的租赁发展而来的。其产生的原因有两个:一是在农
作物收获季节,家庭中的成员和奴隶如果忙不过来的话,必须雇佣临时工,于
是由租赁奴隶进而产生了劳务租赁形式。由于时间短,方式灵活,这比家长买入
他人的家属来调剂劳动力更为有利。二是由于一些技术性的劳动,如酿酒、榨油
等,往往也得雇佣在行的人来做,于是,便产生了劳务租赁(周楠,1996,P.717)。
(3)雇佣契约之发展与劳动契约的产生——从身份到契约的过程
起源于英国而后及于西欧大陆的工业革命又促使资本主义经济迅猛发展,
并在客观上带来劳动关系的普遍化和大众化,而18世纪的自然法思想对雇佣关系
的发展则在思想上产生了重要影响。也就是说工业革命引发的社会化为劳动关系
的产生提供了经济基础,然而劳动者的自由人格却是劳动关系形成的不可或缺
的决定因素。因为,只有当劳动力所有者能够作为一个独立的人并摆脱对他人的
19
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
人身依附和控制从而获得自由的前提下,职业劳动关系才有可能形成(冯彦君,
1999,P.26)。自然法思想认为对人全面之支配关系是一种反人伦的关系,要将
一切对人羁束、压迫的法律制度予以撤废,努力将人从所有桎梏之中解放出来,
恢复人类人格之绝对。于是在法律上产生“全然自由地对等的人格间之契约关系’’
思想,劳动关系亦承其一贯理论,逐渐丧失其身份要素,慢慢渗入债权的要素,
成为两个人格间劳务与报酬之交换关系,劳动成为买卖关系中之商品。也可以说
亚当·斯密的自由放任经济学与启蒙时代自然法思想奇妙结合而形成的“任何人
都有权和任何人缔结他们所想要的契约,他们也有权选择订立合乎他们自身利
益的任何条款’’的自由主义契约论是雇佣关系在债法上取得独立地位的基础。所
谓雇佣劳动,是指劳动者以独立自由的身份,将自己的劳动力与他人的生产资
料相结合实现的劳动过程(冯彦君,1999,P.26)。承认雇佣关系是一种“自由
的”契约关系,在雇佣关系的调整上贯彻“意思自治"原则,这无疑是一大进步,
民众从身份社会、等级社会中解放出来,形成了新的自由竞争。自由主义者将劳
动关系全面债权化,所以在新的立法中均以新的契约类型规定,而舍弃原有的
租赁契约制度(黄越钦,2003,P.83)。
不得不指出的是,虽然在劳动关系形成的初期,即14一18世纪中叶的400
多年到“工厂立法’’之前,由大量的“劳工法规"所确立的劳动关系是一种纯
粹的剥削与被剥削的雇佣关系,但从一开始,不可否认,这种雇佣关系就是一
种契约关系。因此,普鲁士普通法、德国民法、瑞士债法都将雇佣关系作为独立
的契约关系加以规定。对此劳务关系才正式与借贷、租赁观念分离,在债权法上
取得独立的地位。早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调
整,如《德国民法典》就有调整劳动关系的规定(第61 1条至第630条),第305条规
定:“除法律另有规定外,依法律行为创立债之关系,及债之关系内容之变更,以当
事人间有契约为必要。”奥地利的劳动契约法制基础为其民法第1 151条至1 164条
的条文规定,瑞士债法的修正则更为超前,开创了在民事法典中正式以“劳动契
约一取代“雇佣契约"之先河,使具有浓厚社会连带色彩的劳动契约正式成为民
事普通法的一部分。到了1804年的《法国民法典》中将雇佣关系称为“劳动力租
赁一,并在第1710条对“劳动力租赁一定义为“是当事人约定,一方为他方完成
一定的工作,他方约定支付报酬的契约一,第l 134条规定:“依法成立的合同,对
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。"将当事人的特别约定置于与来源于
公共权力的法律同等地位,亦即赋予当事人的意志以强制力,这显然是对意思自
治的直接确认。这部法典将亚当·斯密的“自由放任’’的经济学语言转化为了“意
思自治”的法律语言,从而在法国民法典中得到了充分的反映,意思自治原则随
即成为法国合同法最重要的根本原则,成为自由资本主义时期法国民法制度赖
以建立的最重要的一块基石,在长达百年的时间里,被奉为神圣的、不可动摇的
法律准则。因此近代最终将劳动关系建立在债权,即契约自由的基础上(拉德布
鲁赫,1997,P.81)。从此,资产阶级各国的民法典都把雇佣关系作为一种“自
由”的契约关系来加以规定。英国法学家梅因(1959)把这种进步描述为“从身
份到契约"的运动,据此社会被区分为“身份社会”与“契约社会”。历史发展
至此完成了劳动关系与契约理念的结合,此时劳动法还不存在,这个时期的法
学是属于以民法为中轴的私法体系的。
2.1.3契约自由的局限性
契约自由给劳动者提供足够的就业可能性的同时,也体现出了明显的反劳
工的价值取向。因为在依契约而结合的人群中,有些人是所有权人,有些人则是
单纯的劳动者,赋予所有权人以绝对不可侵犯的地位,他可以自由利用人类生
产过程中不可缺少的物。反之,其他人如果未以契约与之结合,就不能参与生产
过程,不能获得维持生存的生活资料(我妻荣,1999,P.10)。冯彦君(2003)认
为人在社会中的竞争力取决于两方面的因素,即事实性因素和制度性因素。同样,
在劳动契约中处于弱势地位的劳动者存在两种弱势形态,即主观弱势(自身及家
庭因素所造成的弱势)和客观弱势(由社会变革和制度因素所造成的弱势),因此
主观弱势与客观弱势的存在决定了劳资双方不可能是真正的平等与自由。
管欣(1977,P.122)认为契约自由“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压
弱者的工具,或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事。"这种在将
法律建立在与道德分离甚至相对立基础上的哲学思想在20世纪二、三十年代遭
到了沉重的打击。其打击之一来自于新自然法学(傅静坤,1997,P.190)。在劳
动契约双方当事人平等自由的表象下面,实际上没有任何东西有别于已被宣布
要被抛弃的劳动活动的从属性。新自然法学提出了另一种论点,即应关注个人自
2l
浙江火学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
由与公共利益的统一,着重强调一种公共目的的存在。据此,为保障这种共同的
利益,个人之间签订的契约必须受到制度法的限制,因而,像消费者团体、同业
工会以及其他为不同公共利益服务的制度要求必须在个人之间的契约中得以体
现。至此,平等介入了劳动关系契约化之中,并且是以自由最初介入的形式进行
的。
从传统私法中的意思自治所反映的逻辑起点出发,从一种“人"的理想状
态(消极自由)的假设出发,从这个私法中“抽象人格”所衍生出来的起点出发,
我们必然达致一种克服“消极自由一、“表面平等’’,寻求“积极自由"和“实
质平等”的内在理路。
对契约自由与国家干预的关系的研究,在20世纪引起法学家对个人和社会的
关系、个人利益和社会利益的关系的重新思考,多重利益论开始占上风。以庞德
为代表的社会法学重新对利益做了划分。庞德认为,法律秩序应予以保护的利益
有三种:其一是个别利益,即“直接涉及个人生活的要求或需要或希望,并被断定
为是这种生活的权利"其二是公共利益,即“涉及一个政治上有组织的社会的生
活的需要或需求或希望,并断定为是这一组织的权利一;其三是社会利益,即“涉
及文明社会的社会生活的要求或需要或希望,并断定为是这种生活的权利’’。这
些利益并没有高低贵贱之分,可能在一个时期第一种利益优先,而在另一个时期,
第二或第三种利益就会占较大的优势。所以,对这几种利益的保护并没有硬性的
标准,完全看当时的情形以及法官的具体判断。社会法学派把法律秩序建立在几
种利益均衡的基础之上,这就使得契约与法律的划分也趋于相对化,使传统的契
约与法律之间的僵死划分趋于动摇。德国著名法学家拉德布鲁赫于1910年在《法
学导论》中写道:“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思想的巨
大变革,那么可以说,由于对‘社会法’的追求,私法与公法、民法与行政法、契
约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律逐渐不可分地渗透融合,
从而产生了一个全新的法律领域,它既不是私法,也不是公法,而是崭新的第三类:
经济法与劳动法。"这句话至少包涵以下几层涵义:(1)随着社会的发展,传统
的公私法的划分、契约和法律的划分受到冲击,出现了公法和私法、契约和法律
相互渗透融合的现象: (2)经济法和劳动法产生于这两类法律逐渐融合的过程
中; (3)经济法和劳动法是独立的法律部门且属于“第三法域”即社会法。其
浙江大学博t学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
对于劳动契约的重要意义在于既赋予劳动关系主体“从身份到契约"的契约自由
地位,又考虑到劳动者的弱势地位而需要特别保护的“从契约到身份’’的国家保
护。
日本学者星野英一在对劳动关系、格式合同和消费关系方面的立法变化进
行研究后认为,法律开始承认社会上、经济上的强者和弱者的存在,并且以抑制
弱者、保护强者为特征。而且,在“自给自足的经济业已消失、人类的生产和消
费活动已经分离的分工时代,在某个方面作为强者或处于强者的立场而自由受
到限制的人,也会在其他方面作为弱者受到保护,⋯根据这些,可以说已经从
将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时
代,转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的
自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由,根据社会经济地位以及职业的差异把
握更加具体的人,对弱者加以保护的时代。一(星野英一,1997,P.185.186)
在市场经济条件下劳动者相对于用工者而言处于弱势地位,其与用工者在订立与
履行劳动契约过程中,实质上是以法律的形式平等掩盖了双方的实际不平等地
位。这就要求现代劳动法应以约束和规范用工者劳动用工行为、保护劳动者合法
权益为立法价值取向,要在法律上形成劳动基准制度、最低工资保障制度和劳动
监察制度,运用法律手段衡平劳动者与用工者之间的权利义务关系。
2.1.4契约自由实现条件的现实拷问
契约自由作为平等的民事主体进行民事活动所遵循的基本原则之一,隐含着
这样一个命题:欲实现形式意义与实质意义的契约自由,就要以民事主体的平等
性作为大前提。恩格斯认为,“只有能够自由地支配自身、行动和财产并且彼此
处于平等地位的人们才能缔结契约"。而“在当事人处于不平等的地位时,不能
够真正地说,他们之间的协议是他们意志自由交流的结果。在这种情况下,处于劣
势的一方会受到极大的压制,就像真的受到了强迫一样。为了维护这种平等,社会
可以进行干预"(伯纳德·施瓦茨,1990)。这样,契约自由陷入了两种危机之中,
一是在民法领域自身所受到的来自于社会本位的冲击,使其自由受有限制:另外
就是来自于外部的劳动法领域的对契约自由的的限制与弘扬。劳动合同的特殊性
是相对古典契约法中契约而言的。一方面,劳动合同否定了古典契约理论中契约
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
自由的前提条件,另一方面,意思表示在劳动合同中的作用弱化,而古典契约理论
中意思表示真实是合同效力的依据(侯玲玲,2006)。
自由资本主义的自由经济对意思自治的需求促进了其发展,自由经济的假设
是市场是进行资源配置的最好方式,市场中的人都为平等、理性的经济人,他们通
过理性判断来选择自己的行为,自由选择可缔约的对象,以达到利益的最大化,个
人利益的最大化最终可以使得社会利益的最大化。在这些假设前提下,私人领域
中的自我决定成为最优,无需任何干预。意思自治成为市场交易的一项重要原则。
(1)自由意志实现的前提条件:
■主体平等。这是最基本的前提条件。传统契约法中,假设的契约都是单个独立
交易的合意行为,交易作为一种市场谈判的结果,取决于谈判主体地位平等和力
量的均衡,如果双方无法平等,可能会出现一方凭借其优势地位强签协议,那么,
对于弱势一方而言,根本无自由意志而言。
■选择的自由。自由选择的前提又为:①多个自由的主体并存;②没有认为的
选择限制。每个主体根据市场规则和追求利益的最大化原则选择最合适的缔约相
对人,这是实现契约自由的客观条件。如果没有可供选择的主体或存在外界限制,
所接受的缔约条件就难以公平,其追求最大利益的自由就会被事实上剥夺,其自
由也就只能是徒有形式。
■交换分配的公正。即通过自由自主交换可以提高对财产利用的效率,使整个交
换过程呈现增值,交换双方达到各自交换的最初设定目标,而且在这种前提下的
交换必定是公平的。在意思自治的基础上形成了契约自由的两大制度,一是契约
神圣:二是契约相对。契约神圣是指既然契约是根据双方当事人的自由意志而订
立的,由此产生的权利义务应当是神圣的,应当由法院保证其履行,当事人不得违
反。法院不得直接地或者间接地改变当事人订立的契约,契约一经成立,当事人就
有排除和拒绝公共权力干预的权利,即使由于情事变更而使双方当事人的权利义
务出现严重的不平等时,法院也不得变更契约的内容。依据同样的规则,立法上的
变化,也不能对契约权利义务产生任何影响。作为对意思自治原则的贯彻,契约可
以违背“新颁布的法律即刻生效"的原则,继续按照契约成立时所依据的法律发
生效力。因为,如果将契约置于新的法律的支配之下,亦即让合同按照新的法律发-
生效力,无异于对合同进行间接修改。契约相对是指非契约当事人不得请求契约
24
浙江大学博:上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
权利,也不必承担契约义务。
(2)劳动合同对古典契约法理论产生的冲击
■契约自由的假设前提并不存在
①劳动者和资本家(雇主)主体地位不平等。现实表明,市场交易中,交易主体并
非是抽象的平等的主体,都会有经济、政治、出身、知识结构等方面的差异。在
劳动力市场中,一是劳动者之间并不能实现真正地位平等:二是在劳动者和雇主
之间,这种平等更难实现,劳动者与雇主的不平等性主要源于劳动者交换目的和
交换标的的特殊性。从交换的标的看,劳动者交换的是自己的劳动力,而劳动力必
须以人为载体,无法储存,一旦劳动力不被雇用,劳动力就会随生命过程而消耗:
从交换目的看,劳动者之所谓“自由",其实是人身的自由和经济的不自由,即劳
动者必须通过劳动力的交换来获取生活资料,以维系自己和自己家庭的生存,相
对于雇主而言,劳动者对交换的需求紧迫远远大于雇主。由于,雇主和劳动者在经
济地位上的悬殊,也决定了两者在政治地位、信息掌握等各方面存在不平等性。
即使在现代社会,这种不平等性依然存在。
②劳动者自由选择受到限制。相对于雇主而言,劳动者自由选择的限制更多。一
是可选择的交易资本少,资本相对于劳动力而言,总体上是小于劳动力供给的,尤
其是对于低级劳动者而言,这就限制了劳动者可选择的余地,为了获得工作,劳动
者不得不降低自己的要求:二是劳动者自由选择其它限制。劳动者在流动过程中,
不仅受经济条件的限制(流动需要支付成本的),还有历史文化、政府政策等限制,
如我国对农民工流动的限制。而资本的流动性远远大于劳动者,也就是资本可选
择劳动者所受的限制要小。
③劳动者与雇主的交换并未实现交换分配正义。劳动者与雇主之间的交换不是简
单的物与物的交换,而是资本和劳动的交换,在资本主义自由竞争时期,基于强资
本、弱劳动,资本家通过对劳动力的残酷剥削,来积累资本。随着资本越来越多,
劳动者则越来越穷。事实证明,在不平等的交换下,无法实现交换分配正义。,.
一主观意思表示功能的弱化。劳动合同是附合性合同,劳动者对劳动合同一般只
能作出是或不是的意思表示。在这种附合性特点下,劳动合同的订立是否是劳动
者真实意志的表示,很难确定。而且,劳动合同是长期合同,在劳动关系存续期间,
存在着某种未有双方明示的意思表示——“默契’’,如劳动者工作的努力程度
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
和企业对职工增加福利。因此,主观意思理论在劳动合同中很难说明合同的约束
力来源。
■对契约神圣的限制。由于,劳动合同一定程度上否定了契约自由的理论来源一
——意思表示的真实。所以,契约神圣制度直接被限制,表现为国家对契约的干预,
一方面,国家制定强行法对契约自由的限制:另一方面,国家通过立法对劳动者团
体力量的扶持,以促使劳动市场中,劳动者通过团体的力量来平衡雇主的力量,具
体表现为集体合同法的规定。此外,契约相对性的理论基础在劳动合同中也有一
定的问题,即劳动合同的内容不仅仅只是当事人之间的事情,很多涉及合同当事
人之外的人的利益,如工资,不仅是劳动合同中劳动者给付劳动的报酬,也是劳动
者生活的来源,所以,国家通过最低工资制度限制工资,而在设计最低工资标准时,
必然会考虑劳动者及其赡养人口的最低生活费用。
上述分析表明,仅仅通过双方的合意并不能完全地洞悉契约关系的整体结构:
契约不再仅仅是个别的、孤立的意思表示,而是通过社会的“普遍意志"加以联
系和调整,使个别契约作为一种社会契约获得再生。劳动合同一方面要实现权利
义务的设立自由,另一方面又要实现国家对劳动关系的干预,以保障人力资本
所有者的人格权。“劳动合同已不是一种完全意义上的合同,而是一种在‘契约
自由’原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。这
种干预是国家基于社会公共管理者的身份,在对劳动关系双方当事人的实力对
比和各自社会地位、身份等情形经过具体考察后,在劳动法的‘劳动者权利本
位’、‘用人单位义务本位’的思想指导下所实施的,其目的是为了实现劳动关
系的具体平等、结果平等和实质平等,使双方的利益格局符合社会公共利益的要
求。"(王全兴,2004)于是,双方在实现共同意志时,必然要遵循社会的普遍
意志:而劳动法所体现的普遍意志在保障自由意志的同时,逐渐对特殊意志的
自由度施加拘束,最终使劳动合同逐渐扬弃了作为其本质的个别契约自由,成
为以遵从社会普遍意志为前提设定劳动权利义务的一种方式(董保华,1999)。
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
2.2劳动契约分析的三方主体框架与各主体的义务设定
2.2.1劳动契约的三方主体与分析框架
自从邓洛普撰写了《产业关系制度》(1958)一书,并对国家及产业部门进
行比较研究提出了一个基本框架后,人们己习惯于将劳资关系分为三方,即雇
佣契约的实施涉及到三个主要角色(政府、资方和劳方)。常凯(1995)认为:“一
般讲市场经济条件下的劳动关系,总是离不开三方格局:雇主、工人、政府’’。
常凯(2004a)认为劳动者与雇主之间的劳动关系,即企业中的个别关系只是
狭义的劳动关系,而劳动法所调整和规范的劳动关系,还包括企业层面的集体
劳动关系,即劳动者所组成的工会与雇主的关系,以及产业层面和社会层面的
劳动关系,工会组织与雇主组织以及政府之间的三方关系,从我国现行的劳动法
的规定来看,政府也是劳动法律关系中不可或缺的主体。
劳动关系的三方主体性质的关系性质为从经济学的角度对农民工的劳动契
约权利受到侵犯进行解读提供了切入的视角。从经济学上来看,农民工的工资被
拖欠属于名义产权与实际产权的背离,也可以说是正式制度安排与非正式制度安
排之间的背离。具体说,合同上界定的产权,是名义产权。在理论上受到法律的
保护,但实际产权是根据相互作用的人们的行为来界定的。拖欠民工工资案件就
是是不尊重农民工的产权,甚至可以说在对待农民工的交易中,社会通行的实际
上是强力界定产权的不文明方式。巴泽尔(1997)认为,实际经济运行中的产权
是个人努力、他人争夺和政府保护的函数。根据这一理论,劳动契约中民工权利
的实现首先取决于民工自己的努力,其次取决于民工与作为雇主或发包方的“他
人”之间的争夺。最后取决于政府的裁决或保护。
因此,如果民工劳动契约总是不能有效履行,那么,我们应该从民工自己维
权的角度来认识,并从政府第三方的作为来解释其原因。从民工自己维权的角度
看,其主要问题在于单个民工与雇主方地位的悬殊,使得他们没有力量实现其权
利。集体谈判制度就是为了平衡劳资力量设计的一种社会安排,因而,民工只有
组织起工会.以集体组织的力量与雇主方对话,才能转变谈判中的绝对劣势。但
我国历史上普遍缺乏“小共同体本位",分散的农民缺乏组织性.一盘散沙(秦
晖,2004)。在上述农民工主动保护自我权利的过程中,难以得到自保,劳动法
27
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
的性质决定了政府倾斜、主动保护劳动者的职责。
在政府、用人单位或雇主、农民工这三方主体所形成的法律关系中,如果把
农民工一方作为权利主体,那么,政府和用人单位都可以理解为义务主体。同时,
如果就政府和用人单位的权利义务关系来看,政府也是公权力的主体,依法享
有行政管理权,一方面可以改正和处罚用人单位制定的违反法律、法规的内部劳
动制度,另一方面可以制裁和处罚用人单位的具体违反劳动法,侵害农民工权
益的行为,而这种行政管理权实施的相对人主要是用人单位,一旦发现用人单
位违反劳动法,政府即负有依法制裁的义务,因此,政府和用人单位都是法律
责任主体。
2.2.2三方主体框架下政府的职责的设定
作为政府就是广义上的劳动法律关系的主体,政府以公权力为手段介入到
具体的、个别的劳动关系之中,这些手段包括劳动立法、劳动行政、劳动监察、
劳动谈判与协调、劳动仲裁等,介入的目的就是以国家强制力来平衡不对等的劳
资关系,近而保障处于弱势地位的劳动者方的权利,促进经济发展和社会进步。
在西方市场经济国家,由于雇主和工会的组织比较成熟,劳资关系一般也已
经形成了比较规范的制度或惯例,这就使得政府的作用在逐步减弱。比如德国,
近几年来正在逐步废除一批劳动法规,并提倡由劳资双方的自由约定,政府不予
干预。但在我国,由于劳动力市场还不规范,劳资双方的发育和组织程度均尚在
幼稚时期,劳资自治还不具备条件。所以,现阶段政府在劳动力市场和劳动关系
的运行中,其作用都不是要削弱,而是要加强(常凯,2004b)。
周道华(2006)认为国家的对内职能就是管理职能,政府必然扮演着超然社
会各阶级、阶层集团之上的公共利益代表者的角色,去管理国家的政治、社会和
经济生活。体现在劳资关系上,政府作为超越于劳资双方的公共权力,要综合和
代表双方的利益,缓和双方的矛盾,把劳资冲突控制在既有的社会秩序范围之内,
保证社会经济的稳定性和持续性。杨应元(2005)从当前市场运行中的劳资关系
现状和市场本身的缺陷出发,阐述了政府干预劳资关系的必要性。他认为,在目
前市场经济中运行的劳资关系内在地具有不可避免的缺陷,即不均衡的市场力
量、歧视现象、不充分的信息,缺乏对付风险的能力等。这些使劳动者成为弱者,
浙江大学博七学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
特别在劳动力供大于求的经济环境中更是如此。这既不公平又会降低效率,所以
需要政府干预。即使市场经济运行完善,也需要政府发挥作用。任超锋、胡进军
(2004)从劳资双方力量对比的不平衡出发,强调政府在协调劳资关系中的重要
作用。他们认为,在目前劳资双方契约的形成过程中资方处于明显有利的地位。
因为劳资力量悬殊需要政府合理介入,引导劳资关系向着规范有序的方向发展。
程延园(2002)在Bean(1985)的基础上全面阐述了政府的5P角色:即劳动
者基本权利的保护者(Protector);集体谈判与雇员参与的促进者(Promoter);劳
动争议的调停者(Peace.maker);就业保障与人力资源的规划者(Planner)
(Planner);公共部门的雇佣者(Public sector employer)。以上五种角色表明各
国政府在劳动关系中的作用具有相似性,但是,其所强调的重点和对劳动关系的
干预程度在各国之间却有很大的差别,即使是在同一个国家,政府在劳动关系中
的作用在不同时期亦有所区别。此外,各国的历史背景和传统文化对其政府在劳
动关系中扮演的角色亦有相当大的影响。例如,法国、日本和德国的劳动关系强
调集体谈判,政府在集体谈判方面有着相近的立法:英国、美国则强调劳资双方的
自愿主义和自决信念:澳大利亚则主要着眼于由政府出面维持产业和平。就当下
我们的劳资关系的现状来看,笔者认为应该重点加强政府的劳动者基本权利的保
护者和劳动争议的调停者的角色。
(1)劳动基准法的立法者一从契约到身份的对劳动者的倾斜保护
法学家的观念逻辑是:社会需要法律,契约就是法律,劳动关系契约化正
是法治社会的理性抉择。劳动者与用人单位就建立劳动关系达成协议,从而形成
明确的权利义务关系,劳动法以保护劳动者为使命,以确保劳动者生存权益不
受侵犯为理念(冯彦君,1999,P.4),因此,也可以说,实现劳动关系契约化是
劳动法得以实施的关健(冯彦君,1995)。我国《劳动法》明确规定:“建立劳
动关系应当订立劳动合同"。由此可见,劳动合同是劳动者和用人单位建立劳动
关系的法律依据,也就把劳动关系纳入了法律的轨道。最主要的就是国家对雇佣
契约进行干预,以防止雇主控制权的膨胀,保护劳动者的合法权利。随着各国政
府制定的保护劳动者与其雇主间的劳动关系与劳动条件的立法范围的不断扩大,
雇佣契约不断社会化,形成了代表高度社会意义的劳动契约。以提供劳务换取报
酬的雇佣关系在近现代社会更大量地以劳动契约的形式出现,调整劳动契约关
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
系的法律,即劳动法日渐自成体系。
如果说梅因的“从身份到契约"的论断是19世纪的真实写照的话,那么,“从
契约到身份"倒是准确地描述法律理论目前的现状。换言之,人的自由可以从现
实到抽象这一过程中得以实现,人的平等却要从抽象回到现实。劳动契约实现了
自由,却失去了平等。劳动法的出现无疑证实了这一点,因为劳动立法不仅只意
味着保护和重申契约的自由,而且更赋予了保护劳动者权益的理念,从诸多方
面限制着契约的自由。由于经济发展引起的经济实力日益悬殊恰恰是实现社会平
等的障碍,诸多的社会问题出现并交织在一起出现。1802年英国的《学徒健康与
道德法》,它规定纺织工厂童工的工作时间每天不得超过12d,时。这一立法标志
着英国出现了一种新的立法倾向,被称为“工厂立法”。英国在1819年、1825年、
1831年、1 833年、1844年、1847年、1867年、1878年、1937年、1961年
分别颁布了适用于不同对象的工厂法。
(2)劳动保护的监察者二_一对劳动者的行政保护
国家必须运用强制力量对劳动法律关系实现过程中的违法行为进行监督和
追究,从而保证其正常运行。建立和完善劳动监察制度,保证劳动法律关系满足
基准劳动法的要求,就我国劳动监察的具体内容来说,主要包括:招聘职工的情
况;劳动合同的签订、履行情况;遵守国家规定的工作时间的情况;支付职工工
资的情况;执行最低工资的情况;缴纳社会保险费的情况;职工福利待遇的情况
等等。
(3)劳动争议处理体制框架的提供者及劳动争议的调解者——对劳动者的司法
保护
劳动争议是工业社会的自然现象,政府必须建立一套迅速而有效的劳动争议
处理制度。为了维持良好的劳动关系,政府通常作为中立的第三方提供调解和仲
裁服务。理想的政府应该作为中立的仲裁者,为劳动关系营造一个公平的外部环
境,使劳资双方能够平等地通过协商或谈判来解决内在冲突,使产业冲突减少到
最小程度。对一些涉及到国计民生的公用事业部门工会的罢工问题,政府会特别
关注甚至限制,而通过采用仲裁方式来解决产业冲突,以减轻对经济和社会生活
造成的破坏。
但就我国来说,由于“一调一裁二审”的冗长的劳动争议处理体制,导致很
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
多的劳动争议案件没有及时解决而最后进入了“私力”救济、“地缘维权’’,直
到最后的政府行政直接介入。
2.2.3用人单位的契约责任范围
在劳动合同法治理下,劳动关系上升为劳动法律关系,并在国家强制力的
保证下,实现企业与劳动者之间法律上的权利和义务关系。自然地,原先建立在
劳动者和企业之间的双边劳动关系,进一步演变为劳动者、企业、以法律或行政
干预为代表的政府之间的复杂关系。所以,从每项具体劳动法律关系的内容来看,
都可以分为两部分:一部分劳动法律关系的内容可以直接通过劳动基准法(本文
作者称之为劳动基准契约)。权利义务法定方式规定,并直接根据法律规范所要
求的法律事实转变为主观权利和义务:另一部分劳动法律关系的内容在客观法
中没有确切的映像,法律以任意性规范的形式规定,非经当事人意思表示不能
确定其主观权利义务的内容,这部分内容就需要通过集体合同、劳动合同来明确
(董保华,1999)。
由此可见,农民工与企业之间的法律关系也不能等同于劳动合同关系,其权
利与义务的内容也不仅仅局限于劳动合同中约定。国家要对劳动合同要通过法律
进行干预和控制。也就是说,建立劳动合同关系,首先要尊重农民工与用人单
位之间的意思自治,同时,为了保护处于弱势地位的劳动者一方,国家对劳动
合同不能放手不管,必须在一定程度上千预劳动力市场,通过制定劳动法、劳动
合同法等法律法规来调整劳动法律关系,以保护劳动者的合法权益,特别是对
于农民工而言,国家的干预更是不可少(郭东杰、谭岚,2006)。
第一、用人单位不仅要履行劳动合同中约定的义务,还要履行法律规定的义
务。所谓履行约定义务要求用人单位与农民工建立书面劳动合同,严格依约履行
合同,违反合同要承担违约责任。所谓履行法律规定的义务,就是不仅要及时依
约给付农民工应得的工资报酬,还应该尊重农民工平等就业和选择职业的权利、
休息休假的权利、劳动安全卫生权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险
和福利的权利等。依据基准法中的强制性规范而产生的劳动权利义务具有行政权
力的特点。劳动法规定的最低工资、最高工时、最基本的劳动安全卫生条件等权
利不是基于企业和劳动者之间所订立的劳动合同而产生的。虽然劳动者是受益人,
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
但并不是权利人,不能随意更改或放弃自己的利益,而且,企业所承担的义务
是对国家的义务。企业和劳动者都无权在国家规定的劳动基准之下重新约定,即
便约定,也是无效的。由此可见,劳动关系双方当事人都受到强制性规范的制
约。那么,超时工作、非安全卫生条件下的强迫劳动、隐瞒工业事故等劳动问题
的产生,就不再仅仅局限于双方自由协商的范围。
第二,企业要主动承担起社会责任,帮助农民工实现他们在企业生产中的权
利。企业社会责任标准(SAS000)就是对企业对雇员提供一系列的福利待遇作出
规定,范围涉及包括童工、强迫劳动、安全卫生、结社自由和集体谈判权、歧视、
惩罚性措施、工作时间、工资报酬及管理体系等九个方面。现在,一些国际劳工
组织和跨国公司专门针对中国的劳工问题,制定并启动了“工厂守则",要求中
国的出口加工企业遵守。实际上,公司社会责任的法律意义是要实现劳动者在企
业生产中的权利。构建和谐的劳动关系的主动权掌握在企业手中,需要企业承担
起应有的法律和社会责任。
2.3劳动契约宜于法经济学分析的阐释
首先,对劳动契约概念的梳理表明,劳动契约的研究离不开对政府的研究。
但在劳动法学界以对政府职能的理想假定为主,在劳动经济学界则对政府行为以
“公共选择"解释为主,由此表明二者对于政府职能的研究存在“应然”与“实
然”的脱节;其次,对于用人单位为什么违反劳动基准契约的解释上,劳动法学
界对此的解释还是注释法学的路线,而且往往缺乏实证的调研,也没有将上述违
约行为纳入法经济学的分析框架。经济学界虽然将违反劳动基准契约的行为有详
细的调研,但仅仅限于事实的描述,而没有将其纳入劳动基准契约的分析框架;
最后,由于劳动争议处理体制的低效率而导致的搿私力救济"、“地缘维权"或者
政府行政介入,其本质上是一个契约执行机制的效率分析,而这恰恰是法经济学
的经典分析主题。
综合以上三点,作者认为法经济学的分析方法是解读劳动契约的理想工具。
下面从三个方面予以具体的阐述。
32
浙江大学博:t学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
2.3.1有利于实现劳动法学与劳动经济学对政府职能分析的对接
劳动法中对政府介入及政府职能的应然假定主要是从劳动法的性质以及劳
资双方地位不对等的角度出发的:政府以劳动法律关系主体的身份对于劳动关系
的介入,在法律的意义上, 突出地体现了劳动关系法律调整的社会法的性质和
方式,即劳动关系运行中的公权介入。为维护法律的公正与社会正义和社会稳定,
以国家为代表的公权于是介入劳动关系。这是劳动法产生和存在的最本质的法
律意义。公权作为公法上的权利可分为国家公权和人民公权两种, 政府介入劳
动关系所运用的主要是国家公权。国家公权包括下命权、强制权、形成权等行政
权力,这些权力是通过立法权、司法权和行政权的行使而实现的(林纪东,1978,
p.300.301)。政府介入劳动关系,即是通过上述权力来实施对于劳动关系不平衡
的矫正。这种介入的实质是以公法来限制私法,特别是限制私法中的核心权利一
财产权。具体表现为对于私法的契约自由、财产绝对权、过失责任等原则的修正,
这种修正以社会利益的保障为出发点,以劳工利益的直接维护为目的,劳动法的
这种特点与现代民法的发展趋势也是一致的(梁彗星,1997)。劳动法作为社会
法, 一个重要的特征即是在主体关系中,政府所代表的国家是一方不可缺少的
主体。没有政府以社会和国家利益代表的身份介入,并以国家强力来贯彻公权的
原则,传统私法的原则也无法得以修正,社会公正也就难以实现(常凯,2004a)。
前述对于政府职能的阐述无疑属于应然的层面,但对于政府及政府官员的实
然运作却不能完全与之相同。而普遍存在的政府缺位与“官商勾结"则证明政府
并不是完全中立的,也不是从劳动法的理念出发来倾斜保护劳动者,而是有可能
与企业结成联盟形成利益共同体的。对此,公共选择理论可以作出合理的解释。
布坎南认为,主流经济学对人是矛盾、不完整和撕裂开的认识。同一个人不
可能在经济和政治市场中同时存在不同的行为。人无论在经济领域还是在政治领
域都是自己的理性最大化者。这样,经济人范式就扩大到个人在面临“非商品’’
选择时所采取的行为和态度上了,即个人参与政治活动的目的也是追求利益最大
化,人的日常生活具有双重最大化的属性——经济与政治的最大化。所以,布坎
南指出,政治家在追求个人目标时,未必就符合公共利益或社会目标。“人们追寻权
利、福利,不是来自官员的恩惠,不是来自对公共利益的考虑,而是出自他自利的打
算。"(布坎南,1988a,P.142—143)即他们会利用自己手中的“权力"来自动监
浙江人学博-上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
督那些侵害自身利益的各级官员和政治家,以维护自身的合法权益。“对于政治
家和政府官员,如果要适当设计出能制约赋予他们在这些权力范围内的行为的法
律——制度规则,就必须把政治家和政府官员看成是用他们的最大权力最大限
度地追求他们自己利益的人。"(布坎南,1988b)不难看出,布坎南强调了个人
选择和努力对自身利益最大化的追求并不是无限的,而是在一定的法律制度约束
下进行的,这个约束的根据就是宪法。布坎南对唐斯(A.Downs)等人认为的政治
家或政党也是理性经济人的观点给予了一定的肯定。。民主政治中的政党与经济
中追求利润的企业家是类似的。为了达到他们的个人目的,他们制定他们相信能
获得最多选票的政策"(Downs,1957),即政党从事的活动是为了使自己的政
治支持最大化——获得选票最大化。Niskanen(1975)则认为一个官僚可能追求
下列目标:“薪金、职务津贴、公共声誉、权力、任免权、机构的产出、改革的
难易度。我认为在某个官僚在位期间,除了最后两项外,其余所有变量都是该官
僚机构的总预算的正相关系数。"
在分税制及现有的政府官员晋升机制下,周黎安(2004)的研究表明是经济
绩效而不是政治忠诚成本是官员晋升的最重要变量,由此政府的GDP偏好导致
的资本偏好是政府官员晋升的动机使然。丘海雄、徐建牛(2004)将市场转型过程
中的地方政府行为类型归纳为“地方法团主义"、“地方性市场社会主义"、“地
方政府即厂商"、“市场的行动者"、“谋利型政权经营者"、“中间扩散型制
度变迁"等不同类型本质上都是政府本身理性及政府官员理性人假设的逻辑。
就农民工保护中的政府缺位而言,在传统政治格局里,国家、资本、工会分
别代表了三方利益,国家处于中立地位,调和资本、劳工的利益,三方处于旗鼓相
当的地位,达成利益均衡。但是,在全球化的今天,传统的“资本一国家一工会’’
三方制衡的产业关系模式逐步解构,资本一方的力量在增强,而传统的、以制造业
为基础的、具有强大力量的产业工人联盟在新技术面前逐步解体。在这种情况下,
政府如果同资本一方结盟,则劳工只能处于被主宰的地位(杨立雄2006)。
卢昌文(2005)从公共选择理论的角度分析了政府的利益偏向是欠薪的原因
之一。杨瑞龙、卢周来(2004)也分析了政府对企业的利益偏向和税费偏好是欠薪
的原因之一,同时用模型化的方法刻画了官商勾结。而孙立平(2003)则分析了
政府行为企业化的倾向和单一的GDP偏好,江立华、符平(2005)、李萌(2004)
浙江大学博:L学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
也表达了类似的观点。
因此,本文的贡献在于既要在劳动法语境下交待政府的职责来由,又要在公
共选择理论的框架内对政府的缺位或者官商勾结作出合理的解释,尽量弥合劳动
法和公共选择理论的鸿沟。劳动法语境下的政府职能设定显然属于一种应然的设
定,对于政府职能的实现必须要具体的政府官员去落实,因此,对政府及政府官
员既要设定其基于劳动法的职能,又要看到政府及政府官员的可能自利倾向,从
而实现劳动法与劳动经济学对政府职能研究的整合。
2.3.2有利于实现劳动法学与劳动经济学对劳动基准契约研究的对

劳动法学界对于企业违反劳动基准契约的解释主要是从劳动法本身的结构
不合理,要么以法条罗列的形式说违法的成本低。但往往对于劳动违法行为和违
约行为缺乏一定的调研和分析。而且在分析范式上并没有将其纳入法经济学的成
本收益分析框架。
经济学界虽然揭示了企业主为什么会违反劳动基准契约法做了深刻的揭示:
即法律条文本身的责任设定偏轻不足以约束企业的行为,而官商勾结或者其他因
素则导致法律责任的进一步打折。遗憾的是,经济学界对上述行为作出评价的时
候对于到底劳动法学界规定了哪些条文,到底有哪些内容却没有进行具体的交
待。
法经济学理论认为“人是其理性的最大化者一,人的行为选择过程就是一个
权衡利弊的过程,隐含着一种经济学上的“成本一收益”计较的理性分析在内。
激励分析是现代经济学理论研究经济主体行为的一种重要分析方法,尤其适用于
研究分析经济主体的预期行为。在波斯纳看来,传统的英美法学研究主要是考察
已经发生的事件及案例,是一种“事后研究”(ex post approach),而法一经济学
主要从事的是一种“事前研究”(ex ante approach),因此,它必须注重分析随法
律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激。“对法律经济学家而言,过去只
是一种‘沉没了的’成本,他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”(波
斯纳,1973)。就中国的现状而言,普遍存在的农民工工资被拖欠或者其超强度
工作等等现象就说明现有的劳动法还没有发挥的应有的激励约束作用,或者说在
35
浙江火学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
现有的立法和执法情况下,用人单位的违约行为是一种理性的选择。张维迎
(2003)认为:“一项有效的法律规则,必须满足激励相容约束——也就是说,
法律的可实施性必须以个人追求效用最大化为前提,法律只能‘诱导’而不能‘强
制’个人行为。比如说,当一项法律规定对行为X实施惩罚时,当且仅当该法
律下X不构成个人的最优选择时,这项法律才是有效的。如果在这项法律下选
择x仍然是个人的最优行动,这项法律就是无效的。正是在这个意义上,我们
把法律理解为一种激励机制(incentive.mechanism)一。
因此,本文既要克服传统劳动法学界的只注重法条演绎而不注重调研的局限
性,也要克服经济学界对与农民工的只注重调研而不理睬具体法条的弊端。二者
弥合的结果是:在具体调研的基础上,用法经济学的分析方法分析企业的违反劳
动基准契约的成本收益。
2.3.3契约执行机制是法经济学研究的经典主题
就当下对劳动契约的研究路线而言,劳动法学界对于劳动契约的分析主要是
学理分析和注释法学的路线,对于劳动契约的执行机制尤其是契约执行的效率没
有进行必要的重视。即使有对当下中国劳动争议体制的效率低下的批评,也局限
于一般性的描述,其实“正义的第二种涵义——也许是最普通的含义——是
效率。⋯⋯只要稍加反思,我们就会毫不惊奇地发现:在一个资源稀缺的世界里,
浪费是一种不道德的行为"(波斯纳,1997)。“任何法律,只要它涉及资源使用
一而事实恰恰如此~无不打上经济合理性的烙印⋯判决必须依最有效地利用资源
这一原则进行’’(波斯纳,1997)。“欠薪问题的解决没有通过劳动法的渠道,
而是通过党委和政府的政策来解决的,劳动法仅仅是一个次要的角色。欠薪问题
的出现和解决都有力地说明了劳动法的局限与不足:劳动法的存在并没有有效地
对社会中的劳动现象和问题进行调整和控制,也未能积极回应社会中的实际的劳
动法难题,这直接造成了劳动法和现实的疏离和脱节,使其常常成为法条世界中
的技术架构。’’(李文涛,2005),上述理论与事实表明使用法经济学的分析思路
来分析当下的劳动争议处理体制是对口的。
埃里克森(1991英,2003中)的《无需法律的秩序》是熟人社会情况下处
理邻里纠纷的方法,但是当下拖欠农民工工资的案件虽然有的是通过熟人介绍而
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
进城打工的,但是实际上有的是由于总承包商的拖欠所以导致熟人之间的支付链
条中断(杨瑞龙、卢周来,2004);有的是建设工程的层层转包,熟人关系被层
层冲淡,熟人关系仅仅成为了基于血缘、地缘或者亲缘的介绍人的角色;还有的
则是民工直接与陌生的建筑队联系建立劳动关系。因此,依靠熟人社会来解决问
题的渠道越来越窄。郑筱婷、王瑁(2006)的研究表明:作为第三方实施的社会
实施机制——关系网络对经济主体行为的约束,员工拥有越多当地的社会关系
网络,关系网络对雇主机会主义行为的约束力就越大。因而,一个地区外来劳动
力越多,雇主的机会主义行为就越猖獗。一个地区外来雇主越多,雇主的机会主
义行为也越多。据我们这次调查,在同一个企业里面,受雇于本地老板的本地人
很少有拖欠工资的发生,郑也夫(2001,p.222)所说的“杀熟弦毕竟是少数。
从农民工欠薪争议的处理来看,主要有两种情况,一种是认定为劳动关系
的,则通过劳动争议处理程序来处理,一种被认定为雇佣关系的则通过民事诉讼
程序来处理。就认定为雇佣关系的欠薪案件来处理,虽然绕过了虚设的劳动争议
调解和被认为是“仲裁行政化、重复诉讼、剥夺当事人诉权”的劳动仲裁(王全
兴、侯玲玲,2002;王长江,2003),但司法途径仍是同样是高昂的消费。虽然
农民工与欠薪企业的劳动争议有可能通过工会调解以及三方机制的仲裁,但是由
于我国工会组织的普遍欠缺以及三方机制的缺失,实际上的调解率与仲裁率都很
低,对此,程延园(2003)予以详细阐述。而农民工作为一个流动性很强的群体,
其工会组织及三方机制更是缺失,因此很多的劳动争议在经过了一调一裁后最终
也进入了劳动司法程序。很多以劳动争议处理的欠薪案件之所以要走完所有的调
解、仲裁和诉讼程序并不是欠薪企业有胜诉的把握,而仅仅是为了通过冗长的程
序来拖垮农民工并在此基础上与农民工以打折换执行(即比原来判决书上的金额
少,否则他就是拖着不给),农民工在预期到极其高昂的司法成本后也往往愿意
接受打折后的工资,对此佟丽华(2006)在其《是谁动了他们的权利》一书中以
案例分析的方式有详细的阐述。
上面的分析只是停留在一般的成本收益的描述,还没有纳入法经济学的分析
框架。现有的法经济学框架下对诉累的研究主要从诉讼成本的角度进行切入,棚
濑孝雄(1994)将生产正义的成本分为两部分:国家承担的审理成本和当事人负
担的诉讼成本。方流芳(1999)的“民事诉讼收费考”将民事诉讼的成本分为:
37
浙江大学博:L学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
“法院收取的费用”、“律师费一和其他“秘密开支’’,对民事诉讼的整个收费做了
阐释。然而上述的诉讼费用分析充其量是诉讼成本的一部分,诉讼成本中还包括
巨大的时间成本、误工损失、交通费用、住宿费用等等。
张维迎、何荣柱(2002)则阐述了诉讼中的逆向选择,即由于被告预期到高
昂的司法成本,因此故意不予偿还,以获取原告的准租。它使得在那些最应该发
挥作用的场合,法律反而不能起到应有作用。如果缺乏信任和良好法律体系,导
致诉讼的原因一般不是因为契约的模糊性,相反,故意违约并引发诉讼更主要
是人们的策略性选择。因此,原告的高胜诉概率和高违约概率现象并存,同时违
约案件的案情都比较简单,辩护理由也简单,甚至没有。
徐听(2004)以华南很多债权人的讨债是通过请“陈鸿强私力救济”而不是
通过“公力救济’’,进而说明私力救济在某些方面的优势和司法程序的巨大成本。
上述对司法成本高的分析,主要集中于民事案件。但是上述文献对于为什么
会产生司法成本高昂没有进行学理的解释。本文将在分析劳动争议调解机制和劳
动争议仲裁机制绩效基础上,全面重点解读诉累的原因、诉累的危害以及农民工
的劳动契约诉累。之所以把劳动争议诉讼的诉累作为解读和分析的重点,是因为
就劳动争议案件的处理程序来说,由于调节率的急剧下降和仲裁案件的诉讼化,
大多劳动争议案件进入了诉讼程序,此外即使是生效的仲裁调解书和仲裁判决书
也最终需要法院强制执行。因此,本文将重点分析劳动争议诉讼的诉累。在分析
诉累的时候,首先要解读诉累的一般的解读,其次,再具体分析农民工这样一个
特殊主体所面临的诉累。
对于劳动法的研究不能仅仅局限于劳动法本身或者法条主义、注释法学的路
径上,而应该纳入法经济学的分析框架。而法经济学的跨学科属性决定对于劳动
契约分析必须注意劳动经济学和劳动法学的学科整合,正如钱弘道(2003:序言)
所言“经济分析法学十分引人入胜,但也不是人人都能潇洒地进入这个领域的。
一个人为探究经济分析法学需要具备的主要知识结构是:微观经济学,法理学功
底,法学各部门法的必备知识,分析案例的基本经验。"
对于农民工契约问题的解释,不能仅仅满足于经济学的里面的解释,也不能
仅仅满足于劳动法学界里面的解释。而必须同时从二者的交叉的角度予以解释,
而法经济学作为二者的交叉学科无疑担当了此重任。
38
浙江大学博,L学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
需要强调的是,法经济学虽然对于劳动契约的分析很恰当,但是农民工的劳
动契约本身是发生在一个特殊的社会转型期的问题,因此对于农民工劳动契约的
法经济学分析同样要嵌入在中国社会转型的这样的一个大背景下展开。
2.4法经济学——一个综述性的回顾
2.4.1法经济学现实主义溯源的两条主线
(1)为什么要追溯法学现实主义和老制度主义经济学?
前述的分析表明,劳动契约本质上是个跨学科问题,无论是劳动法学还是劳
动经济学对于劳动契约的分析都是不全面的。就劳动契约来说,它既离不开一定
的制度环境,又不能滑向自由主义和形式主义的泥潭,而在第一次法经济学运动
中,法学界的关注点更多的是对自由主义和形式主义的不满,而经济学的研究进
路则是对契约研究完全脱离制度环境的不满。因此,对于劳动契约的研究首先是
从对自由主义、形式主义的批判中开始。第一次法经济学运动是从两条主线展开
的:老制度经济学和法学现实主义。从进步主义时代的经济学家对经济学自由主
义的批判,到老制度对经济学形式主义的攻击,都凸显了对现实的关注和制度的
探究。康芒斯对“财产’’与“财产权利一的区分及对“交易’’概念的一般化都深
深影响到科斯,从而为科斯交易成本理论和科斯定理架起制度和交易成本、新古
典理论和法律经济学之间的桥梁提供了基础;对现实主义法学来说,无论是霍姆
斯的“法律的生命是行动,而不是逻辑”的主张,还是庞德提出的“书本上的法"
与“行动中的法”差异的观点都着眼于瓦解和攻击法学教条主义和形式主义的法
学自足性,从而努力弥合法律理论和法律实践的鸿沟。其价值在于引入外在的视
角来研究法律,从而使得经济学有可能成为法学分析中有力的外在视角。
关于新法经济学,张建伟(2000a)认为:在法学界,新法律经济学成为当
代法学领域最有活力和影响力的学派,在经济学理论界,则引导和促进制度主义
思潮的勃兴,并对主流经济学产生强有力的冲击。新法律经济学还同时在这两个
领域点燃起法律现实主义思潮和经济学现实主义思潮,为法律形式主义、概念法
学和经济学形式主义唱了一曲无尽的挽歌。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
(2)法经济学缘起的概述
关于经济学和法学的联姻,维尔杰诺弗斯基(Veljanovski,1980)认为“可
以追溯到贝卡利亚、边沁、马克思以及世纪之交的美国制度经济学派,尤其是康
芒斯的制度经济学,而贝克尔对歧视的分析,虽然不是和法律密切相关的,却使
用了新古典经济学的方法分析非市场行为,促进了法经济学由从冲突的显性市场
行为向非市场行为转化,阿尔钦和德姆塞茨关于产权的分析,以及科斯的《社会
成本问题》都促进了新法经济学的产生。’’波斯纳(Posner,1979)则认为“法
律的经济分析有两条路径:一条可以追溯到亚当·斯密的对显性的市场行为的规
制,这条路径的发展随着经济学的成熟和政府对市场行为规制范围的扩展而不断
发展。亚当·斯密提出了串谋对商业的限制作用,随着反托拉斯法范围的不断扩
展出现了复杂的反垄断经济体系,如公用事业管制、专利和版权、劳动监察以及
对公司财务和国际贸易的管制;另一条是对非市场行为的规制,可以追溯到边
’ 沁。"贝卡利亚(1991)《论犯罪与刑罚》主要体现了刑罚适中,罚当其罪的思想。
而罗伊(2003)则认为边沁(Jeremy Bentham,1776)《政府片论》与(1 789)《道
德与立法基础》为现代法经济学的方法论奠定了基础。而以休谟(David Hume)、
福格森(Adam Ferguson)和斯密(Adam Smitll)为代表的苏格兰启蒙运动也关注
法律与经济的相互关系。休谟(David Httme,1739)在其《人性论》中表达了“对
财产权稳定性的关注。财产权的资源转让以及和合约的强制执行与约定执行一。
而这些分析在罗伊(2003)看来,“远远优于现代经济学’’。福格森(Adam Ferguson)
(1767)在《关于文明社会的历史》一书中强调了“法律是保证和维护公民自由
的基本因素"而斯密(Adams Smith,1776)的《国富论》也阐释了法与经济的
关系。但是在法学和经济学同时进行比较系统地研究(1aw and economics)则主要
是从进步主义时代开始的,霍维坎普(Hovenkamp,1990)在I:第一次法经济学
运动》中说:“始于1880年以及整个进步主义时代,美国经济学家以前所未有的
方式关注法律问题。",而同一时代的法学家霍姆斯、庞德则通过对法学形式主义
的批判而寻找分析法律的外在视角,从关注“书本上的法”到关注“行动中的法"。
对于第一次法经济学运动之前的法经济学的发展,黄立君(2004)进行了很好的
综述。本文对法经济学的追溯主要从进步主义时代开始,①但具体的时间跨度从
o(所谓“美国进步主义时代”指的是从1901年西奥多·罗斯福就任总统到1917年美国介入第一次世界
大战这段时期,时间跨度近二十年。)

浙江大学博:j:学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制』j权益保护
19世纪80年代开始。
第一次法经济学运动是从两条主线进行的,即老制度主义和法律现实主义。
二者的共同特征是都是从反对形式主义的过程中发展的。在这一次学术运动中更
多的是对契约自由的合理规制、对产权的合理限制、公共事业管制以及国家对社
会生活的干预与平等自由的秩序的维护。老制度主义虽然后来衰落了,但是后来
的新制度主义经济学(科斯、威廉姆森、巴泽尔、阿尔钦、哈耶克)无疑受到了
伊利、康芒斯和凡勃伦的影响;而法学现实主义则从对法的自足行的挑战到从法
的外在视角研究法律无疑对从经济学的角度切入法律奠定了理论上的前提作用。
(3)老制度经济学对形式主义的批判
霍维坎普(Hovenkamp,1990)认为促使第一次法经济学运动发展的缘由是:
进化论在法学与经济学中的广泛应用、德国历史学派主张经济学家对制度环境特
别是法律环境的关注、功利主义福利经济学对分配与效率的关注以及社会科学的
发展要求法学与经济学的整合。“第一次法经济学运动和第二次法经济学运动的
区别首先在于第一次法经济学运动的出现是源于对新古典主义的不满并试图尝
试替代,而新(1970.1980年)法经济学运动则主要是复兴新古典经济学以及反
对国家干预经济的偏见;其次,第一次法经济学运动虽然也注重演化的观点,但
更多的则是主张国家立法,关注国家法律与财富分配的关系。而第二次法经济学
则认为基于演化的普通法的效率高于立法;再次,对于世纪之交的经济学,边际
效用理论对古典价值理论构成严重的挑战。而基于边际主义基础之上的功利主义
对古典经济学对市场的捍卫和和反对国家对个人和企业干预的主张构成了严重
威胁。德国的历史学派更多的考虑社会和综合的因素而对古典主义和新古典主义
更多的倚重于形式主义也形成挑战。高等数学的应用则使得经济学可以使用更加
专业化的语言、美国经济学会的成立(1885)和经济学专业期刊的出版标志着经
济学的发展进入新的时期,但第一次法经济学运动时经济学的发展还很不成熟。
而1 970年后的法经济学则是法经济学进入了‘常规科学’时期"。第一次法经济
学运动的主题是对“自由主义’’的不满与批判,查尔斯·弗朗西斯·亚当蒙思
(Charles.Francis.Adams,1 876)①作为美国规制理论的倡导者,认识到市场机制
。载Challes F啪cis Adds(ne g眦e锄d tllc甩ilroad pIs l&2)37 Ml锄1ic M如tIlly 360 691 Os70,转引自
Hovenkamp,Herbert(1990)ne firSt g啪t law锄d economics moV哪印t,Stanford Law Review,V01.42.No.4.
pp.993-1058
4l
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
在铁路方面的失败从而为国家的规制提供了合法化基础。因此,铁路需要国家规
制,而不能完全依靠英国的古典政治经济学的完全竞争的模式。他指责英国古典
经济学企图假设几个不变的规律把自由竞争的理论应用到所有的行业。并认为在
某些领域德国历史学派的观点比英国的古典经济学国家更管用。德国历史学派更
关注法律问题,而英国古典经济学则很少关注法律问题。
亨利·卡特·埃德蒙思(Henry.Carter.Adams,1886)在《经济学与司法》
的论文里,将法学定义为这样的-I'-J学科:法律是人类社会的基本制度,通过政
府的中介使人类社会的目标得以实现;法律是人类社会的观点表达,通过它社会
个体的权利与义务,自由与限制得以确定。法学和经济学都是研究社会关系的学
科,无论是法学还是经济学都不会在排除对方的研究中获得满意的效果,司法活
动影响经济活动,而法学则影响经济学。同时强调德国历史学派比英国的新古典
经济学更适合于分析法律问题,因为后者没有看到法律问题的文化环境与历史环
境的复杂性。新古典经济学和进步时代的经济学家对历史方法和分析方法在经济
理论中的相对价值展开了辩论,客观上促进了第一次法经济学运动的发展。在随
后的1887年,埃德蒙思(Adams)在《国家与产业行动的关系》中分析了产业政
策和经济理论的关系,认为自由主义效率信念崩溃,并没有留下足够的理论来处
理公用事业。尽管自由主义的模型很好,但是他们它们基于不受规制的自利行为
可以取得经济的最优始终没有实现。在一些规模经济的行业自由主义的观点似乎
难以适用(比如规模经济和自然垄断行业)。埃德蒙思(Adams)并不反对自由竞
争,而只是反对过分的夸大的自由主义。并强调公共政策官员和立法者应该熟悉
经济,以便于决定哪些行业适宜竞争而哪些行业适宜垄断。为此他把产业分为:
报酬固定、报酬递减和报酬递增的行业。对于报酬固定行业国家应该少干预,而
对于报酬递增行业(自然垄断行业)国家应该规制。同时对州和地方政府对不受
规制的,政府特许经营的供气、供水和公共交通所导致的政府腐败,他认为结果
是公众既失去了本来可以拥有的有效率的产业,也失去了良好的政府服务。
格雷(Gray,1915)认为纯粹的自由主义,导致社会缺乏明确的意识,好像
是失去了舵的船。传统经济学把政府的职能规定为维持法律和秩序,防止对个人
的人身伤害和财产侵害。但是在绝对的契约自由、个人自由的情况下,而不关注
42
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
财富的生产和分配,结果导致社会的阶层分化和社会的动荡,因为很多的契约自
由是在不平等的地位上谈判的。产权是变化的,产权的范围应该随着时间的变化
而变化,当社会的需求改变时,那么任何个人或者阶层的人所拥有的财产都不得
损害社会。物质福利学派(The material welfare sch001)在边际主义以及边际效用
递减的基础上,提出了诸如“最低工资法、累进税、公共教育的补贴、对垄断利
润的征税以及其他缩小收入差距的方法’’。美国的卡弗(Thomas.nixon.carver)
以及英国的艾德沃斯(EY.Edgeworth)都提出了累进税的主张,塞里格曼
(Seligman)的累进税、税收转嫁的理论则被美国高等法院经常应用,其对于法
经济学的意义在于:突破了法学形式主义严格禁止法官引用法律自身以外知识的
禁锢,从而为分析法律寻找到了经济学的外在视角。凡勃伦(Veblen,1898)在《为
什么经济学不是一门进化科学》里面对新古典经济学只注重演绎推理与静态均衡
的方法也提出批评,“因为他忽视了进化的过程与累积因果效应,是逻辑上前后
一致的经济术语一般关系的堆积。"在《企业理论》里他已经认识到所有权和经
营权的分离。在老制度主义的学者当中,康芒斯是最杰出的代表。康芒斯1893
年在为威斯康星州立法委员会提供立法建议的时候,他必须面对设计劳动问题和
公用事业管理的经济和法律问题。在研究法院判决的时候,如何理解合理价值是
个难题。在寻求经济学的帮助时,康芒斯觉得只有伊利教授
(Ely.Richard.Theodore,1914)的著作《产权与契约》(property and contract)有价
值。伊利主张“产权是社会的创造物和社会的概念,财产的获得和形式都不得损
害公共福利(public welfare)。同时伊利强调了不受规制的契约自由导致人们之
间的经济地位越来越不平等。一
康芒斯(Commons,1925)在《法与经济学》一文中认为经济学中的五个
概念或原理至少有四个:稀缺性、未来、惯例和主权在法学中也发挥作用,而效
率的概念则把经济学与物理学联系在了一起。对于经济学来说稀缺性通过供给、
需求和价格的函数关系可以体现出来,而法理学家也不能超越供给有限的限制。
康芒斯(Commons,1925)认为尽管在稀缺性的问题上法学和经济学具有相同
的基础,但是法学与经济学为什么没有整合昵?因为在英裔美国的大学,法学与
经济学分开了,而在欧洲大陆上则具有密切的联系。主要是因为英国在发明和制
造业方面的取得了领先地位,它吸引了英国经济学家的先驱们更多的关注生产财
43
浙江人学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
富的物理学,即更多的是人对自然的控制,即效率生产力;另外的原因则是边沁
对布莱斯科通的批评。边沁对布莱斯科通的批评主要是对其所宣称的对惯例和普
通法的依靠,仅仅是依靠被“权威”支持的“先辈的智慧’’。而边沁则把个人的
痛苦与快乐作为法律、道德和经济科学的基础。这样的一种观点准确地吻合了英
国经济学家的极端的个人主义,这就导致了通过了个人的自私自利而实现最大化
的产量等同于最大化的幸福准则。李嘉图也接受了边沁的观点,因此惯例和权威
被幸福和理性所取代。
(4)现实主义法学对法学形式主义的批判与法学形式主义的破灭
斯彭瑟·德波拉·雷那(Spencer,Deborah Lynn,1998)在其博士论文《法经
济学的历史与论述一从1920年到1985年》里将法学现实主义法学阐述为:“发
端于19世纪末二十世纪初的美国法学现实主义运动,是1970.1980(二十世纪七、
八十年代)的法经济学的历史基础和起点。对美国现实主义法学的兴衰涨落的历
史研究,可以发现现代经济分析法学所关注、精炼和克服的问题。美国法学现实
主义运动并没有统一的专业训练和术语,而是拥有各种不同的法学概念和法学方
法的一场法律运动。这一场运动是对法律形式主义、法条主义和概念主义的反对
而兴起的,霍姆斯在法学领域、凡勃伦在经济学理论、杜威在哲学领域、比尔德
在历史领域都反对形式主义,他们怀疑仅仅依靠数学和逻辑难以解释复杂的社会
生活”。此外,周林彬(2005),麦考罗和曼德姆(Mercuro&Medema英1997,
中译本2005)也表达了类似的观点。
■法律形式主义及其立论依据
1870年,兰戴尔(ChristopherColumbus langdell)作为哈佛大学法学院的教
务主任,在科学主义的旗帜下发起了建立法学教育和司法审判的知识权威,极力
强化法学的自足。卡曼(kalman 1986),麦考罗和曼德姆(Mercuro Medema 1997
中译本2005),斯蒂芬·M·菲尔德曼(中译本2005)把兰戴尔的法律新式主义
描述为:法学是科学、法学是自足的体系、法学是客观和价值中立的过程。
首先,法学是科学,法学的所有材料都蕴涵在法学教科书里面。法学作为科
学由许多的基本原则和教义组成,他们可以合理的归类和安排因而都可以在恰当
的地方找到。法律原则可以在司法判决和法庭意见书里发现,因而对于特定的案
件,只要发现法律原则,结果就出来了。这样法学作为一个自足的体系,就可以
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
与政治、经济相分离;其次,法学是自足的体系,因而法学与政治学可以分离。
司法的活动是把法律规则平等地适用于所有的人,而不象立法活动要区别对待各
种利益。法学与经济学可以分离,结果是导致公法(域)与私法(域)的出现。
公法域——宪法、刑法、规制法;公法的规制则私法域——财产、合同、商法。
对私法域是干预的越少越好,力显契约自由。如果没有垄断和胁迫的契约(只要
自由竞争就能实现个人的最大福利),对私法域的国家干预,似乎更应该少一点。
这样契约自由就与经济里的自由竞争对应起来。而自由竞争似乎正是这个合理的
要求。而合同法被视为是自由市场原则的法律表达,任何对契约自由的干预与规
制都被认为是对市场作为天然和中立的资源分配机制的破坏。公法与私法的划分
以反对政府的干预构成公法与私法的分野;最后,法学具有客观性,因而是逻辑
和中立的过程,并拒绝政治、经济、宗教影响司法。波斯纳(Posncr,1990)①把
法学形式主义的特征归纳为“上诉法院的判决就是普通法原理赖以推导的数据库
一一比如只有补偿的承诺才可以强制执行,侵权责任的成立需要过错行为
(Blameworth)存在的证据。一旦这些原则被推导出来(应用到具体案件的具体事
实),正确的判决结果就被推导出来。法学是自足的体系,圆满的体系,法律推
理是一个理性的活动,因而是一个公正和价值中立的活动。作为一个自足的体系,
法学是完备的和确定的——有能力对每一个案件制造一个单独的合法的判决,作
为一个客观的推理活动,法律是价值中立和公正的。法律客观性是法律合法的必
不可少的组正部分。法律与政治的分离、法律与经济的分离、公法与私法的分离、
以及客观的司法与主观的立法以及程序正义与实体正义的区分可以保证法律的
客观性与公正性。同时,法律的客观性也可以从法律的推理的约束条件——遵循
先例与法律规则来保证法律的客观性。
除此而外,法律形式主义的第二个方面是放任主义的传统,放任主义被理解
为个人达成与为达成契约的自由。斯宾塞(Herbert Spencer 1820--1903,1851)
在《社会静态学》与《人与国家》中引入社会达尔文理论,即适者生存理论。其
主旨是人与人之间的关系是“生存竞争"或“优胜劣汰’’的关系;在完善的社会
①载posner(1990)the problems ofjurisprudence.cambridge,Massachusetts:Harvard university
press,P.15转引自Spencer,Deborah Lynn 1 998,“History and discourse in law and economics
1 920-1 985”,a dissertation submitted tO the graduate school of The University of Notre Dame in
partial fulfillment of requirements for the degree of doctor of philosophy,B.S,M.Adepartment of
economics Notre Dame,Indiana.
45
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
中,人们应具有生存竞争与适应环境的能力,使个人有机体与社会有机体保持平
衡;国家和法律的任务在于维护和扩大个人的自由,如竞争自由、契约自由等,
一个人只要不妨害他人的同样的自由,就可以从事他所愿意的任何活动∞。
■霍姆斯与庞德对形式主义的批判
尽管庞德因为与霍姆斯在道德的问题上走向了分歧,但是他们二人都是从法
的外在视角来分析法律的。因此霍姆斯被认为是现实主义法学的开山鼻祖,而庞
德则被成为法社会学的开山鼻祖。霍姆斯(Holmes,1881)认为“法律是实现
社会目的的工具,因此理解法律必须理解社会环境"、“法律的生命不在于逻辑,
而在于经验。法律有必要考虑时间、流行的伦理和哲学理论、公开或者无意识的
对公共政策的直觉、法官及其同事们共有的偏见都比三段论的演绎推理更重要。
法律承载了一个国家很多世纪的历史发展,因此对法律不能理解为数学课本里面
的公理或者必然推论”。任何政策问题都是立法问题,通过对比两个案件(一个
是两个小商店之间的竞争,另一个是工会和雇主的竞争),霍姆斯反对古典法学
思维把法官适用于法律的活动与立法活动分开的做法。即仅仅依靠逻辑本身难以
区分“合法"的竞争与“非法"的竞争。当两个利益相对时,必须确定哪个更为
优先,这需要除了逻辑以外的其他知识。霍姆斯并没有把法律等同于政治,他也
怀疑经济的同情心进入司法判决,他对法律自足性的批判更多的寻求古典经济学
的成本收益分析。但是霍姆斯本人却并不带有“法官应当如何判决的"的价值判
断,即严格区别法的应然与实然。这样霍姆斯本人寻求建立法律的科学体系和对
法律的定义本身需要在法律外寻求客观的标准和技术。对此,霍姆斯(Holmes,
1897)认为:第一步是需要学习历史,以便于理解在过去历史背景下的法律是否
适用于当下。但是要警惕历史研究的局限性,研究历史仅仅是为了对未来有所启
发。因此不能期望历史的研究对法律的启发起很大的作用,而是要创造性地研究
其他领域。作为理想的一步,律师应该理解经济学。“我们被要求考虑立法的目
的,实现目的的手段和成本。我们知道要获得一些东西就必须放弃一些东西,我
们被告知要进行成本收益的分析一。因而第二步就是学习经济学,即“对于当下
的法学理性研究来说还主要是懂白纸黑字的人,而对未来的法学研究者来说则是
经济学家和统计学家的天下"。作为对经济分析的具体体现,早在1894年,霍姆
。张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究阻】.北京:法律出版社,1996年第l版第111页.’
46
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
斯在《特权、恶意与故意》(Privilege,Malice,And Intent)一文中在分析侵权法
时就提出“结果的价值,或者允许做某一件事情的收益,必须与这件事情带来的
成本进行比较"。
庞德认为霍姆斯的论文是实用主义在法学里面的典范,因此提出“书本上
的法’,和“行动中的法"并努力弥合传统法学理论与法律现实的鸿沟。庞德∞(Pound
1909)在《耶鲁法律评论》上发表《契约自由》(Liberty ofContract)的著名文章,
指责当时盛行的教条式的宪法判决,反对法院只注重法律裁判的逻辑而不顾社会
客观现实的错误做法,指出法理学的发展已经落后于时代。“在科学摆脱基于预
定前提进行推理之方法的过程中,法理学走在了最后。法理学中的社会学运动,
即寻求实用主义法律哲学的运动,寻求基于调整人类现实生活的原则和学说的裁
判,而非基于假定的第一原则的裁判运动,寻求将人的因素置于核心地位,将逻
辑驱逐到一种工具地位的运动,尚未在美国初露端倪。或许霍姆斯法官在洛克勒
诉纽约(Lochner V.New York)的案件中提出的反对意见,恰恰最好地表达了我们
想说的。刀从这篇文章可以看出,庞德渴求运用实用主义的方法来解决法律的现
实需求,把法律转变成为通过司法部门的科学标准来维护社会的正义之需。在
1910年,庞德提出了“书本上的法"与“行动中的法”差异的观点。他在《美
国法律评论》发表了《书本上的法与行动中的法》(Law in Book and Law inAction)
的文章,开篇就指出,“如果我们深入研究,书本上的法与行动中的法之间的区
别、用于支持政府调控人与人之间关系的规则和实际上控制他们之间关系的规则
之间的区别就会显现出来。而且我们还会发现法学理论与司法实践之间确实存在
着差异鸿沟,并且这个鸿沟还很深。"
此外,卢埃林(Llewellyn,1925)也指出:“在今天的社会科学的发展趋势迫
切需要整合各种学科,法学家尤其转向经济学寻求法律的本质和职能,经济学家
转向法律来探寻经济事实和经济理论"。总之,“以霍姆斯、庞德、卡多佐为代表
锄尽管庞德与现实主义法学的代表人物卢埃林因为在“法律规则的价值和道德价值在法律中的地位”有重大
分歧而展开激烈的辩论。但在美国,现实主义法学与社会法学有着共同的思想渊源,它们都列源于实用主
义法学,受实用主义哲学和进步主义思想影响。它们都把霍姆斯(01iver Wendell Holmes)作为自己学派
的先驱鼻祖,都汲取了实用主义法学的理论精髓。他们都倡导把法律放入社会中去研究,用社会科学的方
法去研究法律问题。都对传统法学的自足性提出挑战并关注“行动中的法”。因此,庞德也应该看作是现
实主义法学的先驱。
参见:付池斌.现实主义法学[M].北京:法律出版社2005年第1版第171—178页.
付池斌.现实主义法学与社会法学的思想交锋[EB/0L]
坠塑;』』!塑:§业照:n墼』£璺型£!i!婴』Q曼Q丝!』!Z垫!墨Z≥=至:b塑!:王塾盟回2Q鳗生垒旦煦旦·
47
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
的法社会学和以卡尔·N·卢埃林、杰罗姆·弗兰克为代表的法律现实主义对早
先法律教条主义的批判和挑战,促成了法律经济学的产生和发展。而且当社会科
学进一步发展,现实问题复杂到无法靠--f3学科就能解释、解决的时候",“将法
学作为一门自治的学科对待的观点再次幻灭,因此,学者们开始从其他角度为法
学分析寻求基础",而“每个方案都代表了一种将法学向外扩展的尝试,且企图
在它自有的方法中寻找出一种能表现法律合理性的基本原则或原理,并通过法律
现实主义者在这方面的努力填充剩下的空白" (麦考罗、曼德姆, Mercuro&
Medema,1997)。
■现实主义的。现实探究一
对于法学现实主义运动基奇(Kitch,1983)在《真理的火焰》一文中做了
详尽的叙述。法学现实主义运动强调法学者应该调查法律的运作与社会实际状
况的关系。传统的法学学者和法学思维方式被法律现实主义批判为概念主义、教
条主义。弗兰克(Jerome Frank)、莫尔(Underhill Moore)、道格拉斯(William
O.Douglas)和卢埃林(karl Llewellyn)都被认为是这场运动的主要代表。莫尔在耶
鲁大学承担了一个公园规制法,卢埃林在哥伦比亚大学带领一个人类学的梯队研
究法学,霍贝尔(E.Adamson Hocbel)在整理和记录法律传说和神话以及对夏延
(美国城市Cheyenne)印第安人的理解。尽管这些法律现实主义的学者们从不
同的角度去研究实际的法律,但是它们有一个共同的观点:传统法学的研究是不
充分的,他们对于法律实际的运作缺乏足够的理解。法学现实主义运动促使法学
院向心理学、经济学、社会学政治科学、人类科学等敞开了大门。正如罗伊(2003)
所言“法律现实主义的真正意义并不在于把法律和社会实践具体结合起来,而
且,这种结合并非简单地产生与实践,它的意义在于为将来的法律和某种社会科
学特别是经济学的结合开辟途径。一
道格拉斯(Douglas)1929年发表的论文《基于功能主义方法的商业关系法》
(A functional approach to the law ofbusiness association)∞非常具有法学现实主义
特色。他提倡对商业关系法的研究应当从分类学(或神学)中走出来,而转移到
。A functional approach to the law ofbusiness association Illinois Law Revicw 23 111,l,Rev 673(1929),转引自
Kitch,Edmund W(1983),‘urhe fire of trI曲:a reqnaembrancc of law and cconomics at Chicago,1932-1970竹,
Journal ofLaw And Economics,Voi.xxvl第166页。
浙江大学博:t学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
功能主义的方法上来。指出“本分析的导向是对所有与商业关系法有关的要素进
行分析,对于经济和社会在商业关系法中的力量进行了实际分析,这样的侧重点
转移是从过去的注重媒介到媒介是如何运作的、从整体形式到实际事实分析、从
静态的神学到对人类实际行为的描述。’’卡茨(Katz,Wilber G,法学教授后来担
任芝加哥大学法学院教务主任)认为道格拉斯的论文具有很强的方法论价值,因
此,在1931年芝加哥大学法学院给道格拉斯提高了一个教授的职务,但是他开
始同意后来拒绝了。卡茨后来在30年代后半期参与了法学课程设置改革的工作。
在1930年末法学院开始实现课程改革,在4年的课程计划中,有另外一年是学
习传统法学课程以外的其他课程,包括经济学。尽管这个提议在二战和二战环境
下有所中断,这其中一个原因是这个时期对法学专业教育的需求很高,其二是很
多学院不原意把最好的学生送到法学院。但是法律现实主义对包括经济学在内的
社会科学对法学的补充作用的影响还是巨大的,这就客观上需要在法学院讲授经
济学。
在现实主义法学的背景下,1933年,芝加哥法学院开始尝试把经济学、历
史、伦理和政治哲学和其他相关学科整合到法学研究中去。1939年西蒙斯
(Simons)被任命为法学院的经济学教授。西蒙斯坚持三个问题:对可供各种用
途的资源的分配与控制以及各种商品和服务的价格的确定,他认为各种问题的解
决应该在合适的法律保护之下的契约自由和市场自由,而反对暗中补贴;对商业
周期问题,他认为应该消除货币政策的不确定性;对不平等问题的消除应该通过
劳动监察改革,加大社会救济等方式解决。他的主张和自由主义形成鲜明的对比:
自由主义反对一切形式的国家干预,而西蒙斯的自由主义则是在一个保护竞争环
境的法律框架下的自由。因此,西蒙斯对芝加哥大学法学院带来的是在法学教育
中融合进这种经济学的理论,从而改变了法学院的课程设置。尽管西蒙斯在劳动
监察和财政领域的分析是最详细的,但是他对整个法经济学运动的贡献是难以估
量的(卡茨Katz,Wilber.G,1946)。当然这样的贡献是他和莫尔
(UnderhillMoore)、道格拉斯(William O.Douglas)和汉密尔顿(Walton
Hamilton)一道做出的,后来迪雷科特、科斯继续在法学院任教促进了法经济
学的进一步发展。
49
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
(5)老制度主义经济学、法学现实主义与新法经济学的学术渊流与勾连
老制度主义经济学主要是集体主义方法论和对经济学标准原理的仇视,而没
有吸取经济学的合理的成果,因而是缺乏严密性和明确的逻辑结构。要证实它很
容易,但是要证伪它很困难。由于第一次法经济学运动与老制度主义的渊源关系,
因而老制度主义的衰落必然导致第一次法经济学的衰落。对于衰落的原因,皮尔
森(Pearson,1997)归结为两个因素:首先是社会科学的专业分化,使得经济
学家研究纯属于经济学的问题,而把各种制度作为既定的事实;其次是第一次法
经济学运动的经济学水平发展不成熟,而所采取的方法论不是基于理性假设基础
上的个人主义,而是集体主义方法论,如“民族精神一、“社会心理动机"、“集体
意志”等等。而随着经济学的成熟,这些方法成为了异端;而布拉格(Blaug 1980)
则将第一次法经济学运动的方法为“讲故事"的方法,科斯(Coase,1984)则
认为“美国制度主义不是理论性的,而是反理论的,除了一堆需要付之一炬的描
述性的东西外,没有什么理论”尽管第一次法经济学运动衰落了,但是对于老制
度经济学来说,康芒斯的“交易”的概念却成为了科斯分析的基本单元,而对“制
度"的关注的现实主义诉求都反映着对“黑板经济学"的挑战(尽管二者的分析
范式有所区别)。
国内学者对第一次法经济学运动与第二次法经济学运动的学术渊源关系也
作了梳理和探索。钱弘道(2000)认为:“作为20世纪后半个世纪法学最重要发展
的法律经济学,渊源于制度经济学。法律制度能够引起经济学研究高度重视的关
键就在于人类经济发展的历史充分证明,对经济增长起决定作用的是制度性因素
而非技术性因素。从凡勃伦传统到康芒斯的交易概念,再到科斯的交易成本和科
斯定理,法律经济学奠定了雄厚的理论基础。康芒斯把经济关系的本质归结为所
有权转移的交易,是经济学发展史上的一个重要转变。科斯的交易成本理论架起
了制度和交易成本、新古典理论和法律经济学之间的桥梁。科斯定理提供了根据
效率原理理解法律制度的一把钥匙,也为朝着实现效率最大化的方向改革法律制
度提供了理论依据。"其实,第一次法经济学运动与第二次法经济学运动的联系
类似于于老制度经济学与新制度经济学的联系。罗必良(2005)将二者的联系阐
述为:“二者都把制度(特别是法律制度)作为经济学的研究对象、而康芒斯的
‘交易‘的概念(管理的交易、限额的交易与买卖的交易)则直接被科斯与威廉
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制jj权益保护
姆森所利用和发展、从权力分析到产权分析(沿着凡勃伦的权力分析进路,贝利、
米恩斯分析了企业所有权和经营权的分离,以及自恩汉的‘经理革命’。)、企业
组织制度是二者共同的关注点、二者都强调制度变迁’’。黄立君(2006)也对康
忙斯对于法经济学的贡献作了中肯的评述:“康芒斯通过‘交易’这一基本单位
把法律、经济学和伦理学联结在了一起,在其核心理论一集体行动理论、利益理
论和‘法制决定论中’,阐述了其法经济学思想。康芒斯对“财产’’与“财产权
利"的区分及其对“交易"概念的一般化都深深影响了法经济学的奠基者——科
斯。而康芒斯将法律制度看成是协调冲突的规则体系的观点,也对现代法经济学
中的制度学派产生了深刻的影响"。
对于法学现实主义来说,“是美国极其重要的法学理论,从它一诞生就以改
革创新的精神,对美国的传统法学思想进行了犀利的批判,并提出了一套全新的
法学思维范式:从关注书本上的法转向现实中的法;从关注法律规则的作用转向
法官的司法活动。现实主义法学对美国战后新法学思潮的形成和发展产生了极大
的影响,对美国的现代法学教育的改革和创新,发挥了极其重要的作用。至今,
经济分析法学,批判主义法学,后现代法学和‘新公法运动’都仍然闪耀着法学
现实主义的火花”(付池斌,2005;吕世伦、付池斌,2006)。Duxbury(1995)
虽然认为经济分析法学不是现实主义法学的直接继承,但是认为现实主义法学从
外在视角认识法律的方法却影响了法经济学。从以上分析可见,无论是国内还是
国外,大多数学者还是主张老制度经济学与现实主义法学是新法经济学的学术溯
源。
2.4.2第二次法经济学浪潮与新法经济学
(1)法经济学产生的历史背景
●从1940.1960年问的法学自足(Posner,1987)
由于经济学家和统计学家对法学不是很感兴趣,因此霍姆斯对兰德尔的指
责并没有动摇法学作为自足学科的地位;此外社会学很明显地难以从外在视角如
法律来研究法律。直到1960年的科斯(Coase,1960)的《社会成本问题》和加
尔布雷西(Calabresi,1961)的《关于风险分配和侵权法的·些思考》的发表,
经济学家才开始在反垄断法之外的范围小有话语权。另外,在50年代后期到60
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
年代(1952.1960),美国国内的广泛的政治共识与意识形态的统一。法律被视为
一种技术属于而不是政治术语,因而法律事业被视为一个社会工程,而律师仅仅
是一个工程师;法律现实主义运动(1920.1930)的某些主张被采纳,同时法学
现实运动的一些人物进入立法和司法机关和主流的法学研究。此时法律被广泛认
为是政治中立。
■法经济学产生的知识背景一一法学作为自足学科衰落的原因及重构
(Posner,1987)(Mercuro Medema,1997英,2003中)(斯蒂芬·M·菲尔德
曼,2005)。第一,在1960广泛的政治共识随着意识形态的终结而崩解。各种形
态的法学流派导致法学界很难在同一个问题的认识上达成一致;第二;法律涉及
政治必然导致各种利益问题,不同的利益集团有不同的利益观、法律观;第三,
与法学互补的学科的(经济学、哲学、公共选择理论等)迅猛的发展,它们通过
实践者在这些学科中的努力,也扩大了新的领域,尤其是法学;第四,法学者仅
依赖本学科,并不足以解决司法系统中的重要问题,从而导致他们信心的崩溃;
第五,从法学自制的角度很难再有新的、哪怕是很小的创新;第六,与研究的科
学模式的声望和权威性逐渐相一致,迫使法学研究者更多的分析方法;第七,随
着法律和宪法重要性的提高,在传统法学研究中解释此类文件的工具缺乏,导致
法学研究试图从其他视角去寻求解释原则。
Posner(1987,1988)由此强调认为:第一,经济学家和统计学家在法律改
革中应该发挥更大的作用;第二,对政治观点的阐述应该更加明白而不是隐藏在
司法文书里面;第三,在司法意见的写作中应该更多的分析司法判决的现实前提,
吸收社会科学的观点,而不是过分夸大法律的自治性;第四,对法学理论应该从
“外在视角",使用科学和人文文科学取扩大法律知识;第五,对于有法学院学
生主编的哈佛法学评论(法律条文分析,也就是传统的内在视角的分析)的地位
会不断下降,随着法学教员主编的法学期刊(最高法院评论、法学研究、法与社
会评论TheAmerican Bar Foundation Research)出版,而这些期刊大多是从法的
外在视角分析法律的。
(2)新法经济学演化的时间主线——个伊詹恩麦卡伊分析的时间主线
伊詹·麦卡伊(Ejan.Mackaay,1999)把它初步划分为五个阶段;发轫期、
52
浙江大学博:I:学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
范式①孕育期(1958.1973)、范式接受期(1973.1980)、范式质疑期(1976.1983)
和成熟期(1983——)
■发轫期(Beginning)早在1930年左右,英国的普兰特(Amald.Plant)就开
始研究知识产权经济学,他的学生科斯(Coase)作为当代法经济学的奠基者也
发表了其著名的论文(CORSe,1937)《企业的性质》。此后,迪雷科特继任西蒙
斯到芝加哥大学法学院担任经济学教授,期间与奈特、斯蒂格勒、米尔顿弗里德
曼等经常进行学术讨论。“对政府的怀疑以及对市场对理性个人自主选择与自决
——表现了,美国个人主义的意识形态。’’(Duxbury,1995)。同时,从1940—
1950年间,邓肯·布莱克(Duncan Black,1948如1948b,1958)关于英国的选举
及委员会制度。斯科特·戈登(Scott Gordon,1954,1958)的公共产权经济学与
经济学与保护问题,孕育了后来环境经济学的诞生。Tiebout(1956)研究了各个地
方政府通过支出竞争来获得企业的支持,奠定了后来的联邦体制是各个国家的竞
争体制的学说。唐斯(Downs,1957)通过其民主经济学,拓宽了政治制度的研
究范围,随后及出现了布坎南和塔洛克的《同意的计算))(Buchanan.Tullock 1962),
标志这公共选择理论的产生
■范式提出期(经济学进入主要的法律领域)(1958.1973)1958年《法和经济学
杂志出版》的创刊,迪雷克特(Director)任第一任主编,1960年科斯(Coase)
《社会成本问题》的发表。其主旨是外部性的存在并不意味着政府干预的正当性,
只要产权清晰,交易成本为零,那么无论初始的权利配置如何,一个有效率的资
源配置一定能够实现。《社会成本问题》在法经济学领域,也许是在整个经济学
文献中,被引用频率最高的论文,成为新法经济学的奠基之作。Stigler(1992)认
为社会成本问题的发表标志着法经济学从公元前与公元后。德姆塞茨(Demsetz)
是最早认识到这篇论文重要价值的学者之一,在其以后一系列的论文
(Demsetz,1964,1966,1967,1972a,1972b)奠定了法经济学产权学派的基础。期
间贝克尔(Becker,1957,1962,1968,1975)的一些文章(从歧视到非理性行为、
犯罪与惩罚到人力资本投资扩大了经济学分析的范围(实行了从市场行为到非市
场行为的分析)构成了第一次法经济学与第二次法经济学运动的重要区别。贝克
@魏健(2001)认为法经济学的范式结构是:理性假设是法经济学形而上学范式、科斯定理
是社会学范式、谈判理论是工具范式。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
尔的研究扩大了科斯关于产权以及加尔布雷西关于责任规则的研究范围
(Posner,1993:Duxbury,1995)。Posner(1993)认为贝克尔对法经济学的贡献
是方法论的,他主张人类的理性选择模型可以适用与所有的人类行为。阿尔钦
(Alchian,1965)在1961年发表了《关于产权经济学》一文,运用效用理论和
最大化方法研究了产权制度问题;此外卡拉布雷西(Calabresi,1961)发表了《关
于风险分配和侵权法的思考》一文关于在侵权责任的设定中如何降低损失成本和
管理成本的总成本的论文,从经济学的从经济学的视角比较系统地研究了侵权的
法律问题。这两篇论文的研究内容涉及到了普通法的两个非常重要的领域一一财
产法和侵权法,标志着经济学的分析进入了传统上属于法学家的普通法研究的具
体领域。Stigler(1992)认为:经济学家可以为很多的法律领域提供意见,从经
济学角度分析如财产法侵权法等领域的经济学家。法律如同其他社会制度,在经
济学家的视野里,是社会生活组织的工具。效益包含了两个价值,即有价值的目
标和取得该目的的有价值的手段(投入)。最大效益化是指在投入价值既定条件
下,取得最大限度的产出价值。经济学必须是法制系统的组成部分,因为这是所
有理性行为所必需。没有法官会要求极其昂贵的举证责任,或者否认在价格下降
时购买会更多,也不会施以难以承受的惩罚。陪审员如果出席法庭会极其劳累的
话,他可以被原谅。同时,经济学过分地依赖高度形式化的方法而不研究法律制
度,其结果必然是索然无味的。
■范式接受期(1973-1980)法经济学进入法学院,1972年《法律评论杂志》
(Journal ofLaw Review)创刊、1973年波斯纳《法律的经济分析》首次出版,
第三件,自1971年起,曼尼组织的法学教授经济学协会(Economics Institutes for
LawProfessors),定期对律师、法官、其他从事法律工作的人以及法律教师进行
经济学的短期培训。这三件事情结合在一起表明法经济学已经进入美国大学的法
学院中。
■范式质疑期(1976—1983)。从1970年开始,法经济学的芝加哥学派受到制度
主义者的批判。德沃金(Dworkin)、弗莱德(Fried)、霍维茨(Horwitz)、肯尼
迪(Kennedy)的批评是猛烈的,而卡拉布雷西、科尔曼(Kronman)和利兹(Rizzo)
的批评要温和一点。对法经济学的批判主要归纳为五点:效率不应该成为产权分
配的基础,因为不管如何的产权分配,有效率的方式总能被发现;“效率一是一
浙江大学博七学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
个很难证伪的命题(一旦一种明显的无效率的安排被发现,那么那些影响无效率
产权安排的因素就会被称为“忽视的成本”);关于效率主题的非历史性(难以解
释世界各国法律的多样性,如果法律向一种有效率的方向进化,而这个有效率的
解又是唯一的,那么各国的法律应该趋同,但是实际上并非如此);以及奥地利
学派的价值主观性批判;效率逻辑的起源问题还没有一个普遍接受的范式;社会
分配问题。
●成熟和巩固期(1983-)在此期间,除了芝加哥学派的巩固与发展外,还出现
了许多学派:公共选择理论法经济学、制度法经济学、新制度法经济学以及奥地
利法经济学派,到了90年代以后还出现了法律与社会规范学派(以1991埃里克
森的《无需法律的秩序》为标志,2000年的艾里克·波斯纳的《法律与社会规
范》标志着这一学派的进一步成熟)、博弈论在法学里面的应用(以1994年的道
格拉斯·G拜尔、罗伯特·H·格特纳、兰德尔·C·皮克的《法律的
博弈分析》)、行为法经济学的发展(以1998年的卓尔斯(Jolls)、泰勒(Thlor)、
桑斯坦(Sunstain)的《一个行为法经济学的方法为标志》、法与金融学(以La Porta、
Lopez-de.Silanes Shleifer&Vishny(LLSV)发表了《法律和金融》,主要研究不同
国家保护(中小)投资者权利的法源、法系对融资结构、股利结构、资本市场规
模等的影响,围绕法律与金融的关系。逐渐形成了研究法律与金融互动的法律金
融学派)。从学术期刊来看,1958年由迪莱克特(Director)创办的《法和经济学
杂志》(后来由科斯接任主编)继续成为法律经济学最主要的研究阵地;1972年
由波斯纳创办的《法律研究杂志》继续着他的繁荣;1979年泽布(Rechard
Zerber,Jr)主编的《法和经济学评论》;1981年由英国的罗立(Rowly)和奥格司
(09us)主编的《国际法和经济法评论》;1982年阿兰森(Aranson)主编的(最
高法院经济评论);1985年由马肖(Msahaw)和威廉姆森主编的《法、经济学和
组织杂志》;由拜考斯(Backaus)和斯迪芬(Stephen)主编的《欧洲法和经济学
杂志》等。这些杂志为法经济学在世界范围内的传播作出了重要贡献。(ogus,
1993)法经济学为英国的法社会研究和对法律的理解作出了重大的贡献,法经济
学在英国的发展没有向美国那么深厚的基础。
55
浙江人学博士学位论文社会转型期农民丁劳动契约执行机制与权益保护
2.4.3法经济学的分析范式
(1)新法经济学(芝加哥学派)的几个定理(冯玉军,2005;张建伟,2000b)
主流学派即芝加哥学派该派对法律制度进行经济分析时,秉承了芝加哥大学
的自由主义经济思想的传统,以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核
心观点,在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本一收益分
析等实证的经济分析方法。其基本信条是:
■斯密定理(Smiththeorem)。自愿交换对(市场上的)个人是互利的。这也就
是“无形之手’’定理。其基本内涵是如果市场是资源配置的唯一手段,那么毫无
疑问,循着市场手段的自发调节,资源配置的最优是可以达到的。
■规范的霍布斯定理(normativeHobbestheorem)国家通过建立法律结构,使私
人协议难以达成所造成的损失最校这个从霍布斯写于17世纪的《利维坦》
。(Leviathan)一书中总结出来的定理,其核心意旨是:由于人们普遍意识到如果
大家彼此争斗不己就会两败俱伤,而在保护财产上却可能存在规模经济。因此就
需要组建一个用于承认和履行各方产权的政府进行谈判——并达成“社会契约’’。
而在为消除合作障碍而进行谈判的一个确证无疑的结论是,谈判者的权力明确,
他们合作的可能性就大,而谈判者的权力越模糊,其合作的可能就校在这方面,
只有国家才既具有使各方信息公开的权威,又能对各方谈判和协议执行进行有效
地监督和控制。一言以蔽之,由于用一个机构建立一套保护产权与社会发展的大
规模武力系统比建立许多小规模的私人武力系统更有效率,用国家的公力救济取
代私力救济更能带来规模经济效益。
■科斯定理(Coasetheorem)科斯第一定理也称为实证的科斯定理
(CoaseTheoremI)-若交易成本为零,无论权利如何界定,都可以通过市场交易
达到最佳配置,而与法律规定无关。即在一个零交易成本世界里(Tc=O),不
论如何选择法规、配置资源,只要交易自由,总会产生高效率的结果。换言之,
“只要交易是公开的,只要没有发现强制和欺骗,并在这种交易上达成一致协议,
那么,这种交易就属于有效的。"
科斯第二定理也称为规范的科斯定理(CoaseTheoremlI):在现实交易成本
存在的情况下(TC>O),能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。即通
过法律的建立和实施,可以消除达成私人协议的障碍。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民丁劳动契约执行机制jj权益保护
一波斯纳定理(Posnertheorem)如果市场交易成本过高而抑制交易,那么,权利
应赋予那些最珍视它们的人。波斯纳提出的法律的经济分析进路(即用经济学的
理论和分析方法研究法律问题),是建立在以下三个假设条件的基础之上的:(1)
行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本——收益分析的结果,当事人对
一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力;(2)法律制度在运行中会给当
事人带来收益和成本,故可用最大化、均衡和效率来评价法律行为;(3)财产权
利界定清晰可以降低交易费用。通过制定使权利让渡的成本比较低的法律,可以
促使资源流向使用效率高者手中,从而能提高经济运行的效率。波斯纳关于普通
法效率假说的立论依据。
亚当·斯密的分工理论是离不开交易的,没有交易就没有分工。良好的分工
是的较高效率成为可能一旦必须以较低的交易成本为条件的。而法律恰恰是影
响交易成本的重要条件。科斯的理论为法律的有效实施和高效率法律制订的评估
提供了方法论的基点(Posne]r,1997 roundtable)
(2)法经济学范式演变、基本主旨与个人主义方法论
■法经济学范式演变
魏建(2006)将“法经济学分析范式演变及其未来发展方向演变”归纳为:
在科斯搭建起法律经济分析的桥梁后,谈判分析范式因其能够将法律经济分析统
一在效率主题下而成为主流分析范式。随着博弈论和信息经济学的发展,博弈分
析提供的特定环境下主体间互动的分析框架更适合进行法律分析,博弈分析成为
新的主流分析范式。但同时,行为经济学和实验经济学挑战了经济学的理论基础
——理性选择假设,现实性更强的行为法经济学分析范式正在形成中。法经济
学的未来发展依赖于理性选择理论这一基础理论的进步。“理性”概念可以从形
式和内容两个方面进行精炼,形成“新理性选择理论’’,并以此为基础,引导法
经济学将向更加实证的方向发展。
■法经济学的基本主旨
在现实交易成本存在的情况下,能使交易成本影响最小化的法律是最适当的
法律,不同的法律权利界定会带来不同效率的资源配置结果,由此就形成了法经
济学的如下重要结论(冯玉军,2005):(1)法律制度的存在之所以必要,关键
在于它能节约交易成本,交易成本和由于人们的行为受到有限理性的制约而引致
57
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
的类似成本的存在及其节约是法律的真正起源和经济本质;(2)不同的当事人对
于权利的不同估价是权利发生交易的源泉;(3)在不同的法律和法律规范下,交
易成本的高低不同;(4)法律应该明确界定和维护当事人的权利,使社会资源配
置达到最优点;(5)法律供给要与社会对法律的有效需求相一致,越能采用或满
足市场交易方式来制定规则,人们守法的可能性就越大。实践中,并不是有了法
律,甚至有了理论上促进市场经济的法律就必然能满足社会的法律需求;只有那
些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律,才会被人们自觉遵守。
■个人主义方法论
法律是一种影响未来行为的激励系统,法律经济学应对其进行事前研究。其
理由是,过去的成本不过是一种“沉没成本"(Sunk Cost),“过去的事就让它过
去吧。如果让懊悔破坏决定,那么人们塑造其命运的能力就会受到损害。如果允
许一个自由达成契约的当事人在产生不良后果后修改契约条款,那就不可能达成
任何契约一(波斯纳,1997)。‘
实际上法经济学的方法论重要的在于其个人主义方法论,对于本文来说,企
业主是否违反劳动契约同样成本收益分析的结果,而农民工通过什么样的方式实
现劳动契约同样是成本收益分析的结果,同时政府官员的官商勾结也是其职务失
职(或者犯罪)的成本收益分析。在这样的逻辑下,本文对于农民工劳动契约的
执行机制研究尝试法经济学的本土化。
2.4.4农民工劳动契约之于法经济学本土化的意义
(1)法经济学的方法论意义及中国法经济学的现状
就法经济学的方法论意义来说,蒋兆康(1997)有精彩的阐述:“30多年法
律经济学的历史表明,它既是对现代法律分析本身所固有思维弱点的一次无情冲
击,又无疑是对传统经济思想核心的回归和重整。正当我们的同胞纷纷陷入法学
研究的意识形态和传统方法论困惑的时候,法学理论30年来却在另一个社会发
生了异常于我们是悄然无声的翻天覆地的革新。这场革新对第二次世界大战以来
西方民主社会赖以生存的经济、政治、法律方面大部分信条和清规戒律提出了挑
战,我们也许能从中得到某种启迪。正是这场思想、理论和技术的革新,为法律
实施、法律效果、法律效率、宪政理论(包括在政府行为控制,民主决策或制度
浙江大学博:t学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
选择)等问题提出了一系列使我们为之一新的假设、理论和方法”。法经济学对
于中国法学研究的意义重大,对部门法的研究尤其重要,应飞虎(2003)对于法
经济学之于经济法研究的方法论意义也是强调有加:“经济法的功能是对市场失
灵的矫正。这就必须对市场进行研究,重点研究市场失灵的成因表现等。也只有
了解市场的运行机制及其缺陷,才能更好地理解经济法的功能价值,才能在更高
的层次上理解经济法。经济法学的研究史表明,以法律研究法律,只能是死路一
条。而只有用交易成本理论、信息不足及信息不对称理论、经济周期理论、不完
全竞争理论、外部性等经济周期理论,才能使经济法的本源、功能、价值等得到
很好地解释’’。
关于法经济学的学科整合问题,钱弘道(2003)认为“经济分析法学十分引
人入胜,但也不是人人都能潇洒地进入这个领域的。一个人为探究经济分析法学
需要具备的主要知识结构是:微观经济学,法理学功底,法学各部门法的必备知
识,分析案例的基本经验。一但由于法学与经济学研究的不同范式,因此二者的
整合也不是轻易就能够完成的。w11ite(1987)认为法学和经济学的分离主要由于
两个学科使用的不同的文化:“不同的措辞、不同的知识、不同的风格,以及他
们各自不同的表达方式。"Katz,Avery Wiener(1996)则认为“法学和经济学很
大程度上是文化的冲突,一个很大的原因是经济学更多的关注实证分析,而法学
更多的是规范的分析。经济学家不遗余力地进行实证分析,而可以把规范分析放
在一边。而律师则不然。经济学实证分析的合法化基础不在于其哲学基础或者是
知识论,而是归咎于其实用主义。要架起经济学与法学文化与方法论缺口的桥梁,
经济学家应该知道其实证主义分析是实用主义的,而不是形而上学或者是知识论
的,因此不应该认为自己的实用主义哲学对所有的律师是适用的。而律师也应该
看到法经济学实证分析的合理的成分,同时律师也应该接受经济学家的部分的合
理的实证分析"。此外,“法经济学使传统的律师知识退化,因为很多的专业术语
对于没有学过经济学的人来说是看不懂的。法经济学仅仅是用新的术语替代了1日
的术语(比如传统的近因原则被替换为成本内在化),显然这样容易误导,因为
如果不理解二者的不同的法律文化,那么简单的术语对照也会有问题的
(Ackerman,1986)一。因此,对法经济学的分析决不能进行简单的概念对照:如在
法学里面里面的委托代理与经济学里面的委托代理就截然不同。
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
法学与经济学的研究范式的区别必然导致法经济学的学科整合并不容易,再
加上前面苏力(2006)所说的“法学与经济学的学科划分”而导致的学科隔阂,
法经济学的学科整合难度就更大了。
据周林彬(2006)对我国法律经济学界已经出版的文献所做的不完全统计:
中国学术期刊网1994.2005年(搜索的关键词或篇名是法律经济学;搜索的栏目
是法律政治类)论文统计,关于法律经济学基本理论的论文有265篇,关于部
门法的法律经济学研究论文有63篇。可见以实务研究为基本特征的部门法的法
律经济学研究,滞后于理论研究为基本特征的法理学的法律经济学研究。再以
2004年中国法经济学论坛和制度经济学研讨会所提交的会议论文为例,在提交
会议的29篇论文中,甚至只是以文章是否提出了比较具体的立法、执法或者司
法上的建议为标准,我们能够归入法律实务类型的文章仍然不超过5篇。大量的
论文更多的属于两种类型:要么是对相关领域国内外理论文献的综述和整理:
要么是对某种社会现象的一些演绎式的解读,类似于传统法学研究中所谓的“以
案说法’’,只不过,这里的“案"变成了一些并非法学意义上的社会现象,这里
的“法”变成了经济学的一些定律。从反对法律经济学“膨胀’’趋势的批评者的
声音来看,我国法律经济学发展受到的主流法学的压力也主要来自其自身过于
关注法理学或法哲学理论问题的特点。“虽然看起来很美,但是不能或者不适合
解决实际问题”是主流法学界对法律经济学批评的一个重要论据。这种批评虽然
有其偏颇之处,但是,我国法律经济学研究到目前为止在解决法律(主要是部门
法)实务问题上所做的贡献乏善可陈,这的确也是一个不争的事实。
苏力(2006)认为“法律经济学分析在当代中国法学界的进展还不够快,不
仅向样的实证研究很稀少,甚至总体上不能跟随国外这一学科的最新发展。其中
的重要原因之一,就是由于学术的传统,也由于学科的划分,在近日中国法学界
占主导地位的学者对经济学基本原理缺乏实在的了解和把握。这种状况需要一代
人的努力才能够解决。一
周林彬(2006)认为:一方面,从国内法律经济学发展述评文章来看,我国
法律经济学显现出“重理论研究、轻实务研究"的特点。如在进行法律经济学的
述评时,述评作者关注的论文和专著都是以某某理论为名的学术作品——或
者翻译或者原创,而很少有带有实务色彩的法律经济学学术作品进入述评者的
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
视野。或许,这从一个侧面也反映了我国法律经济学研究在实务研究上的缺乏,
才使得述评者无书可述。另一方面,从国内法律经济学的论文来看,也是理论性
的文章居多,真正提出有建设性的、能够为实务人士所用的论文较少。针对法经
济学研究中的法学、经济学两张皮的现象,周林彬、黄健梅(2006)提出了“幼
稚的法律经济学一与“庸俗的法律经济学”。。
周林彬(2006)同时强调法律经济学实务破除注释法学传统、普及法律经济
学知识、促进法学专业人士与经济学专业人士合作研究,将研究的重点由法理学
转向部门法问题的研究诸方面,提出了加强我国法律经济学实务研究的基本思
路。
总之,对部门法研究不足与对法律实务的研究不足是中国法经济学研究的现
状。因此,本文对农民工劳动契约的法经济学分析,既是对作为部门法的劳动法
的一次研究尝试,也是对农民工这个最具有中国特色的本土化问题的实务性探
究。
(2)法经济学本土化的解读
法经济学本身就是经济学和法学的跨学科研究,因此关于经济学的本土化
与法学的本土化的论述对于界定法经济学的本土化具有重要的学术渊源价值。关
于经济学的本土化。罗卫东(2001)认为:“经济学的发展必须建基于西方化和
本土化的结合。本土资源就是中国作为非西方国家在其现代化进程中所面对的特
殊‘事实’和特殊‘价值观’。古往今来经济学的任何一个进步都是在更新方法
和解决问题这两个方面的互动中取得的。在方法已经稳定的前提下,经济学这棵
参天大树的活力根植于‘现实问题’这块沃土之中。经济学的发展源于理论上的
创新,创新源于真正的问题。所以,如何从现实中获取发展的张力,成为经济学家
必须面对的重大课题。经济学如此,社会科学的其他学科也莫不如此。’’
梁小民②(2002)在《经济学的本土化——读卢锋<经济学原理>》一文中
对于卢锋经济学本土化的努力做了中肯的评价:“卢锋所用全部案例完全是中国
锄所谓的“幼稚的法律经济学”是指征进行法律经济学分析时,仅限于对所分析的问题加入经济学注解,经
济学理论与法学理论是两张皮;所谓“庸俗”的法律经济学指的足在对经济学理论一知半解的基础上进行
法律的经济分析,在应用经济学理论时却没把握经济学理论的前提条件及缺陷所在,出现“张冠李戴”、
“病急乱投医。等现象.
⋯见梁小民,经济学的本土化——读卢锋‘经济学原理》们.管理世界,2002(10):150—152。系梁小民对卢锋
编写由北京大学出版社2002年4月第一版的‘经济学原理》(中国版)的评价。
61
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制.‘j权益保护
的经济事件。大量结合中国经济生活事例演绎现代经济学原理是本书的一个特色,
也是作者使经济学本土化的可贵努力。卢锋教授用本土故事演绎经济学理论的意
义在于:一是我们通过耳闻目睹的中国事例来理解经济学原理。这样的理解会比
用国外的案例更为具体和易于接受,也有利于境增加阅读的兴趣;二是通过这些
案例,知道如何用经济学理论解释现实问题。用理论解释现实也是运用经济学原
理的一个重要内容;三是为我们运用经济学改善世界提供了一些启示。当然,这
本书并没有讲如何用经济学原理去指导实践,但它的内容和写法,却是我们在
现实中运用经济学的基础"。
王伟辉、钱常胜(2004)认为:经济学本土化的含义是,要从我们的观察与
经验出发来构建理论框架,其含义不单单是以本土问题作为研究对象,同样重要
的还有一个方法论问题。对于现代经济学的各种理论与模型,我们需要广泛的学
习并从中得益:但从应用的角度看,我们更要看到其理论与模型的经验背景,简单
地将其拿来套用中国的本土问题,结果往往会适得其反。
法学界关于法学本土化的研究主要集中于如何处理法律现代化与本土法律
资源,如何进行合理地进行法律移植和立法。对此,孟德斯鸠(1959,E17)在
《论法的精神》中有精辟见解:“一般地说,法律,在它支配着地球上所有人民的
场合,就是人类的理性:每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理
性适应于个别的情况。为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民
的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只能是非常凑巧
的事’’。因此,他认为一国法律制度的设计,应该同该国的政体的性质和原则、国
家的自然状态、地理因素和人民的生活方式、居民的宗教、性癖、财富、人口、
贸易、风俗、习惯相适应,和作为法律建立的基础的事物的秩序有关系。法学家
们应该从所有这些观点去考察法律(孟德斯鸠,1959,P.17-8)。苏力(2004,
E132)也认为:“如果法律的兴废、修改首先关注并集中关注如何‘现代化’,
如何满足未来社会的需要,那么法律就势必不再是经验性的了,而是成为某个理
想的社会、经济制度的逻辑需求的延伸,成为一种普适性并且在理论上不容许地
方性知识的原则。这样一来,法学家们必然以概念为中心,以理念为中心,以法条
为中心,以书本为中心,以对外国法条之知代替对中国社会之知,以逻辑之知替代
生活之知,法律所必须回应的社会现实问题势必会为之遮蔽,甚至被有意识地牺
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
牲了。这也势必造成更多的法律制定出来之后,却难以在社会中实际发挥有效的
和积极的作用,而只是一种看上去漂亮的间架性结构。”埃里克·A·菲尔德曼
则(2003,E1320.321)指出,成功的法律移植是外来法律与当地的社会文化的深
度融合,并且会继续成长,而简单地嫁接外来的法律规则并不能与当地社会文化
融合,还只是一个真实实践之外的装饰物。
上述虽然都是各自从经济学和法学的角度分别论述各自学科本土化的,但对
法经济学的本土化也具有借鉴意义。
曲振涛(2005)认为:我们应当在中国经济社会发展实践的基础上,创造性地
吸收、借鉴法经济学的研究成果,运用本土丰富的实践与数据,对法经济学的基础
理论做出本土化的、具有世界意义的贡献。要创建的是扎根于中国文化土壤、对
解释和解决重大经济现实问题有用、而又具有普遍科学意义的法经济学体系。
“法经济学本土化”应以促进法经济学科的发展和解释、解决中国现实经济问题
为出发点。学科建设不仅要着眼于国内的重大经济社会现象研究,而且要跟踪世
界法经济学发展的潮流与趋势;要更多地使用本土化的案例与数据,在讲授法经
济学理论时,也应开始运用我们国内的事例和数据,使理论逻辑和经验事实有机
地结合起来。作为-f-j新兴的经济学科的建设和发展,其理论范式和逻辑体系必
须能够解释中国经济发展中的重大问题,并成为决策的理论依据。
归纳上面关于法经济学的本土化的阐述,其基本主旨包含以下几个方面的内
容:
■研究对象的本土化,即研究的对象是具有中国特色的问题;
■无论是对问题的解构还是建构,研究的过程必须从中国的实际出发。必须考虑
到中国现实的法律环境和文化环境,即把发源于西方的法经济学思想在分析中国
本土化的过程中,只有考虑到中国法律环境和文化环境,西方法经济学在中国的
本土化才最终适宜于中国的环境。
■法经济学的本土化不能仅仅满足于对法经济学的文献的一般的翻译或者介绍,
而必须将法经济学的基本理论与中国的具体问题结合起来实现真正的本土化。
但我国法经济学本土化的文献并不是很多:徐听①(2004)的《为什么禁而
不止一体罚与规训的法经济学视角》是法经济学本土化的很好尝试。此外,冯玉
国徐听.为什么禁而不IE——体罚与规训的法经济学视角[J]山东社会科学2004(12):73--78
63
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
军(2006)汇编的《中国法经济学应用研究》里面,真正是中国本土化的论文实
际上只有两篇:一篇是张建伟的《“变法稳定性"与政治稳定性》,该文详细比
较分析了俄罗斯和中国的改革过程,是一篇具有代表性的论文;另一篇是冯玉军
的《北京市“禁放’’法规的社会经济分析》,该文与张维迎①(2004)的《法律
与社会规范》的分析逻辑是一样的,也是一篇法经济学本土化的论文。针对上述
情况,本文将以农民工劳动契约的执行机制为主体尝试对法经济学的本土化。
(3)农民工劳动契约对于法经济学本土化分析的典型意义
■中国特色的农民工问题农民工问题是最具有中国特色的现实问题之一,就“农
民工厅问题来说昵,在西方的所谓从“身份到契约"的过程中,是一种从伦理和
血缘的身份向契约的身份转化,而中国的农民工的从“身份到契约’’的转变过程
中,则既存在从“熟人社会”的伦理身份向“陌生人社会"的契约身份转变,也
面临从“户籍的计划身份一向平等契约身份的转变过程。因此,农民工问题是很
有中国特色的现实问题。
●中国特色的社会社会转型期及其对于契约执行的借鉴意义契约的初始根源在
社会,当代美国著名法学家麦克尼尔(1994,P.1.2)指出:“契约的基本根源,
它的基础,是社会。没有社会,契约过去不会出现,将来也不会出现。一“没有社
会创造的共同需求和爱好,契约是不可想象的;在完全独立、追求功利最大化的
个人之间的契约不是契约,而是战争;没有语言,契约是不可能的;没有社会的
结构和稳定,契约——仅从字面上看——也是不可思议的,就像远离社会的
人不可思议一样。一所以说,所有的契约只有在社会关系中才有实质性的意义,
契约的内容和履行过程都必然要受到外在的社会关系的制约(麦克尼尔,1994)。
按照这样的逻辑,那就是对于农民工问题的分析也必须注意到中国社会转型期里
发生的问题,对于农民工问题的研究也必须从社会转型的实际出发。
就本文来说,农民工从农村进入城市,其与城市中的企业建立劳动契约的过
程。不可能完全依靠费孝通现实的差序格局或者梁簌溟先生的礼俗治理进行治
理,而当农民工与企业必须合作的时候,无论农民工通过多少的社会资本或者关
系网络,其劳资关系的最终上线都是陌生人。当然陌生人的治理机制并不必然要
寄托于司法机制,因为声誉机制有可能成为治理机会主义的自动机制,但由于重
①张维迎.法律与社会规范[J].比较,2004年第11辑,中信出版社.
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
复博弈的缺失和征信机制的缺失,导致要通过声誉机制治理企业的机会主义行为
以保护农民工的权益还难以发挥积极的作用。由于劳资关系的实力悬殊,导致利
用双边的治理机制来治理农民工的权益,至少在当下的情境下双边机制也是难以
发挥作用。由此导致农民工的很多劳动争议不得不进入了怕打官司的官司,而司
法机制被学者们认为是建立普遍信任的机制,遗憾的是学者们没有看到司法机制
要发挥建立普遍信任的基础其前提是:使用司法的成本应该是低廉的,否则人们
会使用别的替代机制来解决争议。而不断爆发的暴力维权或者司法救济恰恰证明
了司法救济的不经济,基于社会公共安全和公共利益的考虑,政府最终直接介入
了农民工的讨薪。
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
3社会转型期农民工劳动契约关联博弈断裂与声誉机制困境
3.1社会转型期对于劳动契约执行的意义
任何一个契约的执行都受制于一定的契约社会环境,不了解契约签订和执行
的契约的社会环境,那么对契约的建构将是空想的契约,对契约的解构将是不到
位和不彻底的。对于社会转型期的特征至少在以下三个方面对分析劳动契约具有
重要的意义:契约主体的转型、信任机制的转型和社会整合机制的转型。
3.1.1从“计划身份刀到“契约身份力的契约主体转型——农民工
从封建社会经济到资本主义发达市场经济的演变是遵循一条“从身份到契
约"的规律(梅因,1959)。梅因公式的“身份’’起源于古代属于“家族’’所有
的权力和特权,是一种是依附于“家族一的伦理身份。以伦理为本位的“身份社
会’’在中国延续了几千年,尽管20世纪中叶, “伦理身份"被击溃,但取而代
之的却不是“契约社会",而是另一种组织更严密,覆盖面更广泛的“身份社会一
——计划体制,即依附于整个国家。计划体制将整个社会构造成一个超大型的科
层结构,在其顶端是权力中心,它通过自上而下的权力分布网,逐级控制数量
递增的下属层次。计划经济的运行极端依赖正式的组织和权威,于是,政府将所
有的人编入一个庞大的科层体系,并固定他们各自的位置和角色。这样,便有了
各种各样的“计划身份’’。例如城里人与乡下人、干部与群众、国营与私营、
单位与个人,不同的身份有不同的权利和义务。而“公’’身份享有特权, “私一
身份却不被承认或受到歧视。各种“身份”所享有的差别性的权利和义务都是预
先给定的,个人没有选择的权力。
尽管中华人民共和国宪法明确规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平
等,任何公民享有宪法和法律规定的各种权利。同时,必须履行宪法和法律规定
的义务"。因而从法律意义上讲,等级身份不复存在。但是,从总体上讲,计划
经济时期的中国社会基本上是一个典型的准身份制社会,在社会的组织形式上
主要表现为:第一,整个国家按照统一计划、集中管理、总体动员的原则被组织
起来。在这种格局下,几乎所有社会成员都被纳入到各种组织之中。这些形形色
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
色的组织——主要是在城市中的组织,被称为单位。第二,单位根据人们的工作,
按照职能团块将他们组织在一起。单位普遍实行行政组织模式构造。党、群组织
贯穿其中。这样,各级各类组织的同质性极高,全国形成一个庞大的行政性组织
体系。第三,国家通过行政组织体系,并借助于政治运动对社会成员进行动员和
管理。组织(单位)成为国家与社会成员之间必不可少的中介,处于社会生活的
中心位置,整个社会的运转表现为各种组织(单位)的运行。这种社会结构体制
被称为“单位制"(路风,1989)。以其为核心的“身份制"社会的特点:(1)个
人所处的等级、位置决定了他所能支配的资源和能享受的权利; (2)通过户籍、
工资福利、医疗保险、社会待遇等规定把社会分为城乡、工农两大部分,形成限
制两大阶层互相流动的地区控制;(3)城市中每个单位形成一个独立的王国,并
附属于一定的行政级别,体现了对个人的专业与行业控制,单位间流动极少发
生;(4)行使权利的方式主要靠行政命令或规定, 身份转化依靠的是学校教育
及少量的招工、转干,个人积极性受到很大压制。
单位制既是一种资源配置机制,也是一种身份制度。对于农民工①来说,他
首先属于“农业户口"这个大的单位,因此,尽管他所从事的行业是第二或者第
三产业成为新型的个人,但他仍然是“农民+工人”的身份。
总之,阻碍农民工劳动契约平等化的制度因素主要有:身份制、户籍制、劳
动人事制、地方保护主义政策等等,这些行政管理制度也使得当时的中国社会整
合机制主要体现为一种“行政性整合"。这些制度抗拒性因素导致了所谓的“二
元劳动力市场”的形成,即一种是在城市中由拥有城市户口的市民所构成的收入
较高、劳动环境较好、福利待遇较好、更为稳定的首属劳动力市场,另一种是在
城市中由持农村户口的农民所构成的收入较低、劳动环境较差、福利待遇较差、
缺乏稳定性的次属劳动力市场。这两种劳动力市场的隔绝,反过来又会强化农民
工在城市中的低下地位。
对于上述农民工由于户籍这个大的“单位"而形成的“二元劳动力市场’’可
以用帕金的“社会屏蔽”理论予以解释:各种社会集团都会通过一些程序,将获
①关于农民工政策的演变,参见:徐永新.我国农民工政策的演变及未来走向[J].河南社会科
学,2004(4):9l一93
67
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
得资源和机会的可能性限定在具备某种资格的小群体内部,为此,就会选定某种
社会的或自然的属性作为排斥他人的正当理由。如民族、语言、社会出身、宗教
等。中国的情况正是这样,当财产所有权没有成为“社会屏蔽"条件之后,立刻
出现了其它条件如户口、单位、出身等条件取而代之。
“社会屏蔽"的排斥方式主要有“集体排他”和“个人排他"两种。帕金认
为,集体排他的结果是产生了一个“共同集团"(communal group),由于这个
“共同集团"是整体被排斥的,它必然会做出比较激烈的反应,由此常常会激化社
会矛盾。与此相反,个体排他的结果产生的是分散的身份群体。在个体排他的体
制下,每个人都有参与的机会,一个人之所以被排斥,最通常的原因是这个人的能
力不行或水平不够。现代社会的基本趋势是从集体排他转向个体排他。但遗憾的
是农民工获得身份的过程还具有被集体排斥的特征。
我国目前对于城市农民工采取的是以户籍制度为核心的集体排他的政策,即
农民工由于不具有城市户口,因此,他们在整体上就遭受到就业、报酬、社会关系
等多元门槛和排斥(李培林、李强、孙立平,2004)。上述制度被陈映芳(2004)
认为是将农民贱民化(身分制化与制度性的社会歧视)的过程。
政府对农业劳动力流动的百般限制,并不能有效阻止农村劳动力大规模向城
市转移,①反而将户籍制度的“社会屏蔽"功能延伸到了农民工就业的城市中,
进而在城市劳动力市场形成并强化了对农民工的制度性歧视。制度性歧视除了前
面所说的“二元劳动力市场"而导致的对农民工契约自由与契约范围的限制,还
具有以下的后果:
首先,农民工无权进入社会救助和社会保障体系,他们失业后,没有资格象
城市失业工人那样领取失业保险金和最低生活保障费;他们也不能参加社会保障
系统,因为各种社会保障制度的构建是以户籍为基础的。圆
其次,公共权力非但不能为农民工在城市中的就业提供必要的保障,反而造
成农民工就业歧视根源。在这一背景下,农民工们不但被迫接受低于市场最低工
资的工资水平和低于国家职业安全卫生标准的劳动条件,更要被迫将就业活动转
入“地下”,成为私营企业中的“非法雇工一而脱离了政府劳动行政部门的监管
。根据李强在1999年对网川重庆地区十余个县外出农民工家庭作的问卷调查,政府组织的流动仅占3%,
90%以上的外ii{农民工都足自己或通过亲友介绍进入城市作工的,66.4%的外出农民工属于跨省作工.见,
李强.当前我国城市化和流动人口的几个理论问题”[EB/OL]http://m.china.org.CR。2003-06-20
曲李强.当前我国城市化和流动人u的几个理论问题[EB/0L]http://W啊.china.org.Cn,2003—06—20。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
视野。
再次,农民工在劳动契约以后的契约环境与“非农民工"有重大的差别,比
如孩子入学、社会保障欠缺等。因此,即使是表面上收入完全平等的农民工与“非
农民工”,其实际的福利却因为户籍的因素而有影响。据中国农民工总报告课题
组(2006)的研究表明:农民工基本享受不到城市政府提供的公共服务。农民工
子女上学准是农民工面临的最为突出的一个问题,很多地方没有将进城农民工子
女纳入当地义务教育体系。尽管中央三令五申.但一些地方公立学校仍然向农民
工子女收取借读费,小学每学期收取借读费600--800元,初中每学期收取借读费
1000元左右。农民工子弟学校基本得不到当地政府的财政支持。只有依靠高收费
维持运转,加重了农民工的子女教育负担。另外,农民工家庭父母长期在外打工,
留守农村的孩子缺乏良好教育、辍学、失学人数增多。
据作者于2007年7月到杭州市江干区彭埠镇的调查:大多数农民工的小孩在老
家与爷爷、奶奶一齐生活、读书,究其原因农民工大多数说,在杭州根本念不起
书或者根本就没机会进入当地的学校。
3.1.2从特殊信任到普遍信任的信任机制转型——熟人社会的断裂
与公力救济的困境
信任一般被分成两大类,具体表述又有所不同:一种表述是将信任区分为人
际信任和制度信任(卢曼,1999),另一种表述是将信任区分为特殊信任和普遍
信任(韦伯,1997)。韦伯把建立在血缘共同体上的信任称为特殊信任,而把建
立在正式制度和组织基础上的信任称为普遍信任。前者看重道德信仰支配下的自
觉遵守,后者重在制度强制性约束。从表现形式来看,普遍信任系统由产权系统、
货币系统、专家系统、政治法律系统等正式制度组成,基于法律的公开执行机制
是运作的主要保障;特殊信任包括私人信任、亲缘信任、声望信任、宗教道德信
任等形式,基于声誉的私人执行机制是其有效运行的主要保障。
农民工从农村到城市的打工过程,其面临的契约的执行环境发生了重大的变
化。在熟人社会环境下,存在基于声誉的契约私人执行机制的制度基础。第一是
在交易域中形成的双边关系和多边关系的契约执行制度,即交易双方经过长期交
易形成一种稳定的关系,从而使得契约得以执行,即重复博弈,然而农民工一般
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制。j权益保护
的打工时间较短,而且数量很大,用人单位可以随时挑选农民工,因此不具备重
复博弈的条件;作为多边惩罚机制的商业联合会(Grief,1993)和商法仲裁者
(Milgrom,North&Weingast,1990)制度,虽然可以制裁雇主的机会主义行为,
但是集体惩罚机制必须保证有一个对用人单位违约信息的收集和传播主体,但信
息传播的成本和费用本身作为一种公共产品无人愿意承担。第二是根据社会嵌入
性(格兰诺维特,1985)的概念,联结社会交换域的社区博弈形成的社区规范与
文化的契约执行机制。日本德川时期村庄灌溉系统建设中偷懒问题的治理制度一
一“村八分"社区规范(青木昌彦,2001)和中国晋商的“利以义制"文化的契
约执行机制(张珉、卓越, 2003)就是两个经典的案例。但农民工与用人单位
的关联博弈很难发生,即“经济域"和“社会域”的脱节导致关联博弈很难发生。
美国社会学家威廉·奥格本提出了“文化堕距’’(culture lag)的理论,该理
论认为,由相互依赖的各部分所组成的文化在发生变迁时,各部分变迁的速度是
不一致的,有的部分变化快,有的部分变化慢,结果就会造成各部分之间的不平
衡、差距和错位,由此产生社会问题。一般来说,总是“物质文化”先于“非物质
文化"发生变迁,物质文化变迁的速度快于非物质文化,两者不同步,于是就产生
差距(郑杭生,2001)。中国社会转型中由特殊信任到普遍信任转变的过程中也
存在“堕距”。就本文来说,在传统的熟人信任与特殊信任在市场经济条件下的
作用逐渐式微,而陌生人信任与普遍信任所需要的高效率的法律机制又没有建
立。
所谓从特殊信任到普遍信任的转变可理解为,在熟人关系网络和熟人信任力
量式微的形势下,个人或组织将更多地与其他陌生对象(个人或组织)进行交往、
开展合作,并希求这种交往合作的有效性和确定性。与陌生人信任趋势发展相伴
生的一个问题是这种关系往往缺乏约束和监控,甚至为更多失信行为的滋生留下
可乘之机。因为陌生人之间的交往具有短暂性、匿名性和流动性的特点,难以有
效地确定失信或伪诈行为及其责任者与惩罚措施,也难以保护行动者的利益。这
样,建立在传统熟人关系网络之上的信任正在衰落,但新的陌生人信任的保障机
制尚未建立,或者虽有所建立但受传统信任观念的抵制而运行不力甚至被消解。
旧有规范失效,出现规范真空,所以客观上需要转变传统的信任观念,将社会信任
从熟人信任转向新时期的市场关系和制度关系,“从情感依据转到理性依据"。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
因此,倡导制度信任,加强制度尤其是法律制度的建构与实施是新时期维持良性
社会关系和良性社会运行的重要保障。
但法律要成为建立普遍信任的基础,必须以比较低廉的司法消费成本和较高
的司法效率为条件。但由于法律的消费需要巨大的司法成本和较低的司法效率,
劳动契约的很多执行并不是通过司法途径解决,而是通过政府的“运动式执法”
或者私力救济的形式表现出来。因此,就农民工与民营契约的劳动契约的困惑来
说,不仅面对“熟人社会一治理规则的缺乏,也面临“陌生人社会"的法律治理
的低效。
农民工一旦在与企业建立劳动关系之后发现自己受骗上当、权益受损,往往
没有时间、精力和能力与高度组织化的生产经营者进行法律抗争,无力承担法律
诉讼的时间和经济成本,造成“需求补偿能力的不足"。当交易损失在可以承受
的心理范围内时,在“寻求补偿”和“忍受交易损失"之间,农民工往往“理性
地”选择后者,因为进行法律诉讼等寻求补偿行为意味着一笔额外的时间、精力
和金钱的支出,如果寻求补偿的成本大于所受的损失,那么结果就是得不偿失。
即使赢得了与其所受的损失相等量的补偿,但从为此付出的大量成本来看,其损
失依然没有得到补偿。
3.1.3从机械团结向有机团结的社会整合机制转型——新的社会整
合机制的艰难形成
●计划体制与机械团结——单位制下的经济整合功能与社会整合功能的统一
高丙中(2006)认为:中国社会从传统到现代的变迁在1949年以前也可以
说经历过涂尔干所说的机械团结到有机团结的转型。等到革命成功,涂尔干意义
的机械团结向有机团结的自然演化的历程就被中断了,新社会的秩序的建立走
向规划的路子,于是社会团结的类型成为一种规划的社会团结(planned social
solidari够-)∞。这个过程就是中国社会主义革命实践的高峰时期单位社会的建立过
程。单位社会(路风,1989)是靠国家行政的超强动员和组织能力把结构蓝图赋
予社会而造就的, 个人被编进特定的单位(党、政、军、企业、事业的单位和居
。Robert金Lynd,Planned Social Sol idarity in the Soviet Union.The月merlcan Jouraal51,IlO.3(1945)
转弓l自.高丙中.社团合作与中国公民社会的有机团结[J].中国社会科学,2006(3):116.
71
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
委会、生产队、劳教队等), 由单位管理自己的档案、户口,安排自己的工作和
生计,因此对单位有专属的依附性; 单位隶属于上级单位,是完成上级单位制
定的任务的工具,因此在制度设计上是垂直系统的一个环节,而发生横向联系
通常要取决于上级的指令和授权。在当时,对于个人与国家的关系有许多传神的
说法,例如,“我是一块砖,哪里需要往哪里搬”,个人在各种表白和书写中以
能够成为革命机器上的齿轮、螺丝钉为荣。
即使是企业与员工的关系也是计划体制下通过单位制而实现机械整合的。
中国的劳动力计划配置方式建立于20世纪50年代,包括以下几个方面:对城镇
就业者采取统包统揽、全民就业的形式,新增的劳动者由国家劳动部门统一安排
就业,个人无须自谋就业出路; 劳动者与企业的关系采取单一化的企业用工形
式,劳动部在1953年规定,经常性工作不应雇佣临时工担任,固定工是企业唯
一的用工形式; 劳动部对不同地区及不同部门的劳动力进行统一调配和调剂;
对城乡劳动力的配置实行分割制度,纳入劳动力计划配置的主要是城镇劳动力,
农村劳动力一般只有在城镇劳动力供给不足而需向农村吸纳时,才成为劳动力计
划配置的对象。
张五常认为企业内部关系其实是一组契约关系,詹森和麦克林把企业定义
为一组契约关系的联结,而实际上计划经济体制下国有企业里存在隐性契约(张
军,1993)。当劳动者进入到一个企业中就成为该企业的职工,职工和企业就达
成一份隐性契约,缔结契约的双方就是企业和职工。对于企业而言,必须给职工
提供一份高稳定性的工作,这种劳动关系是长期的,几乎是终身制的,企业按照
工种、技术等级、职务等级提供给职工固定的工资,并且企业还要给予职工住房、
医疗、子女教育、伤亡抚恤等福利。企业没有自由选择录用劳动者的权利,也没
有解雇劳动者的权利,企业必须遵从国家的就业制度录用劳动者,比如政府就
业指派、子女顶替、转业军人安置、大中专毕业生的分配,一般而言,不允许企
业解除和职工的劳动关系。对于职工而言,职工拥有权利和义务,在公有制下,
职工是企业的主人,分享企业生产剩余的权利,同时必须遵守企业的制度,努
力工作。契约多是自我实施的,主要是依靠信誉机制来约束,对于那些业绩突出
的职工可以得到荣誉称号,得到提拔。计划经济体制和“单位社会’’的社会结构
决定了劳动者对单位的高度依附程度,劳动关系相对简单,劳动纠纷数量少,大部
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
分可以经调解或仲裁解决(赵文骅,2002)。
●社会转型与单位制解体——社会整合功能消失与职业共同体的尚未形成
改革以来,中国社会处于社会结构的剧变时期。27年来,以农业为主体的产业
结构已经变成了以制造业为主体的产业结构,并且第三产业甚至第四产业上升的
趋辨也十分明显。产业结构的巨变自然导致了职业结构的巨变。而在传统职业体
系≯‘斛的同时,中国大陆还发生了以国有、集体体制为主体的管理体制的变迁,
与lij有、集体企业共生的单位制出现衰落,原来承担社会整合功能的单位制衰落,
导致了社会整合的危机(李强,2006)。换言之,在传统中国社会里,家族、家庭
曾经成为社会整合的最重要的载体,但是,在今日中国,当家庭的小型化导致它难
以承担社会整合的首要机制以后,当改革以前的“单位制"也衰落以后,推进人们
日常交往的小的职业共同体建设的意义就凸显出来,成为今天社会整合、社会团
结和构建和谐社会的最重要的民间基础。
李强(2006)认为:改革以前城市里的“单位制"之所以能够在短期内形成,
重嘎原因之一也是单位制符合了中国人“小圈子社会”的原理,单位成为维持“小
网子”利益的重要机制。故此,李强强调的中国社会的职业共同体的特征是:小
幽子、熟人关系,这种职业群体是社会成员交往最为密切的小组。需要强调的是,
职业共同体的形成过程需要企业主的社会责任本身。但是,目前企业社会责任意
识与行为都不理想,农民工的职业共同体还没有形成。在企业内部的企业工会没
有成为农民工职业共同体的载体,而农民工的权益维护也往往是事后的集体极端
的方式维权,或者是基于血缘、地缘关系的乡族性资本的维权方式,而社团式社
会资本在维护农民工权益方面所发挥的作用非常有限。
一社团式社会资本的不足与乡族性社会资本的过剩
社会学家普遍认为,社会人际信任与社会资本均来自自愿性社团内部个体
之间的互动,是这些中间组织推动了人们之间的合作并促使了信任的形成
(Putnam,1993;福山,1998;Colman,1990;科尔曼, 1999)。郑也夫(2001)
也指出:信任产生于社会中间组织-宗族和自愿组织。“这些与领地或准领地相
系结的组织,有着明晰的边界,边界保护了成员间的识别性和频繁的博弈,避
免了混乱型冲突,边界内有着相互依赖的双向关系和赖此建立的相互间的义
务"。但是,以全权统治形式出现的人民公社却以“单位’’取代了中间组织,以
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
“公有制”取代了人类赖以生存和发展的私人领域和边界,使得人类社会第一次
出现了“马蹄型”社会结构:上面是庞大的国家机器,下面是亿万个体,中间极
度萎缩(Francis Fukuyamal,1998,P.56)。与此同时,强大的意识形态力量以
崇高理想为目标,以强大控制力扑灭着异端思想,并封杀着任何异端思想可能
滋生的空间,它实质上成为一种强制性地对社会成员人身控制和社会动员参与
的手段。因此,这一时期信任本质上是强制性的,它具有两大显著特征:一是宏
观上,国家计划取代和遮蔽了社会信任关系的制度要求和社会群体自身的内在
需求:二是微观上,社会信任关系以伦理道德、“熟人文化"为基础而非法治(不
等于没有制度信任)(戚攻,2003)。
苗梅华认为(2007)中国社会资本发展阶段处于由传统型向现代型转变过
程中,“乡族式”社会资本网络关系在个量上被消解,但在行动能力上则表现为社
会资本的“过剩”,与此同时,“社团式”社会资本网络关系尚未建构完善,在行
动能力上则表现为社会资本的“不足"。由于缺乏“社团式’’社会资本——社
会志愿性中间组织,社会协调呈“哑铃型"——端是强大的政府,另一端是原
子化的个人和家庭,这便难以把整个社会联为一体,而那些“乡族式"社会资本网
络关系所固有的特性,阻碍了转型期中国法治秩序的形成,主要表现为:第一,
传统社团组织具有浓厚的血缘、地缘性,为专制统治提供统治工具;第二,社团组
织成员缺乏公民意识,导致工具理性不断得到张扬。第三,社团组织缺乏独立性,
致使社会权力参与社会事务能力不足;第四,社团组织制度供给不足,难以使其真
正成为弥补政府与市场调节空白的有效手可以利用的之间组织很少。
对于农民工来说,现有的制度设置没有为其提供组建自我维权组织的空间。
这其中的障碍主要有三点:一是,在我国,整个组织体系是通过单位实现的,农
民工不是城市居民身份,因而很难有资格在城市组建自己的组织。二是,要找挂
靠单位,但其为农民工服务的宗旨很难满足挂靠单位的组织要求。另外,国家对
民间组织一直很敏感,真正独立的民间组织是不被允许存在的。这种结构性的社
会政冶背景,显然不利于农民工组建自己的民间组织。因此,尽管老乡会这样的
基于强关系的组织具有其局限性,但在中国司法成本高昂和社团组织不足的情况
下,基于血缘和地缘关系的老乡会的维权组织就成了农民工社会救济的替代性机
制。
74
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
3.2从熟人社会向陌生人社会转型及制度堕距下的劳动契约执
行机制
3.2.1伦理社会与“熟人信任一的场域结构
任何事物的产生和存在都离不开特定的“场域”。在皮埃尔·布迪厄(1998,
P.134)看来,场域是一种社会空间,是一个由各种客观的社会关系交织而成的空
间,“是由具有相对自主性的社会小世界构成的,这些社会小世界就是具有自身逻
辑和必然性的客观关系的空间,而这些小世界自身特有的逻辑和必然性也不可化
约成支配其他场域运作的那些逻辑和必然性一。卢曼(1999)也认为信任是嵌入在
社会结构和制度之中的一种功能化的社会机制,其产生和存在依赖于社会关系所
构建的特定场域之中。
传统社会信任的存在场域主要是具有伦理性质的“紧密关系”。在前现代性
社会,这种具有伦理性质的“紧密关系"是“熟人社会’’的显著标志。无论何种
信任形式(人际信任或组织信任)都被赋予了人格化色彩,在这种概念解释的框
架下,信任被理解成“紧密关系”的一种衍生物了。关系是建构社会的重要组成
部分,它包括人与人之间的血缘关系、亲缘关系、家族关系和其他诸如同学、朋
友、同事等一般性及陌生人之间的交往关系。在“前现代性”社会,关系的建构
更多地与角色规范的伦理相联,带有更多的亲密、信任和特质,而且往往以自己为
中心,通过他人而形成关系的网状结构(杨宜音,1999)。基于这种“紧密关系"
场域之中的社会信任随着信任主体的道德角色及情感深浅的不同表现出强烈的
差别性。在“前现代性’’社会,血亲关系固有的稳定性使信任双方始终处于强可
预见性度的状态,这种稳定的强可预见性提高了信任双方彼此的可信任度。当关
系紧密度减弱时,可预见性度也相应减弱,从而造成信任度也随之减弱。因此,诸
如血亲、朋友、熟人等群体性关系的可预见性度是随着关系感情的弱化而呈递减
趋势眠其可信任度呈现出了差别性。诸如朋友、熟人等群体性关系的可预见性
度虽不及血亲关系,但相对于陌生人来讲其稳定性也是相当强的。所以,在条件均
等的情况下,社会信任更多地存在于紧密关系之中。
弗兰西斯·福山(2001,P.153)认为信任来自遗传的伦理习惯,是本社会共
75
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
享的道德规范的产物, “群体的伦理体系要求的价值观越多,进入这个群体的要
求就越高,内部成员之间的相互信任和团结的程度也就越高。群体内部的联系越
紧密,成员对外的关系就越薄弱’’。传统中国是一个伦理本位的社会,通过儒家
伦理而非法律来实现社会的秩序和稳定.法律只起到一个辅助的作用(梁漱溟,
2005)。中国人就家庭关系推广发挥,以伦理组织社会。他有非常精彩的论述:“人
一生下来,便有与他人相关系之人(父母、兄弟等),人生且将始终在与人相关系
中而生活,如此则知,人生实存于各种关系之上。此种关系即是种种伦利益表达机
制利益集团与失语困境下的找工作理。伦者,伦偶,正指人们彼此相与。相与之间,
关系逐生。家人父子,是其天然基本关系,故伦理首重家庭。父母总是最先有的,
再则有兄弟姊妹。既长有夫妇,有子女,而家族戚党亦由此而生。出来到社会上,
于教学则有师徒;于经济则有东伙;于政治则有君臣官民:平素多往返,遇事相扶
持,则有乡邻朋友。随一个人年龄和生活之开展,而渐渐有四面八方若近若远数不
尽的关系。是关系,皆是伦理,伦理始于家庭而不止于家庭。一(梁漱溟,2003,
p.92-93)
“差序格局"亦是对中国伦理社会的概括。费孝通(1998,p26.27)认为中
国社会是乡土社会,是熟人社会, “我们的格局不是一捆捆扎得清清楚楚的柴,
而是好像一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹⋯以‘己’为中心,
一圈圈推出去,愈推愈远,也愈推愈薄。"与梁公所讲的“关系一伦理相一致,在
差序格局中“社会关系是逐渐从一个个人推出去的,是私人联系的增加,社会范围
是一根根私人联系所构成的网络"(费孝通,1998, p.30)。这是一个由近及
远、由亲及疏、由熟悉到陌生的网络,因而在日常生活和社会交往中,人们总是依
照由亲及疏、由近及远的逻辑行动。在社会交往方面,“大家都是熟人,打个招
呼就是了,还用得着多说么一(费孝通,1998,P.2.5),同时,乡土社会特有的一
日礼治秩序、--El无诉、三日无为政治、四日长老统治则是规范传统社会权力结
构的组织方式和话语体系。这是一种“生于斯、长于斯’’的“熟人社会’’特有的
乡土逻辑。在熟人社会中,人们之间信任关系的原始基础是熟悉和过去的纪录
(郑也夫,2001,P.108)。“乡土社会里从熟悉得到信任。这种信任并非没有
根据,其实最可靠没有了,因为这是规矩。一“乡土社会的信任并不是对契约的
重视,而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索时的可靠性一(费孝通,
76
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
1998,P.6)。按照伦理原则办事,必然讲究亲疏远近,区分陌生与熟悉,社会信任
也必然是以熟人信任为根本。在马克斯·韦伯(1997,p.289)看来, “特殊主义
原则’’是中国儒家伦理的核心,他说:“一切信任,一切商业关系的基石明显地建
立在亲戚关系或亲戚关系式的纯粹个人关系上面”。郑也夫、彭泗清(2003)
对中国人信任结构与特征的调查揭示了国人的熟人信任的差序特点。
3.2.2熟人社会的关联博弈及其信誉约束机制
对于熟人社会的声誉约束机制可以通过关联博弈和的方法来进行解读。社会
学家格兰诺维特(1985)提出“社会嵌入性’’的概念,认为在市场经济中的交易
是嵌入在参与人的“社会网络",社会网络中的社区规范(Social Norm)和文
化可以有效的约束经济博弈中参与人的机会主义行为。其具体作用机制可以使用
关联博弈进行解释:一个参与人不仅参与交易域的经济博弈,同时还参与社会交
换域中的重复的社区博弈。在社区博弈中,作为一名有社会信誉的社区成员,将
会获得一定规模的社会资本(经济收益和非经济收益,其中后者更重要,包括尊
重、赞赏、归属感等),如果缺乏社会信誉,即违反社区规范和社区文化则会被
驱逐,从而丧失作为社区成员的社会资本。这样,为了获得社区博弈中的收益,
参与人就会有激励在交易域中的经济博弈中建立自己的社会信誉,选择合作行
为。同样,联结交易域中经济博弈和社会交换域中的社区博弈,可以发现具有私
人信息的参与人和有可能攫取专用性投资准租的参与人会因为考虑到社区博弈
的得失,而约束其机会主义行为。
重复博弈仍然局限在交易域中,而关联博弈是参与人在更大范围的博弈:使
参与人之间的博弈从交易域拓展到社会交换域(青木昌彦,2001)。关联博弈并
不等于两个博弈的简单相加。一般来说, 每个博弈均衡要求不同的激励约束条
件,当两个或多个博弈组成关联博弈时,会使得在独立条件下所要求的苛刻激励
约束条件变得较为宽松(青木昌彦,2001)。下面介绍两个具体的案例以说明关
联博弈下,社区规范与文化对契约执行的影响。。
第一个案例有关日本德川时期村庄灌溉系统建设中偷懒问题的治理制度(青
木昌彦,2001)。德川时期军事权利和乡村社会分离的一个重要后果是外部实施
机制的缺乏,同时,村庄私人暴力的局限,这样,即使某村民在集体劳动中偷懒
77
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
也难以禁止他接近水源,以示惩罚。使用关联博弈和社会嵌入性的概念,就可以
解决村民集体劳动的偷懒问题。在村庄中存在被称为“村八分"的惯例(规范),
其字面意思是“成为一个80%的村庄成员’’。在该惯例下,其他成员可以将拒绝
偷懒者的求助,例如盖房子、照顾病人等措施(救火和葬礼除外);禁止他参加
节日、宗教仪式之类的社会活动。这样,尽管存在技术上的非排他性,但是禁止
偷懒者参加村庄其他日常社会、政治和经济生活的“村八分’’制度,就构成一种
可置信的威胁,从而使得村民在集体劳动中采取不偷懒的策略。青木昌彦进一步
使用关联博弈模型对此进行分析(青木昌彦,2001,p.48.51), 由于每一个村
民不仅参与修建灌溉系统的博弈,同时还参与在社会中的社区博弈。而后者的存
在放松了前者博弈的激励约束条件,从而作为联结博弈的参与人的最优策略就是
选择不偷懒。
第二个案例是有关中国晋商的“利以义制”文化的契约执行机制(张珉、
卓越,2003:杨艳红,2002)。晋商发端于明朝初期,特指位于晋中的商帮集团,
前后共历时500余年,兴盛时期“商驿万里",“汇通天下"。晋商中出资者称为财
东,负无限责任;晋商的经理拥有很大的权力,负责平素营业方针。这样,在比
较彻底的两权分离条件下,在第三方强制机制缺乏的社会情况下,晋商是如何解
决代理间题的?这主要得益于“利以义制"文化。在。利以义制’’文化下,经理
如果因谋取私利而被财东开除,不仅会断自己的前途,而且会殃及整个家族和后
代子孙。因为晋商处在一个较为封闭的乡村社会中,商号用人基本上限于总号所
在地及邻近地区,不仅要考察本人,还要考察其家族成员及上代人,概无污点者
方予录用。从博弈的角度来看,财东与经理的委托代理博弈同样嵌入在社会交换
域,双方同时还进行一个社区博弈,这就间接地扩展了博奔时期与范围。这样,
财东除了被动地选择“不雇佣"外,还可以在社会交换域对欺骗的经理实施永久
性驱逐的惩罚。这大大提高了经理欺骗的成本,在欺骗的净得益不足以弥补被驱
逐损失的社会资本的情况下,经理将选择合作。
在前现代性社会,空间和地点总是一致的,在大多数情况下社会生活的空间
维度都要受到“在场”的支配,即地域性活动的支配,其重复博弈在构建信任的
过程中呈现出一个重要特点——“经验的传递性一(吉登斯,1998,P.25)。
由于交往的范围狭小,信息传播的速度很快,低头不见抬头见。因此,可以实现
浙江大学博1二学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
“无需法律的秩序” (埃旱克森,1991英,2003中)。
杨瑞龙、卢周来(2004)的研究表明农民工的工资被拖欠也不是老乡或者熟人
的故意拖欠,而是因为农民工最终的雇佣者的拖欠;郑筱婷、王瑶(2006)的研
究也表明:作为第三方实施的社会实施机制——关系网络对经济主体行为的约
束,员工拥有越多当地的社会关系网络,关系网络对雇主机会主义行为的约束力
就越大。因而,一个地区外来劳动力越多,雇主的机会主义行为就越猖獗。一个
地区外来雇主越多,雇主的机会主义行为也越多。据我们这次调查,在同一个企
业里面,受雇于本地老板的本地人很少有拖欠工资的发生,郑也夫(2001,p.222)
所说的“杀熟"毕竟是少数。即使是臭名昭著的黑砖窑,其所侵害与欺骗的都是
外地的农民工或者未成年人,没有一个本地人。
3.2.3搿熟人社会刀场域的断裂与“陌生人一治理机构的缺失
熟人信任维系了传统中国社会中的人际关系与社会交往合作,但自中国改革
开放尤其是上个世纪90年代以来,中国正经历着一场全面而深刻的社会转型,即
“从自给、半自给的产品经济社会向有计划的商品经济社会转型,从农业社会向
工业社会转型,从乡村社会向城镇社会转型,等等一(李培林,1998,p.31)。
这种转型的过程同时也是生产方式、生活方式和价值观念转变的过程,在这一过
程中,社会流动与社会交往的频次、强度和范围不断增加和扩大,社会互动的匿名
性、短暂性与互动范围也不断扩大,传统乡土社会的熟人信任关系网络的作用在
现代社会中呈现出逐渐弱化的趋势。改革开放带来了人口的流动.人口的流动使
人和自己关系网络外的人交往频繁。这种新建立的人与人之间的关系不受原有
关系网络的约束,因而打破了传统的稳定的社会结构。单位和公社(村委会)逐
渐失去监督优势和约束力.社会治理的机制亟需重塑而没有建立。
在传统社会中,信任主要存在于具有伦理性质的“紧密关系”中,随着社会
流动的加速,现代性社会具有了“时空虚化"(吉登斯语)及在时空分离基础上的
“脱域”特质。所谓“脱域’’,是指“社会关系从彼此互动的地域性关联中,从通
过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中‘脱离出来’"(吉登斯,2000,
P.1 8)。熟人信任在市场经济条件下逐渐显露出弊端,而陌生人信任又缺乏相应的
制度保障机制,美国社会学家威廉·奥格本的“文化堕距"(culture lag)理论对
浙江大学博:L学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
此可以作出解释。该理论认为,由相互依赖的各部分所组成的文化在发生变迁时,
各部分变迁的速度是不一致的,有的部分变化快,有的部分变化慢,结果就会造成
各部分之间的不平衡、差距和错位,由此产生社会问题。一般来说,总是“物质文
化"先于“非物质文化"发生变迁,物质文化变迁的速度快于非物质文化,两者不
同步,于是就产生差距(郑杭生,2001,p.90)。该理论在本文的对照是熟人治理
的式微下,有效的基于正式制度的陌生人治理机制尚未建立。
现代社会信任的存在场域开始由过去的具有伦理性质的紧密关系转向具有
市场性质的相对松散关系在熟人关系网络和熟人信任力量式微的形势下,个人或
组织将更多地与其他陌生对象(个人或组织)进行交往、开展合作,并希求这种交
往合作的有效性和确定性。与陌生人信任趋势发展相伴生的一个问题是这种关系
往往缺乏约束和监控,甚至为更多失信行为的滋生留下可乘之机。因为陌生人之
间的交往具有短暂性、匿名性和流动性的特点,难以有效地确定失信或伪诈行为
及其责任者与惩罚措施,也难以保护行动者的利益。可以说,虽然建立在传统熟人
关系网络之上的信任正在衰落,但新的陌生人信任的保障机制尚未建立,或者虽
有所建立但受传统信任观念的抵制而运行不力甚至被消解。旧有规范失效,出现
规范真空,所以在市场经济条件下,首先要转变传统的信任观念,将社会信任从熟
人信任转向新时期的市场关系和制度关系,“从情感依据转到理性依据"(杨秀
香,2002)。但是从特殊信任向普遍信任的转变的过程中,除了需要观念的转变
以外,较低的制度成本也是重要条件。遗憾的是,我们目前的司法成本却是高昂
的。
3.3基于声誉的劳动契约执行机制及农民工的困境
3.3.1不完备契约的提出以及对法律中心主义的批判
合作剩余的存是契约双方交易的前提,但并不是契约交易双方能够顺利完成
的一个充要条件,这里还需要另外一个重要条件即对合作剩余的分配达成一致意
见。当事人要有充分的信心预期对方能够履行承诺,否则,交易不会发生。要让双
方相信彼此的承诺,那就要签订一份契约——尤其在匿名社会,这样才有可能
保证交易的完成。在签订的契约中有些部分对第三方来说既是可以被观察到的也
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
是可以被证实的,但契约中还有些部分对第三方来说是可以观察到但是是不可证
实的——即契约是不完全的。
哈特和摩尔对产生不完全契约的解释如下:一方面,有些契约的条款含糊其
辞,无法明确化;另一方面,在订立契约的时候,当事方无法确定复杂的或有情况,
因此也不能就这些或有情况(Contingencies)制定相应的支付条款(Hart and
Moore,1994)。不完全契约的经典理论模型(Grossman&Hart,1986;Hart&
Moore,1990,1998)假设交易双方信息对称,同时不能承诺事后不再谈判以及相
关信息的不可验证性。由于相关变量不可为第三方(尤其是法院)证实,使得法
庭无法完全执行契约,从而一方的关系专用性投资将面临被对方攫取的风险。不
完全契约意味着有些行动和相应的经济结果必须通过事后谈判来解决。不完全契
约理论回避信息不对称,转而研究信息是否可被观察到和是否可以被第三方证实
的经济环境。不完全契约导致了市场交易过程中的机会主义行为,这必然使得各
方产生再谈判的动力,所以事先约定的承诺从动态博弈的角度来看具有内在的不
稳定性。既然事先约定的承诺具有内生的不稳定性,那么不完全契约的有效实施
就成了一个非常重要的问题。
契约不完备而导致举证不能进而难以被法院证实或者判决,因而基于法律的
契约执行机制的作用就会有所降低。其实即使是完备的契约但由于司法成本太高
而导致人们不是通过法律来维权,更多的时候则通过私力救济得以体现出来(徐
听,2004)。被告预期到原告因为巨大的司法成本而不去起诉,这样进一步导致
了被告的失信行为(张维迎、何荣柱,2002)关于这一点,作者将在第七章予以
详细阐释。
关于契约不完备部分的执行则有赖于声誉机制而不是法律机制,声誉执行的
制度基础,一是在交易域中形成的双边关系和多边关系的契约执行制度。前者是
交易双方经过长期交易形成一种稳定的关系,从而使得契约得以执行;后者也可
以称为多边惩罚机制,具体的制度可以表现为商业联合会(Grief,1993)和商
法仲裁者(Milgrom,North&Weingast,1990)制度。二是在社区博弈中形成的社
区规范与文化,而关于社区规范与文化的约束作用正如作者在前面所分析的由于
从熟人社会的“在场"到陌生人社会的“缺场’’的场域结构变化,导致关联博弈
博弈的断裂,因此下面作者重点分析交易域中的双边关系与多边关系的声誉机制
8l
浙江人学博上学位论文社会转型期农民]二劳动契约执行机制与权益保护
及其对于农民工劳动契约执行机制的影响。
3.3.2声誉理论及其实施机制
(1)双边信誉机制及其市场结构
基于声誉的契约的私人实施机制契约是不完全的,即在契约中有的条款是隐
性条款,其内容或据此发生的行为是可观察但是对第三方来说是不可证实的,这
就给交易当事人的机会主义倾向提供了“土壤",带来了契约内生的不稳定性。
如在委托代理模型中,由于代理人相对委托人拥有信息优势,委托人不能观测代
理人的行动,为了诱使代理人按照委托人利益最大化的目标来行动,委托人必须
根据可观测的行动结果来奖惩代理人,这是一种“显性激励机制"。
然而,现有研究成果表明(Radner,1981;Rubbinstein,1979: fudenberg,
1990;Lazear,1979;Fama,1980):如果委托代理关系不是一次性的而是多
次性的,即使没有显性激励契约,如果时间足够长的话,“时间’’本身可能会解决
代理问题,假定一个组织中的成员是竞争性的,那么劳动市场就会对成员的行为
发生约束。这表明,激励问题在多次博弈过程中可以在一定程度上通过“隐性激
励机制"来得到缓解。而“隐性激励机制"的一个重要方面就是基于职业生涯而
内生的声誉激励。法玛(Fama,1980)认为,代理人即使没有显性激励约束,也有
努力工作的积极性,因为这样做可以增强自己在竞争市场上的声誉效应,从而提
高未来收益,这实际上是假设代理人作为有名誉追求和未来预期的人。他不会只
考虑行为努力与行为结果在某一合约期是否对称,他还会考虑即期努力绩效对下
期乃至更远未来的影响(Fama,1980)。1982年,Holmstrom以及Kreps、Wilson、
Milgrom、Roberts(1982)等人进一步发展了Fama的思想,形成了关于声誉分析
的框架和模型。这种稳定预期是基于声誉机制的契约实施的前提和基础。经济交
易域的重复博弈创造了声誉机制,保证了契约的自执行。
因为在长期博弈中,可以有效排除外生的不确定的影响,从而可以揭示代理
人的私人信息,偷懒将不是代理人的最优战略,进而实现风险与激励的最优配置。
在研究专用性投资所带来的要挟问题时,Grossman&Hart(1986)使用的模型
也是一次博弈,但如果采用重复博弈模型,“那么‘可描述但不可证实性’对当
事人签定一份无需再谈判的完全合同的制约作用将大打折扣’’(杨其静,2001),
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
即在重复博弈的条件下,签约效率得以实现。通过上面的分析,我们可以看出,
在重复博弈下,委托代理问题中的人信息可以被揭示,基于专用性投资的要挟问
题可以有效的缓解。重复博弈的本质是建立一个双边和多边的关系契约,在这一
契约中,签约方有激励建立诚实的声誉, 进而保持契约的执行。声誉机制的关
键在于交易者声誉信息的传递,以及对不良声誉惩罚的可置信性。
重复博弈实施机制即由欺诈行为的受害者本人对欺诈人进行惩罚的措施,这
种实施机制是建立在特定的参与双方长期博弈的基础之上。当博弈的次数足够多
时,博弈双方有足够的耐心,理性的决策主体就会对未来有所预期,从而克制自
己当前的机会主义行为,维护自己的声誉。一旦决策主体在博弈中出现机会主义
行为,他也就失去了未来的预期收益。因为,对方将会采取“针锋相对"或“以
牙还牙’’的策略。重复博弈又可以分为有限重复博弈和无限重复博弈。在囚徒困
境的无限重复博弈中,当具有完全信息的博弈双方采用触发战略(Trigger
Strategy)时,如果博弈参与者有足够的耐心,为了最大化个人收益,合作行为
将出现(吉本斯,1999:张维迎,2002)。触发战略是指如果对方选择合作,合
作将一直持续下去,一旦有人选择不合作,就会触发其后所有阶段都不再相互合
作。在触发战略下,交易双方就有激励建立自己的声誉,以获得长期利益,即“双
边声誉机制’’。
双边关系是交易双方会通过长期重复博弈形成的一种稳定关系,这种稳定的
关系有助于契约的有效执行。在双边关系中,双边惩罚则成为唯一的可利用的制
裁措施,签约双方的声誉将伴随着长期利益的稳定预期而建立(Ghosh&Ray,
1996)。很多产业中的上下游企业就通过维持双边关系来保证契约的有效执行。
双边机制实际上是双方有没有挑选交易对象的条件与可能,其实,由于现代社会
的交易非常频繁,符合这样的条件的市场结构比较少见,因此需要将双边机制扩
展为多边博弈机制。
(2)多边信誉机制及其信息传播的约束作用
如果将双边博弈拓展一下,一个参与人与多个人进行重复博弈(即囚徒博弈
中的囚徒2变成囚徒3、囚徒4⋯,囚徒n)时,尽管他与每个人可能只进行一次
博弈,但同样有激励建立声誉,即“多边声誉机制’’。相对来说,在多边关系中,
契约的进入壁垒较小,并且可以在交易者之间只进行一次交易时负责起契约执行
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
的职责。商业联合会(Co.alition)和商法仲裁者(Law Merchant)是多边关系
契约执行机制的具体案例。Grief(1993)从经济史的角度分析了11世纪来自北
非的马格里布商人(MaghribiTraders)组成联合会来克服海外代理人的代理问题
的案例。为了进行海外交易,马格里布商人要么本人亲自赴海外交易,要么雇佣
代理人进行交易。无疑后者是更经济的行为。但是,这也同时带来了代理人的欺
骗或者偷懒问题。为了解决这~问题,马格里布商人成立了商业联合会,互为委
托代理,在联合会中,实行多边惩罚机制(Multilateral Punishment Strategies,
MPS):如果一个人出现了欺骗行为,那么所有联合会中的都会知道,从而该成
员将被驱逐,即没有人愿意与之进行再次合作。由于代理人预期到其欺骗行为将
受到整个联合会的惩罚,所以最优策略将是忠实履约。这样,联合会制度中的多
边惩罚机制将保证委托代理契约得以执行。同时Grief还表明联合会中的MPS
在惩罚机制上要优于基于双边关系中的双边制裁;并且,联合会制度可以克服关
系契约中的进入壁垒,从而较为容易的与新交易伙伴签约。作为一种多边关系契
约执行机制,商业联合会制度的主要职能是有效传递信息和实施多边惩罚,但是
这种合作主要局限于一个特定的群体(Group)——马格里布商人。当处于不同
的两个群体的商人进行匿名的一次性交易时, 契约是如何执行的?
Milgrom、North、Weingast(1990)研究了中世纪交易中商法仲裁者的作用,
在12.13世纪,北欧和南欧之间的交易主要通过香槟交易会(Champagne Fairs)
进行。在交易会上来自不同地方的商人相互签约,在不存在法律实施的前提下保
证了合同的实施。商法仲裁者聚集和传播信息,调解交易纠纷。商法仲裁者一旦
记录了某个交易商有欺骗行为或着不执行商法仲裁委员会的赔偿裁决,其他交易
者咨询到这一信息后就会终止与他的交易,使其丧失了长远获利的机会。因此,
这种严厉的惩罚机制有效地促进了合同的自我实施——交易商为了获得长远
利益,积极地建立和维护自己的声誉。
“商人法”虽然没有任何的法律效应,也就是说它没有任何的强制力,对于
“商人法’’的任何判决,行为主体可以拒绝服从。但是根据经济史学家的研究,
“商人法’’对欧洲贸易的扩大、经济的繁荣,乃至国家强制实施机构的最终形成
曾经产生过重大影响。从一定意义上说,没有中世纪的“商人法"以及类似的声
誉制度组织形式,就没有欧洲繁荣文明的今天。这里的关键是信息的传递。因此,
浙江大学博士学位论文社会转型期农民1=劳动契约执行机制与权益保护
也可说“商人法"是通过有效的排斥行为或者说惩罚措施来实现促使商人维护自
身声誉的目的(Milgrom,P R.,North.D and Weingast 1 990;Kandori,M 1 992)。
3.3.3信誉机制的实现条件
由上述我们可以发现,良好的声誉市场的建立并不是自发形成的,它必须以
声誉制度和有效的实施机制作为基础。
第一,交易双方必须是重复博弈。根据博弈论的逻辑,单次的博弈永远无法规避
交易双方的机会主义行为,最终将导致交易双方都采取不合作的策略,形成“囚
徒困境’’。重复博弈是理解社会长期互动行为(interaction)的一种重要手段,特
别是可以用来解释长期人类互动行为如何使得信任和承诺有可能形成的一种重
要工具(李军林,2004)。交易中行为主体声誉的建立正是交易重复进行、双方
互动的必然结果。
第二,交易双方有足够的耐心或者说对未来利益可预期。无论是个人实施机制和
社会实施机制,如果交易的双方没有耐心或者说未来的利益无法预期,理性的
经济人仍然会在博弈中选取不合作的态度。
第三,畅通的信息传递渠道。畅通的信息渠道是声誉机制有效运行的关键。市场
经济是一个分散决策的经济,这是市场经济和计划经济一个很大的区别。如果交
易双方无法了解对方在以往交易中的历史或者说声誉,交易就很难完成,分散决
策的体系就会崩溃。这里论及的声誉机制和畅通的信息渠道就是好的市场经济的
构成要素,它部分的弥补了分散决策和价格机制的缺陷。在社会实施机制中,如
果信息渠道不畅,欺诈的行为主体也就不会服从“商人法”的判决,声誉机制也
就无法有效运行。
第四,有效的排斥行为。有效的排斥行为是声誉机制有效运行的保障。凡是背弃
社会规范的行为都应该受到惩罚,只有这样声誉机制才有可能有效的运行。对于
一个遭到“商人法”判决而拒绝服从的主体,他就会失去跟其他商人再次合作的
机会,只有在这样群体中的个体才有激励去维护自身的声誉。失去了有效排斥力
的声誉机制,只是一个空想。需要强调的是有效排斥本身是受到信息的影响的,
如果失信企业的不良声誉不能被潜在的交易对象以低成本的方式获得,那么有效
排斥也难以发挥其作用的。
RS
浙江人学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
通过上面的分析可见:信誉是受到外在条件制约的,这些条件包括可重复博
弈的市场结构、交易双方具有足够的信心、通畅的信息传播渠道及有效的市场排
斥力度。但遗憾的是大多数市场不具有可重复博弈的特点,而且存在很高的信誉
信息传递与识别成本,因而就难以让潜在的交易者来惩罚失信的企业。这就意味
着,自发的信誉机制的作用范围是非常有限的,并不足以在社会范围内建立起广
泛的有约束力的信誉机制。
3.3.4农民工与企业劳动契约信誉机制执行的困境
(1)供过于求的劳动力市场与重复博弈的困境
重复博弈化解囚徒困境的前提是:当事人有足够的耐心。允许博弈进行多次。
更为形象地讲,建立信誉好像是两个死心眼的人在博弈不把对方改造好自己决不
放弃而为了改造好对方。自己利益即使长期受损也是无所谓的,当事人永远都有
再次博弈的动机。但是,现实中更为常见的是:市场中有很多交易者,企业的流
动性越来越强,绝大多数经济主体都不具备胁迫对方下一次必须和自己交易的市
场势力。市场当事人的众多和博弈机会的差异使囚徒困境中的无名氏定理往往并
不具备成立的条件,当事人既不必、也不可能重复地博弈,由于存在着无数的交
易对象,不守信的企业或个人可以欺骗很多次而仍然有交易机会。
图3.1员工在本单位工作时间
从图3.1中我们可以很明显地看出占了74%的员工在现在所在地区只生活了
3.5年时间,而69.99%的员工在一家单位中固定工作了0.3年,这样双方长期合
作博弈的机会很少。而表3.1所反映的农民工频繁地更换工作也说明了劳动契约
的短期性及重复博弈的缺失。.
浙江大学博士学位论文社会转型期农民丁劳动契约执行机制与权益保护
张维迎认为,只有在竞争性市场中,当事人才会有建立信誉的积极性。在非
竞争的市场上,处于垄断地位的企业如果欺骗农民工,处于弱势的农民工即使有
足够的积极性去打击这一行为,也没有能力作出“不再与之交易”的惩罚措施。
而用人单位可以很容易地找到其他交易对象完成同样的交易。这样的分析逻辑对
于分析劳动力市场的供求关系是吻合的。
表3.1浙江省农民-T近两年来换工作情况
人数比例(%) 累计百分比
0次791 42.9 42.9
1次362 19.7 62.6
2次326 17.7 80.3
3次114 6.2 86.5
3次以上116 6.3 92.8
Total 1709 92.8
缺失133 7.2 100
Total 1842 100.0
资料米源:根据本次调矽f资料整理
“仅2003年全国城镇下岗失业人员就有1400万人左右,预计2004年还有1000
万人的新增劳动力等待就业;农村目前还有l亿以上的剩余劳动力,随着工业化
和城市化的发展,今后农民工进城就业的人数还会增加。加之高等院校由精英教
育向大众教育转型,扩招后就业‘洪峰’的到来,使得就业形势日趋严峻。据教
育部一组统计数字显示:2003年高等院校毕业生212万人,待业人数63.67万人,
就业率约70%;2004年高校应届毕业生280万人,比2003年净增68万人,预计待业
人数达70万人;城镇下岗职工再就业和毕业大学生‘新就业’,使得就业岗位成
为供不应求的‘稀有资源’。" (张莉、张明如,2005)
此外,囚徒困境中的博弈者生命是无限的,永远都有再次博弈的时间。但现
实中,任何企业或个人的生命都是有限的,有限的生命限制了过去的投资对未来
持续影响的程度,也影响了投资的积极性。对此,特勒尔、拉德纳、罗森都进行
过专门的论述,罗森总结道:“像可履行的契约一样,信誉在生命周期的早期很
可能比生命周期的晚期更为有效。’’自发信誉机制的信息缺陷由市场主体自发形
成的信誉机制存在着相当大的信息缺陷,因而影响了信誉机制的范围和绩效。
R7
浙江大学博士学位论文社会转型期农民rT劳动契约执行机制与权益保护
(2)信誉信息传递机制与多边信誉机制的困境
双边信誉机制实际上就是指到底有没有挑选交易对象的机会与可能。而多边
信誉机制就是指你不守信誉的信息能不能被传递出去。因此“如果市场中的当
事人有一方处于垄断地位,交易伙伴就没有选择的自由一种物品或者服务只有一
个当事人提供。就没有积极性去投资信誉"。但如果引入竞争对手情形就会发生
变化,因为受损害的一方可以把下一次交易转向其他人而惩罚欺骗行为。欺骗虽
会使行骗者当前受益,但却失去了未来的交易机会和盈利可能。机会成本的增加
会迫使当事人约束自己的行为,而且为了在竞争中处于有利地位,他要力图显得
比竞争对手更守信誉,市场中会出现自发的信誉竞赛。因而,竞争能使信誉机制
更好地建立起来。无论是Grief(1993)的多边惩罚机制(MPS),还是商人法制
度(Milgrom,P R.,North.D and Weingast 1990;Kandori,M 1992)。其发挥作用的
根本基础在于交易的圈子比较小,而且信息传播机制畅通。这样的信息传播机制
在扩大交易的劳动力市场上无疑是成本巨大的。
3.3.5农民工劳动契约多边信誉机制治理的信息传播困境
(1)用人单位信誉信息的传播成本与传播动因
信誉信息的传播是有成本的,这种成本越低,经济主体从中得到的净收益越
多;如果这一成本超出收益,经济主体就不会守信誉。例如,一个用工企业为了
长期发展,选择守信用、讲信誉,为了让其劳动者知道它是一个重质量、守信誉
的企业,它就必须借助一定手段来传播这一信息,如获得各种荣誉、进行宣传等。
如果这一信息的传播成本过于昂贵,或信誉信息传播范围很小,该用工企业就不
能从其行为中获得应有的激励。当企业认识到这一点后,就会反过来作出不守信
的决策。
此外,信誉信息信誉是双方互动的结果,也只有在双方共同作用下其功能才
能得到发挥。单方守信誉并不意味着信誉发挥了作用,如果守信的信息得不到认
可,当事人就不能从守信中得到任何收益,只有守信行为被人相信,守信者才会
有长期讲实话、做实事的积极性。建立信誉机制不仅要解决建立信誉的积极性问
题,而且要解决“让别人知道当事人讲的是实话"的信誉信息传递问题。
(2)农民工对信誉信息的识别成本
浙江大学博.1:学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
信誉信息的真实性是其价值的决定因素,而自发的信誉机制可能会产生以下
问题:一是当事人只会发出“我是守信用的’’这类好信息,而不会发送“我是骗
子”这类坏信息。市场中的信誉信息只有好的而没有坏的,而缺乏坏信息意味着
失信惩罚机制完全不起作用,也使机会主义行为成为可能。不仅用工企业传播信
息是有成本的,农民工识别信息同样会产生成本。用工企业发出“我是守信用的刀
这种信息还不足以使其获得信誉租金,只有得到农民工认可,这种信息才是有效
的。
如果农民工面临的信息太多(如现实生活中形形色色的广告和承诺往往使农
民工感到无从选择),从中甄别出真实信息的费用也将随之上升,考虑到时间因
素和接收者的非理性行为,可能有大量的真实信息得不到承认。因此,即使用工
愿意守信用并承担信息成本,但如果信息缺乏权威性、信息不全面,高额的信息
甄别成本就会使信誉机制的功能受到影响。
目前劳动力市场还处于发展发展阶段,信任机制尚建立,农民工在劳动力市
场求职过程中面临着极大的信任风险。首先,对于农民工而言,对雇主给出的信
息也是处在弱势的地位,农民工不能完全了解雇主在行业中的水准、经营效益、
管理能力、个人发展机会以及企业发展的前景和环境等等,只能听雇主的一面之
词来判断单位的相关信息。在信用制度还不健全,企业的虚假信息几乎不受成本
约束的情况下,一些雇主为使自己的利益最大化,隐藏或夸大其词,虚报利润,给
求职造成信息误导。其次,在劳动力市场上,一些非法中介机构往往给农民工提供
虚假的用工信息。据不完全统计,在目前的职业介绍机构当中,符合法律规定的只
占30%(陈吉吉,2003)。相当多的职业介绍机构打着职介的幌子坑蒙拐骗,牟
取不义之财,特别是针对那些文化素质较低、无一技之长、求职盲目的农民工,
欺诈的方式主要是张贴虚假招工广告,向求职者介绍工作,夸大工资、待遇等。再
次,还有的中介组织诱骗求职者,同用工单位暗中勾结,对招聘人员使用一段时
间就以种种借口予以解雇;向求职者收取报名费和高额中介费,甚至强抢恶要。
劳动力市场中的信任机制的缺失扰乱了劳动力市场的秩序,阻碍了我国劳动力市
场建设的进程(郑伦卫,2003)。
(3)信誉信息传递的速度
信誉绩效与信誉信息的传播速度呈正相关关系。如果信誉信息传播的速度很
浙江大学博上学位论文社会转型期农民T劳动契约执行机制与权益保护
慢,信誉的作用就会受到约束,反之亦然。当事人的欺骗行为如果不能够被及时
观察到,当事人就可以进行连续的欺骗,被发现的时间愈晚,当事人在这一段时
间里的既得利益越多,从而可以在一定程度上抵消失信后被发现的损失。这一过
程越长,当事人越有可能延续欺骗行为。就农民工来说,其获得信息的手段主要
基于血缘地缘关系的社会资本网络,对于获取外部信息的速度是比较缓慢的。
(4)信誉信息具有公用品特征
信誉信息的公用品特征主要是:对于未付费的消费者,无论他是否为获知这
一信息而付费,他都从这一信息的消费中获益,如降低交易风险、减少搜寻成本
等。同时任何一个消费者对该信息的消费都不会减少其他消费者对同一信息的消
费,如甲知道乙是守信誉的并不妨碍丙知道乙是守信誉的。由于人人都可以搭便
车,一个专业化传播信誉信息的私人企业不可能从自己的成果中获得完全相等的
经济回报。正外部性溢出效应使得其他人也可以同样受益,在此情况下,具有正
外部性效益的信誉信息必然会出现供给不足的局面。
(5)农民工对用人单位的惩罚机制欠缺及社会强制信誉机制的缺失
正是因为企业用工的信誉信息需要巨大的传播成本、识别成本,同时用工信
息在客观上具有公共产品的属性导致没有一个专门负责收集与传播信息的机构,
因此,导致农民工在进入用人单位之前很难对哪些具有不良信誉的用工企业识别
出来,因而通过信息的信息的筛选来排斥不良企业的能力是极为有限的。因此,
由市场主体自发建立信誉的积极性以及自发形成的信誉功能会受到限制。要建立
社会性的广泛的信誉机制,就不能仅仅依靠主体的自发信誉机制,还必须建立社
会强制信誉机制。
只有在社会强制信誉机制的基础上,自发的信誉机制才能得到发展,自发信
誉与社会强制性信誉机制相结合,才能维护正常的市场秩序。社会强制由于强制
性、广泛性、公正性的特点,与纯粹自发的信誉机制相比,无论是市场结构还是
信誉信息对信誉机制的制约作用都明显地得到放松(王冰、杨虎涛,2003):其一,
社会强制信誉机制弥补了市场结构的缺陷。其二,社会强制信誉机制更有效率。
其三,社会强制信誉机制的信息更为全面和真实。其四,节约非生产性的支出。
在规范市场的过程中,不仅要考虑法律制度的信誉基础,更应该关注信誉机制的
法律基础。在转轨时期的中国,这一点显得更为重要。其理由在于:一是市场结
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
构不完善。二是获取信誉信息困难。三是市场化征信机构的公正性难以保证。在
法制监管体系还极不健全的情况下,市场化的征信手段很难保证客观公正性。
但我国目前的用工征信制度还没有完全建立,而且即使是建立了企业用工的
黑名单,农民工如果要去知晓还得花费搜寻成本,因此农民工对企业的信誉知之
甚少。从而,基于声誉的劳动契约执行机制其作用是非常有限的。
9l
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
4权利失衡下工会对劳动契约实施绩效的实证分析
4.1失衡的劳资关系与自发维权的不足
4.1.1社会权利交换理论下的失衡的劳资关系
企业作为功利性组织,无论是作为行动者的企业,还是作为企业成员的个体,
获取利益都是其主要动机。企业理论认为,“企业只是一个合同集,而这些合同
不过是规定投入品的联合方式以创造产出以及从产出中获得的收入在投入品间
的分配方式”,也就是说企业是各种生产要素为了更好地实现自身价值而达成的
一系列契约的集合。因此,任何一种生产要素的人格化所有者都有权利去自由选
择契约的内容,而契约的达成即确立劳资双方权利义务关系的基本框架(可能表
现为文字合同或口头协议)以及劳资双方在充满不确定性的经营环境中,针对
契约不完全性而采取的一系列相机而行的措施,都是双方力量博弈的结果。作为
一个合同集,企业本身就是劳资双方合作的一个产物。但与此同时,劳资关系又
始终充满着冲突与矛盾。成本最小化、利润最大化是资方的目标,而改善工作条
件、提高福利待遇,倾向生活和人性方面是劳方的要求。彼德·布劳(1988)将
权利依赖的条件归纳为四点:①对方拥有满足自己需要的资源,而自己不拥有
对方必需的资源;②自己无法从其它地方获取这些资源,而对方可以从多个地方
获取所需资源;③自己无法放弃这些需要;④自己无法用强力迫使对方提供这
些资源。当交换的一方满足这四个条件时,就不得不依附于对方,而对方由此获
得了权力。
爱默森①(2004)的交换网络理论认为:社会结构由寻求强化资源价值的行动者
之间的交换关系构成。社会结构的关键动力是(1)权力;(2)权力运用;(3)
平衡。他人为了资源而在一定程度上依赖于行动者,则该行动者拥有权力。因此,
行动者A作用于于行动者B的权力,取决于B为了珍视的资源而对于A的依赖。在爱
默森的理论体系中,依赖作为权力的最终之源,取决于下列因素的程度:(1)向
他人寻求的资源极有价值;(2)这些资源的选择余地几乎没有或者代价太高而不
①载【美l乔纳森H.特纳,‘社会学理论的结构)第七版.北京大学出版社。2004年版。转引自卢昌文.权力失
衡、利益取向偏离与农民工权益维护一交换理论视角下的农民工工资拖欠问题【J1长白学刊,2005(6):62--65.
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
能寻求。在B珍视A的资源且B没有吸引力的选择余地的条件下,B高度依赖于A,
闻此,AZ于B的权力就高。当某一行动者比其交换对象拥有更多的权力,则该行
动者会进行权力运用,利用交换对象的依赖获得额外的资源,或者降低从交换对
象获得资源时必须支付的成本。如果B因为对A的依赖而使A拥有作用于B的权力,
那么A就拥有权力优势并将运用它。在不平衡的交换关系中,随着新的资源或新
的行动者的嵌入,依赖、权力与均衡会发生变化。爱默森认为;不平衡与权力运
用会激发平衡运作。在A之于B拥有权力优势的情况下,B有四种选择:(1)行动
者B能贬低A所提供的资源的价值;(2)B能找到A所提供资源的选择余地的来源;
(3)B能提高自己提供给A的资源的价值;(4)B能够找到减少A由B所提供的资源
的选择余地。所有这些平衡机制被设计用于降低B对A的依赖。
按照上面的理论分析,显然,劳资双方各自所占有的资源以及获取资源的机
会,各自对对方的依赖决定了其在企业中的权力/权利关系。劳资双方的力量博
弈一方面取决于各自所拥有的资源的质和量,取决于各自在企业经营中所能做
出的贡献,取决于各自资产的专用性;另一方面,由于双方是在选择合作伙伴中
进行博弈,而企业属于自主型合约集,因此选择空间的大小即资本市场和劳动
力市场的供求状况势必成为重要的影响因素。资本匮乏而劳动力充斥,就业岗位
的稀缺更是我们在分析这一问题时不得不正视的一个重要背景。据农业部副部长
张宅文介绍,全国现有农业劳动力4.8亿,除去实际从事农业劳动和转移的3.3亿
外,富余劳动力1.5亿,而且,每年新增劳动力600多万。全国人大常委、中国人
民大学劳动人事管理学院郑功成教授认为,2003年全国下岗失业人员1400万人
左右,城镇新增劳动力1000万人,高校毕业生280万(陈学慧,2004)。而市场对
劳动力的需求仅仅1000多万。温家宝在2004年3月政府工作报告中提出增加就业
的预期目标是1400万。劳动力市场的现状,证实了供大于求的结论。即使2004年
第二季度沿海地区“民工荒"出现以后,这一状况仍未改变。劳动和社会保障部
最新公布的113个城市劳动力市场供求状况分析报告显示,二季度我国就业状况
较上季度略有好转,但劳动力市场总体仍供大于求。劳动保障部信息中心主任王
东岩介绍,2004年二季度,在113个样本城市中,用人单位通过劳动力市场共招聘
380.1万人,进入劳动力市场的求职者为408.3万人。与上季度相比,需求人数和求
职人数分别增长了19%和l 1.6%;与去年同期相比。两者增幅分别达81.9%和“.
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
5%(张晋,2004)。专家、学者的研究印证了劳动和社会保障部的结论。中国
社会科学院党国英研究员撰文指出:“‘民工荒’是我国局部地区出现的结构性
民工短缺,它决不意味着中国劳动力的总量已经不能满足需求一(党国英,2004)。
曹和平的基本看法是,“劳动力总量不会短缺,但过剩程度降低,将是一个趋势"
(刘英丽,2004)。
按照供求理论来看,在劳动力总体供过于求的情况下,资方在市场供求关
系中处于相对优势的地位。工会率不高,特别在面对中国目前劳动力买方市场的
情况,资方有绝对的讨价还价的谈判能力。有些中小私营企业员工的利益、就业
安全、改善待遇的要求等得不到规范的管理和保障(罗忆源,2006),梁东黎(2006)
就将矿难或者农民工被拖欠工资的原因归结为权利失衡。
4.1.2自发维权的不足与工会的诉求
农民工在一般的维权活动中存在类似公共产品供给不足的问题。张维迎
(2004)通过数学模型的方式以环境保护为例来说明公共产品自发供应供应不足
的问题。其基本含义是说修建一个防洪大坝,防洪大坝的防洪功能对于大坝下游
的每个居民都有利,而每个居民可以自愿为大坝的修筑与加固提供沙袋,结果是
个人自愿供给的纳什均衡数量少于社会最优的帕雷托最优的沙袋数量。如果把民
工维权的成果比喻为“防洪大坝”,把民工自发的维权投入比喻为“沙袋"的话,
就可以借鉴张维迎的模型借以说明民工自发维权的投入不足。
设想一个有N个农民工为了一项待遇(如很多企业在法定节假日不按照法
定的工资要求来对待民工,或者不按照法律的规定给予农民工办理必要的保险),
于是很多的农民工为了自己的权益而投入时间与精力维权,而时间与精力可以在
逻辑上折算为收入。但是维权成功的果实(比方说对于法定假日工资待遇的落实,
劳动保护条件的落实)不能排除(至少不能完全排除)没有维权的人享用,结果
是个人自愿供给的纳什均衡维权数量少于社会最优的帕雷托最优的维权数量。
让我们假定个人效用函数取科布——道格拉斯形式,即ui=)【}Gp
Ui代表民工的效用函数,Xi表示对其他商品的消费,G表示某一种公共产品
(如集体待遇的提高)。
.‘ 设第i个民工对维权的投入为gi(gi>O),gi表示民工维权的投入。民工维权的总
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
投入为G2喜昌,n为农民工人数。假设每个农民具有相同的效用函数。假定善
>o,要>O px为其他投资的单位成本,Pg为维权的成本。Mi为民工i的预算总
‘,U
收入。那么每个民工面临的问题是给定其他民工选择的情况下,选择自己的最优
选择(Xi,gi),使其效用最大化。
max Ui(Xi,G)
s.t.pxxi+pygi2li
(Xi,’yi‘)是最优解,即最大化目标函数Li=Ui(Xi,G卜九(Ii峨xi—PGgi)
九为拉格朗日乘数。
最优化的一阶条件为:婺.榔,婺A陬=o ogi c}xi
因为老2嚣詈,西OG=,所以堕Og,2等
眦有:丽Ou,IOG2鲁
这是每个家庭的最优均衡条件。
以上11个均衡条件决定了民工为维权活动而付出多少成本的博弈纳什均衡;
g宰2(gl·,&·,一-.gn宰)
纳什均衡的总投入为:G奎=Σ岛·
现在我们来考虑帕累托最优解。假定社会福利函数采取下列形式;
W1lul+⋯·"卜yiUi-I-⋯‰un,丫i>0
总预算约束为:
妻膨硇壹石+PGG
帕累托最优的一阶条件为:
喜下等-ⅫG=o扣筹·冲棚^2⋯皿
这里九是拉格朗日乘数。使用n个等式消除掉,我们得到均衡条件
.r—抛i/—OG:丝?L
8ut|axl pl
这就是所谓的存在公共物品情况下帕累托最优的萨缪尔森条件。尽管个人最优选
择导致个人边际替代率等于价格比率,帕累托最优要求所有居民的边际替代率之
和等于价格比率。帕累托均衡条件重新写为:
—Ouj/—8G:一Po .F—Out/—OG
Ou,/Ox,pl
厶一ltj 8ui/Ox,
这意味着帕累托最优的公共物品供给大于纳什均衡的公共物品供给。为了对这一
点有更为直观的认识,让我们假定个人效用函数取科布——道格拉斯形式,即
Ui=)‘?一
,这里O<a<l,O<p<l,n+p≤1。在这个假设下,个人最优的均衡条件为:
螳:丝
Q贯一G9 pI
将预算约束代入并整理,得反应函数为:
附南等一南暑“i=l,2,---,n,
反应函数意味着,一个民工相信其他民工提供的公共物品越多,他自己提供的就
越少。
一般地,如果所有民工有相同得收入水平,均衡状况下所有民工提供相同得公共
产品,纳什均衡为:g·尸面鲁万等,卜l,2,⋯'n
纳什均衡得总供给为:
G钝乍羔薏
在所有人具有相同收入的假设下,帕雷托最优的一阶条件为:
n器=P见G
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
将预算约束代入,得到个人的帕雷托最优贡献为:
∥t2南薏
公共物品的总供给为:
⋯=n∥;2南薏
纳什均衡的总供给与帕雷托最优的总供给的比率为:
里:旦盟<1
G” an+口
就是说,公共物品的纳什均衡小于帕雷托最优供给,且二者之间的差距随着民工
人数的增加而扩大。
上面的分析表明,农民工自发维权机制的力量是不充分的。邸敏学(2006)
就此归纳为:第一,就农民工个体而言,他们在努力改善自身地位和维护自己合法
权益时,往往不是与工友团结起来,争取自身权益,而是想方设法、千方百计与老
板、雇主搞好关系。这样,私营企业的劳资关系大多表现为独立的雇工与雇主之
间的关系。当合法权益得不到保障时,其反抗形式或者是个体的“怠工’’、“跳
槽",或者是铤而走险。第二,就农民工整体而言,在市场上尚不存在一个完全代
表自身利益,并有能力同资方抗衡、交涉的组织。迄今为止,9600万的农民工,没
有一个代表自身利益的组织,政府也没有一个对口管理的组织机构,因而,他们基
本上处于“群农无首’’状态。一旦遇到合法权益遭受侵害,大多是“个人自扫门
前雪,休管他人瓦上霜”。所以,诸多的、分散的个体抗争,最终都在强大的资方
的压力下,分化瓦解,各个击破。
程蹊、陈全功①(2005)认为:农民工人数众多,但人员分散,流动性强,与雇主
反复交易的可能性不大;所处的非正规劳动力市场,劳动力严重供过于求,信息不
对称以及经济和政治上的弱势地位,使得单个农民工与资方合法签约的成本高昂
(包括:谈判的成本、相关知识掌握的成本、如果要求合法签约,将不被雇用从而
没有现实收入的机会成本和实际成本等),基本不具备谈判实力。通过农民工维
①程蹊,陈全功.农民工维权组织的建立和作用效率的经济学分析———兼论工会的改革走向
[J].工会论坛,2005(11):6—8
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
权组织与资方集体签约,可节约上述成本,从而使农民工通过法律手段来维护自
身权益成为可能。但就目前的情况来说,在国家体制内的企业工会没有发挥应用
的作用,而真正发挥作用的工会组织形式还是外部工会或者基于血缘、地缘组织
来进行维护,而企业内部的工会对于维护农民工的权益其作用是非常有限的。
4.2工会对于劳动契约执行机制的作用基于浙江省的实证分析
4.2.1工会的职能及现有文献对工会职能的分析
《中国工会章程》规定,中国的工会主要有如下四项社会职能:①维护职工
群众的合法利益和民主权利(维护职能);②动员和组织职工积极参加建设和改
革,努力完成经济和社会发展任务(建设职能);③代表和组织职工参与国家和
社会事务管理,参与企业、事业和机关的民主管理(参与职能);④教育职工不
断提高思想道德素质和科学文化素质,建设有理想、有道德、有文化、有纪律的
职工队伍(教育职能)。基于上述规定和抽样数据的可利用性,我们选取了工会
平时的主要工作内容、工会主席对工会根本职责的认识、以及工会在劳动争议调
解、员工工资福利调整、企业重大决策参与中发挥的实际作用等这些变量来反映
工会的现行职能。可以预料,工会在职能行使上的侧重点和实际作用的差异会对
劳动关系产生不同的影响。
按照法律规定,工会也是劳动法执法的监督者。《劳动法》第八十八条规定:
“各级工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位遵守劳动法律、法规的情况
进行监督。"依据这一规定,全总于1995年8月17日颁布了‘工会劳动法律监
督试行办法》,要求企业工会对订立、履行、变更、解除劳动合同;执行国家有
关工作时间、休息、休假规定;执行国家有关工资报酬规定;执行国家有关各项
劳动安全卫生及伤亡事故和职业病处理规定;执行国家有关女职工和未成年工特
殊保护规定等情况进行监督。在这个《办法》的基础上,全总建立了一个劳动监
督网络,主要包括三个部分,即,县以上各级工会设立的劳动法律监督委员会:
基层单位工会或职工代表大会设立的劳动法律监督委员会(监督小组)和各级工
会劳动法律监督员。此外,在《工会法》和<安全生产法》(2002年)中均规定,
工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
施进行监督;工会发现企业违章指挥、强令工人冒险作业,或者生产过程中发现
明显重大事故隐患和职业危害,有权提出解决建议;发现危及职工生命安全的情
况时,工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场。
《劳动法》、《工会法》和《安全生产法》给全总赋予了一个劳动执法监督者
的角色,但是,基层工会在企业中对管理方的依附地位,决定了工会根本无法承
担这个角色。翻开(2002年中国工会维护职工合法权益蓝皮书》,在有关“维护
职工的劳动经济权利’’一节中,我们看到的不过是地方工会如何参与社会政策法
律的制定过程,如何给那些已经下岗失业的工人“送温暖”;看不到在雇主克扣
拖欠工人工资、随意延长劳动时间、肆意侮辱虐待工人等侵权行为出现后,工会
如何出面维权。
工会要发挥其保护劳动者的合法权益,其独立性是必要条件。但许多学者认
为,我国私营企业工会组建率低,工会组织和工会工作人员经费信赖于企业,工
会缺乏独立性。因此,要加强工会职能的转变,增强独立性和自主性,为维护劳
动者的利益发挥其应有的作用。姚先国(2004)认为,目前工会对争取工资上升
没有什么影响,但在维护劳动者社会福利保障、劳动合同签订等权益方面具有积
极作用。现在工会存在的主要问题是:一是工会独立性不够,总体上影响力不强;
二是工会作用对城市工和农民工存在差异,农民工参加工会的比率低,工会对农
民工的权利保障也薄弱。因此,今后工会建设的努力方向是:要突出工会的代表
性和独立性,让工会真正成为工人意志和利益的代表。要在制度上保护工会领导
人的权利和利益,不允许企业主通过解雇工会领导人和工会积极分子的办法来削
弱工会的制衡力量。常凯(2002)认为要保护工人的权利,关键是要保障工会的
自主性。所谓工会的自主性,主要是防止老板控制工会的问题。目前,在已经建
立工会的私企或外企,相当多数是由雇主或企业方控制或操纵工会,更有甚者,
有的工会就是由雇主亲自或指派亲信建立的。对于这种情况,需要通过不当劳动
行为立法以法律救济的形式对其进行约束和纠正。陈剩勇、张明(2004)认为,
要使工会组织的功能充分发挥,应该推进地方工会改革,实行基层工会领导人的
直选制和县以上工会组织的差额选举制,允许进城劳工自由组建工会,全面提升
劳工阶级组织化的程度,使劳工阶层能够凭借组织的力量,维护自身的合法权益。
基层工会领导人的直选能给工会带来更大的合法性,能增强工会的代表性,能增
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
强工会领导人的责任感和强化工会组织的代表性,有助于劳资争议的化解。
此外,政府对工会的支持力度不够,甚至出现政府干预工会维权的现象。全
国人大常委会在最近一次执法检查中发现包括沃尔玛、柯达、戴尔、三星、肯德
基、麦当劳等诸多著名跨国公司在内的部分私营和外资企业中,存在多年未建工
会或工会组织严重不健全的问题,一些企业甚至无视《工会法》,公开抵制组建
工会(宁平崔、奕芳,2004)。面对外资企业拒绝建立工会这一违法事实,许多
地方政府都选择了沉默,不支持工会的组建,甚至干预工会组建活动。一些地方
政府经常性的厚企业轻工会,全国人大《工会法执法调研情况汇总》显示:一些
地方政府片面强调GDP增长,重资本,轻劳动,忽视对职工权益的维护和保障,
存在明显的政策性违法现象。如广东的“土政策”规定,外商投资企业“可以暂
缓组建工会"、“五年内可不参加社会保险",执法检查要经过某些机构甚至政
府分管领导批准,给企业挂免检“绿牌’’,为劳动保障方面的违法行为“开绿灯一
等。(中国青年报,2004)因此,构建和谐的劳动关系也必须尽快理顺政府与工
会之间的关系。
上述文献大多缺乏实证分析,本文则利用浙江大学劳动保障与公共政策研究
中心(LEPP)于2007年4—5月在浙江省6县市区实施的企业问卷调查和职工
问卷调查所得样本数据,从微观层面上来进一步分析工会组织在劳动关系构建中
所起到的实际作用,明示工会的具体属性和现实中行使的职能差异对劳动关系有
何不同的影响,从而为工会今后的职能转变思路和发展方向提供一个实证依据。
首先,对本章的分析框架及数据来源进行说明;其次,基于员工层面的数据
计量分析工会对劳动关系的影响;再次,基于企业层面的数据计量分析工会对劳
动关系的影响;最后,是实证分析的结论,并进一步解读了企业内部工会对于农
民工的维权作用的弱化。
4.2.2数据说明、研究范围界定及分析框架
(1)数据说明
本文所使用的数据主要来自于浙江大学LEPP研究中心“理顺劳动关系,创
建和谐企业刀课题组于2007年4—5月在浙江省实施的企业问卷调查和职工问卷
调查(本项课题受托于浙江省总工会、浙江省劳动和社会保障厅和浙江省综合治
loo
浙江火学博士学位论文社会转型期农民T劳动契约执行机制与权益保护
理委员会办公室)。课题组先随机抽选了杭州西湖区、桐乡市、慈溪市、义乌市、
遂昌县、乐清市这6县市区为调查地点,并确定在每个调查地区抽选50家企业,
每个企业再分别抽选10—30名职工为调查对象。问卷调查表由课题组负责设计,
由省总工会负责发放及回收。本次调查共发放企业问卷300份,职工问卷6000
份。最终企业问卷回收205份,其中有效问卷为189份,回收率和有效率分别为
68.3%和90.0%。职工问卷回收4357份,其中有效问卷为3749份,回收率和有
效率分别为72.6%和86.1%。
从抽样情况看,189家企业中,员工规模在50人以下的有29家、员工规模
在50~99人的有23家、员工规模在100—199人的有27家、员工规模在200一
499人的有53家、员工规模在500--999人的有31家、员工规模在1000人以上
的有26家,其比重分别为15.3%、12.2%、14.3%、28.0%、16.4%、13.8%。
总体来看,企业规模相对偏大。从职工户口所在地的分布情况看,3749名职工
中除去未填户口所在地的68人,本地人口有2267人,外来人口(本县市外)有
1414人,分别占60.5%和37.7%,外来务工人员的比率与其他的调查统计相比
较,基本上无太大差异。
(2)本文所实证分析的主要是工会在维护以下方面职工合法权益中的作用
■企业依法与职工签订劳动合同,认真履行劳动合同,依法实施集体合同制度;
■认真执行《劳动法》规定工时制度和作息休假制度;
■认真执行最低工资制度,按时足额发放工资,按规定支付加班工资,依法开展
工资集体协商制度并签订工资协议;
一不得非法使用童工,依法维护女职工特殊利益和未成年工合法权益;
一企业和职工依法参加各类社会保险,按规定缴纳社会保险费;
■建立健全安全生产规章制度,认真执行安全生产各项规程;
一建立劳动关系预警机制,健全劳动争议调解组织和制度,依法调解处理劳动争
议;
一依法建立工会组织及其相应的组织,建立工会主动参与安全生产和职业卫生工
作的机制;
●建立健全职工大会、厂务公开等制度,完善企业民主管理制度,有效保障职工
的民主决策、民主管理、民主监督的权利;
lOl
浙江大学博:l:学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
一加强职工技能培训,健全和落实职工生活保障和文体活动设施,满足职工的精
神文化需求。
(3)分析框架
图4.1分析框架
为了更好的分析工会组织在在维护职工权益以及促进劳动契约执行中的作
用及其职能所在,本文从工会的属性和工会的现行职能这两方面来具体考察工会
对劳动契约执行的影响。劳动关系函数可以如下表示:
浙江火学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
ΣR,=厂伍,】,;Σ乙)
这里的≥:R表示的是反映劳动契约履行情况的的各类具体内容,X为工会
的属性,】,为工会的现行职能,乞zf为影响劳动关系的各种变量。
根据前文对本文所关注的工会职能,结合问卷调查表的设问内容,以及抽样
调查所得数据的可利用性,我们用基础劳动条件是否良好、基本用工制度是否规
范、劳动权益是否依法保障、其他劳动条件是否完善这四个标准来衡量劳动关系
的和谐程度。其中,企业的基础劳动条件指的是职工的工资待遇和工时作息时间
情况,具体用职工平均工资、月工作天数、工资总额占企业总产值的比重等指标
来反映。企业的基本用工制度指的是劳动合同签订及基本社会保险加入情况,具
体用企业的劳动合同签订率、是否参加养老保险等指标来反映。劳动权益保障指
的是加班费的发放、安全卫生保护等情况,具体用员工是否参加过企业组织的体
检活动、企业是否按规定发放加班费等指标来反映。其他劳动条件是指企业在遵
守基本的劳动法规、用工制度的基础下,有否采取其他措施制度来进~步改善、
完善劳动关系,我们具体选取了企业是否为员工购买补充商业保险、是否执行工
间操制度等指标来对此进行衡量。
工会的属性我们用工会主席的个人禀赋,以及反映工会基本性格(独立性)
的工会主席产生方式、是否专职等这些变量来表示。现实中,工会在劳动关系协
调上能否发挥作用在很大程度上是取决于工会主席的行为是偏于企业还是偏于
职工,以及偏于的强弱程度。如果我们假定工会主席是经济理性人,那么在既有
的制度约束条件下,工会主席的上述行为选择就会极大的受到企业赋予工会的权
力大小程度和工会主席自身的禀赋、能力这些因素的影响。一般来说,工会的自
主性、独立性越强,职工的权益就越可以得到保护,劳动关系就越和谐。而工会
主席自身的禀赋、能力等如果相对弱势,那么其行为就越可能受制于企业主,工
会成为摆设的可能性、职工合法权益受到侵害的可能性就越大。
我们利用员工层面的抽样数据主要是来考察:①工会成员与非工会成员之间
在劳动关系状况上是否存在差异;②在都为工会成员的情况下,该职工所属工会
的独立性对工会成员的劳动关系状况是否会产生影响。而我们利用企业层面的抽
样数据主要是来考察:①工会平时的工作内容,也就是工会在实际中行使的职能
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
的差异,会对企业的劳动关系产生何种影响;②同一种职能,对上述各种劳动关
系的作用程度是否一致;③工会的各种属性对劳动关系的构建会有什么样的影
响?
由于企业问卷调查表和职工问卷调查表针对的是不同层面的调查对象,在问
题设计上二份问卷调查表不可能完全相一致,而且调查数据或多或少存在缺失
值,因此在实际计量分析过程中,各计量模型所采用的变量会有些差异,但这些
不会影响总体的分析。
4.2.3基于员工层面的计量分析
(1)变量说明(参看表4.1)
■被解释变量:
在员工工资待遇上,我们使用的是员工的每日平均工资(员工年收入除以员
工年工作天数),其一是因为抽样问卷没能准确获取员工每日的工作小时数,无
法计算员工的小时工资率,同样的原因,我们使用员工的每月平均工作天数来做
为员工工作时间的代理变量。其二也是为了对应次节利用企业层面数据的分析
(-F一节使用每周休息天数来做为员工工作时间的代理变量)。在基本社会保险
(五险一金)方面,我们选取了其中的养老保险和医疗保险的加入情况,这主要
是考虑这两种保险比较有代表性。在劳动权益保护方面,我们使用的代理变量是
员工体检情况,我们认为企业有否组织过体检活动让员工参加,基本可以反映出
企业对员工劳动保护的重视程度。在其他劳动条件方面,由于休假、疗休、培训
等变量的缺失值较多,所以我们最终采用员工工作满意度来做为代理变量。员工
的工作满意度可以从总体上反映出该企业的劳动关系是否和谐。
■解释变量:
解释变量的第一部分是职工的个人属性,包括职工的性别、年龄、婚姻、户
口所在地、户籍性质、学历、技能等。第二部分是就业性质,包括在现在企业的
工作年数、工作岗位、企业所在地、劳动合同是否签订等内容。第三部分是工会
属性,包括两方面的内容:①该职工是否工会成员;②如果是工会成员,那么该
职工所在工会的工会主席和工会代表是否由选举产生,还是由企业任命。前~项
主要是为了考察工会成员与非工会成员之间的差异,后一项主要是为了考察员工
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
在实际中是否可以行使工会成员的权利(工会的独立性)对劳动关系所产生的影
响。由于问卷的调查方法等问题,样本数据无法反映企业的所有制、员工规模、
行业等企业的基本属性,因此,这里的计量模型没有考虑上述变量对劳动关系的
影响,但这个问题我们会在随后的利用企业层面数据的分析时得到部分解决。
表4.1变鼍的定义(员工层面)
被解释变量
基础劳①平均T资元/日员j[每日平均工资的对数值
动条件②。11作天数日/月员’l:每月平均-1:作天数的对数值
基本用
③劳动合同2 ①签订、②不签订;基准项:不签订
④养老保险2 ①办理、②没办理;基准项:没办理
工制度
⑤医疗保险2 ①办理、②没办理;基准项:没办理
劳动权
⑥体检2
①企业组织过体检活动、②没有组织过;基准项:没有组
益保护织过
其他劳
⑦工作满意度3 ①满意、②不满意、③说不清楚;基准项:说不清楚
动条件
解释变量
性别2 虚拟变量:男性一1、女性=O
年龄岁周岁
婚姻2 虚拟变量;未婚=l、已婚=O
虚拟变量;分别设本县市、县市外浙江省内、浙江省外=1,
个人
户口所在地3
其他=O;基准项:本县市
属性户籍2 虚拟变量;农业户=1,非农业户=0
顺序变量;设朱上过学=l、小学未毕业=2、小学=3、初
学历9 中=4、高中技校职高=5、中专=6、大专=7、大学本科
=8、研究生=9
技术证f5 2 虚拟变量;有=1、无=0
工作年数年柱觋存的仑ql,I‘作的年数
虚拟变量;分别设中高层管理者专业技术人员、生产勤杂
工作岗位5 工人、行政办事人员、业务员等其他人员=l,其他=O;
基准项:中高层管理者专业技术人员
就业
劳动合同2 虚拟变量;签订=l、没签订=O
性质
工作地点6
虚拟变量;分别设杭州两湖区、桐乡、慈溪、义乌、遂昌、
乐清=1,其他-----0;基准项:遂昌
工作天数日/月员一[每月平均工作天数的对数值
工资率元/日员一1:每日平均.丁:资的对数值
虚拟变量;分别没111zv会会员、是工会会员且所在工会主
工会
工会成员3 席选举产生、是工会会员且所在工会主席非选举产生=l,
属性
其他--0;基准项:非工会会员
(2)工会对职工基础劳动条件的影响
表4.2给出了职工基础劳动条件决定因素的计量分析结果。以下对计量结果进行
简单的探讨。
105
■对职工工资待遇(日平均工资)的影响
●个人属性:计量结果表明,①男性职工、已婚职工、非农业户籍职工及技
术证书持有者的日平均工资相比女性职工、未婚职工、农业户籍职工及无技术证
书者要相对较高;②学历越高、日平均工资也越高;③随着年龄的增加,日平均
工资也会随之增加,但到了一定年龄(本分析结果为44.5岁)之后则趋于下降。
上述结果与我们的预期和既往研究的结果相一致。也就是说,学历、技能等人力
资本对工资率有正的效应,男性和女性、已婚者和未婚者、非农业户和农业户之
间存在工资差异,后者有可能在工资待遇方面受到歧视。
表4.2 T会对职T基础劳动条件的影响磊}—巡苎日平均工资(对数) 月平均工作天数(对数) 解释变量—、、、系数T值系数T值
常数项7.28 20.53··· 3.49 100.62++’
性别(男性) 0.15 7.79¨’ O.02 4.88+··
年龄0.04 5.35··’ O.00 1.65·
年龄平方O.oo -4.6l¨· O.00 .2.12¨
婚姻(未婚) -o.06 .2.20+· —D.02 .3.8l···
户口所在地(县外省内) 0.04 1.12 O.02 3.17···
户口所在地(浙江省外) O.Ol O.34 O.03 5.34···
户籍(农业户) —D.07 .3.35··‘ O.Ol 3.24幸·幸
学历(1--9) O.08 12.18¨· —D.01 .4.04+··
技术证书(有) 0.04 2.03¨ 0.oo O.48
在企业工作年数O.∞ 2.42¨ O.OO -4.89..·
工作岗位(生产、勤杂工人) —D.24 .9.82··· .0.03 -4.85¨·
工作岗位(行政、办事人员) m.20 .8.2l¨· -o.03 -4.96···
工作岗位(业务员等其他) —D.22 -6.40··‘ —D.02 -2.75···
劳动合同(有) 0.09 3.95··· 一o.0l -2.24¨
工会会员(是且工会主席选举产生) O.12 5.16··· —D.02 -3.39+宰·
工会会员(是且工会主席非选举产生) 0.07 2.85··· 0.00 0.49
地区(西湖区) O.1 l 3.77··· -0.0l -2.18¨
地区(桐乡) O.23 6.95··· O.10 15.42···
地区(慈溪) 0.15 4.54+·· 0.05 7.47···
地区(义乌) O.09 2.45¨ O.06 7.86···
地区(乐清) 0.20 6.23¨· 0.02 3.12···
月平均工作天数一1.43 .1 5.06’··
日平均工资.0.06 .1 5.06+¨
调整判定系数0.45 0.4l
样本企业’
2377
计量模型OLS
注:采用两侧检验,·¨、奉宰和·分别表示该系数估计值在1%、5%和10%的水平上统计显著。
●就业性质:计量结果表明,①在现企业工作年限较长者、管理者和专业技术人
员,劳动合同签订者相对而言能够获得较高的工资待遇,而生产、勤杂工人的日
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
平均工资是最低的;②遂昌由于地处浙西地区,相对来说总体工资水平较其他地
域要低;③月平均工作天数越长的职工,其工资待遇则越低,两者之间具有显著
的负相关关系。这说明低工资收入者的劳动供给曲线是向下倾斜的。
●工会属性:计量结果表明,①相比非工会成员,工会会员的日平均工资明显
较高。由于本次调查的企业都是有工会组织的企业,因此可以在很大程度上排除
两者之间工资待遇的差异是来自于员工规模、行业性质等企业基本属性的差异。
这个结果充分说明了加入工会有助于提高职工的工资待遇。此外,根据调查结果,
在工会成员(1616人)中,农业户籍职工和未签订劳动合同职工的所占比率分
别为40.3%、13.1%,而在非工会成员中(761人)中,农业户籍职工和未签订
劳动合同职工的所占比率则分别为59.9%、31.0%,后者的两类人群的比率都要
明显高于前者。这一方面反映出劳动关系不稳定者和农民工这类弱势劳动者有被
排斥在工会之外的倾向,另一方面也提醒我们在和谐劳动关系构建中更需要关注
这些非工会成员的权益;②如果同为工会成员,那些有实际权利选举工会主席的
职工较之无权选举工会主席的职工相对来说能够获得更高的工资待遇。根据计量
结果,前者的日平均工资要比后者约高5%。这个差异虽然不大,但也在一定程
度上说明了工会的独立性有助于提高职工的工资待遇。
■对职工工作时间(月平均工作天数)的影响
●个人属性:计量结果表明,①男性职工、已婚职工、外来务工者及农业户
籍职工的月平均工作天数相比女性职工、未婚职工、本地员工及非农业户籍职工
要相对较长;②学历越高,月平均工作天数就越短;③随着年龄的增加,月平均
工作天数也会随之增加,但到了一定年龄(ak分析结果为3l岁)之后则趋于下
降。上述结果与我们的预期和既往研究的结果也基本上是一致的,说明工作时间
较长的一般都是需要延长劳动时间来获取更多收入的家庭主劳动力、外来务工者
及低人力资本者。
●就业性质:计量结果表明,①在现企业工作年限较长者、管理者和专业技
术人员,劳动合同签订者的月平均工作天数相对而言比较短;②西湖区由于地处
杭州这个省会城市,劳动法规执行力度相对较好,因此职工的月平均工作天数也
相对较短;③同样,工作时间与工资待遇之间具有显著的负相关关系。
●工会属性:计量结果表明,有实际权利选举工会主席的工会成员职工相比
非工会成员,其月平均工作天数明显较短,而无权选举工会主席的工会成员职工
与非工会成员在工作时间长短上则无明显差异。这说明加入工会并不一定会在加
班等工时方面改善职工的劳动条件,只有在工会的独立性或自主权相对较高的企
业,职工劳动时间过长的问题才会相对得到改善。实际上,随着最低工资规定的
实施和政府在欠薪治理上的力度不断加强,在劳动者的基础劳动条件保护方面,
近年工资待遇的问题已逐渐趋于减弱,而加班过多等劳动时间的问题则在不断凸
显增加。这个结果也表明工会在职工的工时条件改善上还需进一步发挥力量。
(3)工会对企业基本用工制度的影响
表4.3给出了企业基本用IN度决定因素的计量分析结果。
:≯≮竺表4.3工会对企业基本用T制度的影响劳动合I川签订养老保险医疗保险
解释变量—、——~ 边际效应T值边际效应T值边际效应T值
常数项_o.01 .O.08 -o.50 .3.95¨:+ .O.18 .1.30
性别(男性) 0.oo 旬.03 O.oo -o.21 O.0l 0.38
年龄O.Ol 1.54 o.02 3.71¨· O.Ol O.72
年龄平方0.oo -2.71¨+ O.00 -4.48¨· O.∞ -1.48
婚姻(未婚) .o.02 -o.85 -0.03 -1.41 -o.03 -1.29
户口所在地(县外省内) .o.0l -o.65 _o.08 .2.92¨+ .0.07 .2.33·+
户口所在地(浙江省外) 0.∞0.04 -o.16 .8.62¨+ .o.09 -4.35¨·
户籍(农业户) -o.03 -2.25¨ m.05 .2.72¨+ .0.11 .6.19¨‘
学历(1--9) 0.∞0.05 O.02 4.18..· O.Ol 2.2l+·
技术证书(有) O.03 2.03¨ 0.00 0.10 O.03 1.99¨
在企业工作年数O.Ol 6.92..‘ O.02 9.43¨· O.02 10.57*¨
工作岗位(生产、勤杂工人) 加.02 -1.36 .o.02 -o.粥-o.04 -1.83*
工作岗位(行政、办事人员) -o.Ol -0.74 0.04 1.64* ∞.0l -O.30
工作岗位(业务员等其他) .o.04 .2.02·‘ _o.02 _o.9l .o.04 -1.29
工会会员(是且工会主席选举产生) O.16 10.17¨‘ 0.16 9.40¨· O.16 8.27¨·
工会会员(是且工会主席非选举产生) O.10 6.34¨· O.08 4.17¨· O.∞4.18¨·
地区(两湖区) O.Ol O.62 0.19 7.09··‘ O.26 9.77¨·
地区(桐乡) O.22 7.08¨· O.20 7.00¨· 0.14 5.3l¨·
地区(慈溪) 0.07 3.15·.. O.08 3.18¨· .o.17 .6.46¨·
地区(义乌) O.1l 4.01¨· O.02 0.73 _o.04 -1.48
地区(乐清) -o.05 .2.15.. 0.09 3.46¨} -0.15 .5.58··+
调整判定系数O.13 O.30 O.37
Log likelihood .1054.61 .1313.97 .1463.Ol
样本企业2965
计量模型Logit
注:采用两侧检验,¨·、·木和幸分别表示该系数估计值在1%、5%和10%的水平上统计显著。
■对劳动合同签订的影响
●个人属性:计量结果表明,①农业户籍对劳动合同签订率的边际效应为负,
并且在统计上显著,这说明农业户籍会降低职工签订劳动合同的概率。②持有技
108
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
术证书可以提高签订劳动合同的概率,但学历对劳动合同签订率则无明显影响。
●就业性质:计量结果表明,①在现企业工作年限较长者、管理者和专业技
术人员签订劳动合同的概率相对较高;②相对其他地区,乐清和慈溪的劳动者签
订劳动合同的概率相对较低,这可能与乐清和慈溪的产业特性有关。
●工会属性:计量结果表明,工会会员对劳动合同的签订有显著的正的效应。
这个结果说明加入工会有助于提高劳动者签订劳动合同的概率。但工会成员所在
工会是否有一定的自主权对劳动合同签订率的边际效应并不相同,所在工会的工
会主席是选举产生的职工签订劳动合同的概率要相对高于所在工会的工会主席
由任命产生的职工。这个结果再一次说明了工会的独立性在保护劳动者权益、构
建和谐劳动关系中具有相当重要的作用。
■对养老保险加入的影响
●个人属性:计量结果表明,①相比本地户籍职工和非农业户籍职工,外来
务工者、农业户籍职工加入养老保险的概率相对较低,特别是户口所在地在浙江
省外的劳动者,其加入养老保险的概率要明显低于户口所在地在浙江的职工。现
行的养老保险账户不能跨省转移是产生上述现象的最主要原因之一;②学历对养
老保险的加入有显著的正的效应;③年龄也会影响职工养老保险加入的概率,自
30岁中后期起,职工加入养老保险的概率便开始趋于下降。
●就业性质:计量结果表明,现企业的工作年数对养老保险的加入有显著的
正效应,但工作岗位对养老保险加入与否的边际效应则不是很明显。
●工会属性:同劳动合同的签订情况相似,计量结果表明,加入工会有助于
提高职工加入养老保险的概率。但职工所在工会是否有一定的自主权对加入养老
保险的边际效应大小并不相同,所在工会的工会主席是选举产生的职工,其加入
养老保险的概率要相对高于所在工会的工会主席是非选举产生的职工。
●对医疗保险加入的影响
影响医疗保险加入的因素与影响养老保险加入的因素基本相同,工会属性对
其的边际效应也和养老保险的情况完全一致,这可能与大多数情况下医疗保险和
养老保险是捆绑加入有关。但两者也有些许差异:①调查结果显示,养老保险的
加入率为72.8%,要明显高于医疗保险52%的加入率:②户口所在地在本县市
外浙江省内的职工与户口所在地在浙江省外的职工在医疗保险加入上的差异没
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
有养老保险那么明显;⑨各地医疗保险和养老保险的加入情况存在差异。
(4)工会对职工劳动权益保护及工作满意度的影响
表4.4工会对职工劳动权益保护及工作满意度的影响
三r~_芝. 体检工作满意度(不满意) 工作满意度(满意)
解释变量—、、、边际效应T值边际效应T值边际效应T值
常数项加.38 .2.13¨ O.08 1.23 :0.09 I.15
性别(男性) m.03 -1.32 O.oo .1.45 -0.04 -2.35¨
年龄O.Ol 1.Ol -o.01 .1.65* O.oo -o.68
年龄平方O.∞ .1.39 O.oo 1.82* O.00 1.49
婚姻(未婚) -0.04 -1.17 -o.01 .1.2l 加.02 -1.2l
户口所在地(县外省内) -0.04 -0.98 O.05 1.28 -0.04 ·0.04
户口所在地(浙江省外) O.02 o.77 O.Ol O.30 -o.Ol -o.2l
户籍(农业户) O.Ol O.37 .o.OI O.86 0.05 2.13¨
学历(1—10) O.02 2.’79¨+ .o.们.O.67 O.Ol O.5l
技术证书(有) O.∞ m.03 .o.03 .1.48 O.03 0.17
在企业工作年数O.∞ 2.36¨ O.oo .o.13 .o.Ol -4.32¨津
工作岗位(生产、勤杂工人) .o.03-o.99 O.05 O.60 -o.09 -2.42·+
工作岗位(行政、办事人员) m.Ol _0.39 0.02 0.16 -o.03 .o.90
工作岗位(业务员等其他) m.05 ·1.4l O.08 1.77* -0.09 -0.96
劳动合同(有) O.1l 3.79¨· -o.02 O.20 O.05 1.73*
工会会员(是且工会主席选举产生) O.12 4.90¨’ m.05 1.14 O.14 5.22··+
工会会员(是且工会主席非选举产生) O.01 0.46 O.Ol O.62 O.oo O.43
地区(西湖区) -0.04 -1.22 O.03 1.95* 0.03 1.85*
地区(桐乡) O.OO O.12 O.Ol 1.24 O.03 1.48
地区(慈溪) -o.08 -23l¨ O.Ol m.22 m.03 -o.81
地区(义乌) O.08 1.83· O.∞ O.58 O.02 O.81
地区(乐清) O.Ol 0.4l 0.04 1.52 .0.02 O.42
调整判定系数O.15 O.17
Log likelihood -l 747.43 -2163.70
样本企业2619 2619
计量模型Logit Multinomial Logit
注:采用两侧检验,奉¨、··和·分别表示该系数估计值在I%、5%和10%的水平上统计显著。
表4.4给出了职工劳动权益保护(企业有否组织过体检活动让职工参加)及
工作满意度决定因素的计量分析结果。
■对体检情况的影响
●个人属性:计量结果表明,学历对体检参加有显著的正的效应,但其他个
人属性对体检参加情况无明显影响。
●就业性质:计量结果表明,①现企业的工作年数对体检参加与否有显著的
正的效应,而工作岗位对体检参加与否则无明显影响;②劳动合同的签订可以提
高体检参加的概率,这从一个侧面证明了签订劳动合同除了可以改善职工的工资
待遇、工作时间等基础劳动条件之外,还有利于职工其他劳动权益的保护。
●工会属性:计量结果表明,如果所在工会的工会主席是选举产生的,那么
llO
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
成为工会成员就会提高体检参加的概率,而所在工会的工会主席如果是非选举产
生的,那么成为工会成员对能否参加体检并不会产生显著影响。这个结果说明职
工是否成为工会成员并不是职工劳动权益是否可以得到保护的关键因素,职工的
劳动权益能否得到保护,关键还要看其所在工会是否有一定的独立性。
■对员工工作满意度的影响
●个人属性:计量结果表明,①相比女性,男性选择满意或比较满意的概率
相对较低;②相比非农业户籍的职工,农业户籍的职工在工作满意度上选择满意
或比较满意的概率相对较高,这从一个侧面反映了近年对农民工的劳动权益保护
有较大的改善,从而导致农民工的满意度相对上升。
●就业性质:计量结果表明,①现企业的工作年数会降低职工对工作满意程
度的概率;②生产、勤杂工人在工作满意度上选择满意或比较满意的概率相对管
理技术人员而言较低;③签订劳动合同的职工相比没有签订劳动合同的职工,选
择满意或比较满意的概率相对较高,这个结果说明了职工劳动合同的签订对构建
和谐劳动关系具有重要的意义。
●工会属性:跟体检参加情况的分析结果相似,计量结果表明,职工如果加
入工会,并且其所在工会的工会主席是选举产生的,那么其工作满意度就会相对
较高,而职工所在工会的工会主席如果是由任命产生的,那么即便成为工会成员,
其对工作的满意度与非工会成员相比也不会有明显差异。这个结果再一次说明了‘
工会的独立性会显著影响劳动关系的和谐程度。
4.2.4基于企业层面的计量分析
(1)变量说明(参见表4.5)
■被解释变量
我们使用工资总额占企业总产值的比重和员工年人均工资这两个指标来表
示职工的工资待遇,前者可以在一定程度上反映出企业的劳动分配率高低,用来
。衡量劳动报酬在企业内部分配中所占的比重,后者用来比较企业间的工资待遇差
异。在工作时间方面,我们使用每周休息天数来做为代理变量,我们假设周休二
天的企业,其员工的工作时间相对来说也较短。在基本用工制度方面,我们使用
员工劳动合同签订率和员工是否全部参加基本社会保险这两个指标,主要是为了
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
表4.5变量的定义(企业层面)
①工资比重% 工资总额占企业总产值的比重
基础劳②人均工资元/年员工年人均:I:资的对数值
动条件①周休2天、②周休一天、③休息天数不定;基准项:周休
③休息天数3
2天
基本用
④劳动合同% 员工劳动合同签订率的对数值
工制度①员工全部参加基本社会保险、②部分员工参加;基准项: ⑤社会保险2
部分员工参加
劳动权⑥加班费发放2
①严格按规定发放、②视情况发放或不发放;基准项:视情
益保护
况发放或不发放
⑦jI:伤事故2 Q2006年发生过工伤事故、②没发生;基准项:没发生
其他劳⑧商业保险2
①为员上购买了补充商业保险、②没有购买;基准项:没有
动条件
购买
⑨工间操制度2 ①有工间操制度并且正在执行、②其他;基准项:其他
解释变量
虚拟变量;分别没杭州西湖区、桐乡、慈溪、义乌、遂吕、
所在地区6
乐清=l,其他=O;基准项:遂昌
虚拟变量;分别设国有集体企业、非国有股份有限公司、个

所有制5 体私营企业、外资港澳台企业、其他企业=l,其他=01基
准项:个体私营企业

虚拟变量;设制造业=1、其他=0(分别设制造业、商业服

主营业务2(4) 务业、公共事业、其他行业=l,其他=01基准项:公共事

业)
员T规模人员工人数的对数值
女性员工比率% 女性员工占员工总数的百分比
企业总产值万元企业2006年总产值的对数值
工会参与人数2 虚拟变量;职工全员加入工会=l、其他=O
工会平时主要工作1 2 虚拟变量:参与企业决策=l、其他=0
工工会平时主要工作2 2 虚拟变量;调解劳动争议=1、其他=0
会工会根本职责认识1 2 虚拟变量;帮助职工维权=1、其他=O
职工会根本职责认识2 2 虑拟蛮量:协助仑UI,牛产绎营=1、萁仙=O
能劳动争议调解作用2 虚拟变量:能够调解劳动争议=1、其他=O
是否参与企业决策2 虚拟变量;参与=l、没有参与=0
对工资福利的作用2 虚拟变量;没什么作用=l、有作用=O
工会主席年龄岁工会主席的年龄
工会主席性别2 虚拟变量;女性=1,男性=O

厶虚拟变量;分别设小学以下、小学、初中、高中及以上=l, 石工会主席学历4
其他=0;基准项:高中及以上


工会土席户籍2 虚拟变量;外地户口=1、本地户口=O
工会主席是否专职2 虚拟变量;是=1、否=0
工会主席产生方式2 虚拟变量;由职工选举产生=1、由企业任命=O
112
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
观察影响这两个指标的因素是否存在差异。在劳动权益保护上,我们采用的是加
班费是否按规定发放和是否发生过工伤事故这两个指标。加班费问题是当前劳动
保护问题中最突出的问题之一,而工伤事故相比其他指标更能够直接反映出企业
对职工安全保护的重视程度。最后,我们采用企业是否为员工购买补充商业保险
和工间操制度这两个指标来衡量企业在其他劳动条件上的完善程度。我们认为这
两个指标可以较好的反映出企业有否在遵守制度法规的基础上进一步完善劳动
关系。
■解释变量解释变量可以分为三个部分。第一部分是表示企业属性的变量,
包括企业所在地区、企业的所有制性质、企业的主营业务、员工规模、女性员工
比率、企业总产值等变量,用来控制企业本身的属性对劳动关系的影响。第二部
分是反映工会职能的变量,包括是否全部职工参与工会、工会平时的主要工作内
容、工会主席对工会根本职责的认识、以及工会在调解劳动争议、参与企业决策
和调整员工工资福利时是否发挥作用等指标,这部分主要是为了考察工会现行职
能的差异对劳动关系的影响。第三部分是表示工会属性的变量,主要通过工会主
席的个人禀赋(年龄、性别、学历、户籍)和工会主席的性质(是否专职,是否
选举产生)来反映。
(2)工会对基础劳动条件的影响
■对工资待遇的影响(参见表4.6)
●企业属性:计量结果表明,①国有集体企业和非国有的股份、有限责任公
司的工资待遇相对较好,与我们的预期一致,员工的工资待遇在很大程度上与企
业的所有制性质相关;②相比其他行业,制造业企业的工资待遇相对较差,这也
许跟制造业企业多为劳动密集型企业有关,不过这种差异在统计上并不显著;③
员工规模对工资总额占总产值比重和人均工资的影响并不一致,对前者有显著的
正的影响,对后者则呈显著的负影响,而企业总产值的增加会提高员工的人均工
资,但会降低总的劳动分配率。这个分析结果说明了劳动报酬的增幅要小于企业
产值的增幅,企业成长的同时,劳动者并没有得到相应的工资报酬。
OI会职能:计量结果表明,①如果工会主席认为工会的根本职责是帮助职
工维权,那么该企业的工资待遇就相对较差。这个结果其实说明了两个问题,一
是因为企业的工资待遇相对较差,才使该企业的工会主席认识到工会的根本职责
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
表4.6工会对rT资待遇的影响‘二,、、絮. 工资总额占总产值比重年人均工资
解释变量—、、—一系数T值系数T值
常数项3.27 5.034}+ 8.30 14.92+‘+
地区(西湖区) O.∞ O.01 .0.07 -0.33
地区(桐乡) 0.14 0.56 O.1l 0.5l
地区(慈溪) 0.19 0.72 0.09 0.38
地区(义乌) 0.09 0.37 0.04 0.16
企地区(乐清) 一o.13 -0.54 .O.03 .0.13
业所有制(国有、集体) 0.76 3.12··’ 0.6 l 2.92+}·
属所有制(非国有股份、有限) O.42 3.16¨· 0.28 2.48¨
性所有制(外资、港澳台) O.24 1.35 0.2l 1.38
主营业务(制造业) -0.27 .1.59 Ⅲ.22 一1.53
员工人数的对数0.79 10.17··o —D.24 -3.600··
女性员工比率0.12 1.12 O.08 O.8l
总产值的对数-0.74 .12.2l·幸· 0.25 4.84¨·
工会参与人数(全部参与) O.∞ .o.03 -o.02 -0.19
工会主要工作(参与企业决策) 0.∞ .0.02 旬.OI -o.13
工工会主要工作(调解劳动争议) -0.04 -0.31 -0.04 -0.33
会工会根本职责(帮助职工维权) -0.26 .1.88* -o.20 -1.67*
职工会根本职责(协助企业生产) Ⅲ.08 .O.6l .0.08 旬.73
能工会对劳动争议作用(有) _o.18 .1.40 -0.14 .1.24
工会参与企业决策(是) O.33 2.16¨ O.24 1.85*
工会对工资福利作用(无) O.18 1.23 O.15 1.22
工会主席性别(女) -o.11 .0.75 一o.03 Ⅲ.21
工会主席学历(小学以下) O.06 0.25 .o.03 -o.13
工工会主席学历(小学) 0.06 0.34 O.Ol O.10


工会主席学历(初中) O.26 1.40 O.25 1.57
性工会主席户籍(外地) 一o.29 .1.85* —0.13 m.93
工会主席是否专职(是) 一o.05 一o.28 -0.07 -0.46
工会主席产生方式(职工选举) -o.05 一O.34 0.02 0.18
调整判定系数O.68 0.29
样本企业123
计景模型OLS
注:采用两侧检验,·¨、¨和·分别表示该系数估计值在1%、5%和10%的水平上统计显著。
就是要帮助职工维权,二是工会即使想帮助职工维权,实际中对提高职工工资待
遇基本上起不到什么决定性作用,这从工会对职工工资福利作用这个变量对职工
工资待遇的影响在统计上不显著这个结果中也可以得到佐证:②工会如果能够参
与企业的重大决策,那么对职工工资待遇的改善会有显著的正的作用。
●工会属性:计量结果表明,企业的工会主席如果是外地户口,那么相比工
会主席的户口是本地的企业,职工的工资待遇会相对较低。这也许是因为工会主
114
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
席是外地户口的企业,外来务工人员也相对较多,从而导致职工总体工资待遇水
平下降,也可由能是因为外地户口的工会主席在企业中的地位相对较弱,无能力
为职工争取相应权益的缘故。
■对工作时间的影响(参见表4.7)
表4.7工会对工作时间的影响
二≯~巡芝. 每周休息1天每刷休息时间不定解释变最——\ 边际效应T值边际效应T值
常数项.o.69 .2.68’幸+ .O.22 .2.2l幸幸
地区(西湖区) O.4l 1.66* —0.33 -1.23
地区(桐乡) 0.20 2.47.. 0.28 3.22···
地区(慈溪) O.24 2.8l,·· O.25 3.08事奉·
地区(义乌) O.02 1.38 O.22 2.42*簟
地区(乐清) O.2l 1.50 .0.07 0.27
所有制(国有、集体) -0.43 ·0.97 0.41 2.29幸宰
企所有制(非国有股份、有限) -o.16 -1.74* 0.04 -0.47


所有制(外资、港澳台) 一O.1l 0.04 O.15 1.32
性所有制(其他) 0.09 1.20 O.19 1.69*
主营业务(制造业) O.22 2.1l¨ O.09 1.67*
主营业务(商业、服务业) 0.20 2.35¨ 0.28 2.55··
主营业务(其他) O.19 1.37 O.02 0.81
员工人数的对数O.05 1.04 .0.03 -0.41
女性员工比率0.00 -o.57 O.00 -o.24
女性员工比率的平方O.00 O.59 3.79D06 O.37
工会主要工作(参与企业决策) 0.00 -1.60 —O.15 -2.64搴幸事
工会主要工作(调节劳动争议) O.0l O.85 O。05 1.09
工工会根本职责(帮助职工维权) -4).04 0.29 O.09 1.12


工会根本职责(协助企业生产) 0.08 1.80* 0.06 1.66·
能工会参与企业决策(是) 0.01 .o.3l -0.06 _o,7l
工会对劳动争议作用(有) -0.06 -0.48 0.04 0.22
工会对工资福利作用(无) —0.04 0.50 0.10 1.53
工会主席年龄0.Ol 1.94* O.00 0.78
工会主席性别(女) 0.20 1.85* .0.07 0.26
工工会主席学历(小学以下) -o.16 -0.09 0.20 1.15
会工会主席学历(小学) _o.17 曲.51 O.16 O.93
属工会主席学历(初中) .o.13 ∞.17 0.15 I.12

工会主席户籍(外地) 0.24 2.76¨‘ 0.06 2.12··
工会主席是否专职(是) .0.02 ∞.71 -o.05 田.81
工会主席产生方式(职工选举) 0.09 0.12 一O.1l 一1.13
调整判定系数O.59
Log likelihood .118.1l
样本企业175
计量模型Multinomial Logit
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
注:采用两侧检验,·¨、··和·分别表示该系数估计值在1%、5%和10%的水平上统计显著。
●企业属性:计量结果表明,相比公共事业性质的企业,企业的主营业务如
果是制造业、或商业和服务业,那么周休二日的概率就会相对较低,这种现象是
由上述企业的行业特性所决定的。
●工会职能:计量结果表明,①如果工会平时的主要工作是参与企业决策,
那么其对企业周休二日会有显著的正的效应,而工会平时的主要工作如果是调解
劳动争议,那么其尽管在统计上不显著,但从符号看对企业周休二日会有负的效
应。这个原因与前文中对工资待遇的解释是一样的,也就是说工会如果能够参与
企业决策,那么就有利于在工时方面维护职工权益,如果工会平时的主要工作是
调解劳动争议,那么该企业的包括工时制度的基础劳动条件就有可能相对较差:
②如果工会主席认为工会的根本职责是协助企业搞好生产经营,那么这种认识就
会导致该工会主席的行为偏于企业,从而不利于改善职工的基础劳动条件,对周
休二日的工时制度产生显著的负的效应。.
●工会属性:计量结果表明,如果工会主席年龄较大、或是女性、或户口是
外地的,也就是说如果工会主席相对比较弱势,那么职工周休一日的概率就相对
较高,周休二日的概率则相对较低。这个结果充分说明工会主席的个人特性会显
著影响劳动关系的和谐程度。
(3)工会对基本用工制度的影响
表4.8(下页)给出了企业基本用工制度(劳动合同签订率和基本社会保险加
入情况)决定因素的计量分析结果。
■企业属性:计量结果表明,①相比其他企业,公共事业性质的企业相对来
说用工制度比较规范,劳动合同的签订率相对较高,职工全员加入基本社会保险
的概率也相对较大;②员工中女性员工的比重高低会显著影响企业的劳动合同签
订率、基本社会保险加入情况等基本用工制度。
■工会职能:与之前的分析结果一致,计量结果表明,如果工会平时的主要
工作是参与企业决策,那么该企业的用工制度就会相对比较规范,劳动合同的签
订率就会相对较高,职工全员加入基本社会保险的概率也会相对较大。这进一步
说明了在构建和谐劳动关系过程中,工会参与企业决策的重要性。
116
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
表4.8 3-.会对基本用工制度的影响解嘉卜巡苎合同签订率基本社会保险(全员参加)
解释变最—、、~ 系数T值边际效应T值
常数项4.73 28.40车幸幸O.09 O.32
地区(西湖区) 0.02 0.37 -o.07 ·O.69
地区(桐乡) O.03 0.42 -o.05 .o.42
地区(慈溪) O.13 1.77* -0.49 .3.0lo···
地区(义乌) 0.10 1.47 _0.25 一1.91·
地区(乐清) 0.05 O.77 .o.15 -1.35
所有制(国有、集体) O.08 1.07 -o.07 _o.58
企所有制(非国有股份、有限) 0.04 0.9l -o.05 m.63

属所有制(外资、港澳台) -0.06 ·1.16 .o.12 一1.15
性所有制(其他) -o.03 _o.27 一o.4l -2.10¨
主营业务(制造业) _0.05 -o.68 一o.12 .1.09
主营业务(商业、服务业) —O.20 -2.02·· -o.10 -O.66
主营业务(其他) .O.12 .1.54 O.07 O.5l
员工人数的对数m.0l 旬.62 O.0l O.35
女性员工比率一O.Ol 一1.69* O.01 1.80*
女性员工比率的平方田.oo 1.84* O.OO .2.27¨
工会主要工作(参与企业决策) 0.07 1.97*· O.19 2.58’’
工会主要工作(调节劳动争议) 0.02 0.45 -0.09 -1.38
工工会根本职责(帮助职工维权) 加.05 .1.26 .o.08 .1.09


工会根本职责(协助企业生产) .o.02 -0.70 m.02 _0.35
能工会参与企业决策(是) 0.04 0.86 -0.04 -0.44
工会对劳动争议作用(有) O.02 0.69 O.12 1.83*
工会对工资福利作用(无) —0.04 .0.92 -0.07 -1。00
工会主席年龄0.oo .1.4l .0.01 .1.7】·
工会主席性别(女) -0.07 .1.68* 一o.Ol 加.14
工工会主席学历(小学以下) 0.11 1.45 O.13 0.84
会工会主席学历(小学) 0.04 0.79 O.Ol O.12
属工会主席学历(初中) O.07 1.20 0.09 0.83

工会主席户籍(外地) O.oo .o.03 田.19 .1.97··
工会主席是否专职(是) .O.02 .0.49 0.06 O.72
工会主席产生方式(职工选举) O.03 O.78 O.3l 2,82···
调整判定系数O.24 O.52
Log 1ikelihood .63.62
样本企业157 175
讣犀模型OLS LOGlT
注:采用两侧检验,木¨、·+和·分别表示该系数估计值在1%、5%和10%的水平上统计显著。
一工会属性:与工作时间的分析结果相似,计量结果表明,①如果工会主席
年龄较大、或是女性、或户口是外地的,也就是说工会主席如果相对比较弱势,
117
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
那么就会降低该企业职工的劳动合同签订率和基本社会保险加入概率,影响企业
的基本用-r铝lj度。这个结果进一步说明了工会主席这个角色在劳动关系构建中的
重要性;②工会主席如果是由职工选举产生的,那么就会提高该企业职1-)jn入基
本社会保险的概率。同员工层面的分析相一致,工会是否有一定的独立性,会显
著影响企业的基本用工制度。
(4)工会对劳动权益保护的影响(参看表4.9)
■对加班费发放情况的影响
●企业属性:计量结果发现,相比个体私营企业,国有集体企业、非国有的
股份和有限责任公司、外资港澳台企业的加班费发放情况相对较差。这个结果有
点出乎意外,这有可能是因为个体私营企业的工资发放形式多为计件工资制,职
工缺乏加班费的概念导致数据失真。
●工会职能:计量结果表明,如果工会平时的主要工作是参与企业决策,那
么该企业严格按规定发放加班费的可能性就越大;如果工会主席认为工会的根本
职责是协助企业搞好生产经营,那么这种认识就会不利于职工的加班费严格按规
定发放。
●工会属性:工会的属性对加班费的发放情况基本上无显著影响,但工会主
席如果是职工选举产生的,会提高加班费严格按规定发放的概率。
■对工伤事故发生的影响
●企业属性:计量结果表明,员工人数和女性员工的比率会显著影响企业是
否发生工伤事故的概率。
●工会职能:计量结果表明,如果工会平时的主要工作是参与企业决策,或
者工会主席认为工会的根本职责是协助企业搞好生产经营,那么企业发生工伤事
故的概率就会相对较低。但这两种因素是有根本性区别的,前者在主观上更可能
是从劳动者权益保护的角度出发,而后者在主观上更可能是为了协助企业,避免
发生工伤事故给企业的生产经营带来负面影响。此外,如果某企业的工会主席认
为工会的根本职责是帮助职工维权,那么该企业的工伤事故发生概率就相对较
高。
●工会属性:计量结果表明,工会主席年龄越大,学历越低,该企业发生
工伤事故的概率就相对越大。另外,当工会主席为女性或为外地户口时,在统
计上虽不显著,但对工伤事故的发生会有正的效应。这个结果又一次证明了工
118
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
会主席如果相对弱势,那么职工的劳动权益保护情况就会相对较差。
表4.9工会对劳动权益保护的影响
二广~芝芝. 加班费(严格发放) 工伤事故(发生)
解释变量—、、—~ 边际效应T值边际效应T值
常数项1.15 3.12}幸+ .1.67 -4.50+}幸
地区(西湖区) 0.09 0.68 .0.08 -o.65
地区(桐乡) -0.05 .O.32 0.09 O.65
地区(慈溪) _o.17 .1.1l 0.40 2.68‘¨
地区(义乌) -0.04 .0.29 0.38 2.5l奉·
地区(乐清) O.02 O.18 .O.05 -0.40
所有制(国有、集体) .o.24 .1.55 O.14 0.97
企所有制(非国有股份、有限) _o.25 -2.80¨+ O.08 1.oo


所有制(外资、港澳台) 旬.25 -2.25·· O.12 1.14
性所有制(其他) 一0.15 .O.63 0.26 1.23
主营业务(制造业) O.07 0.47 0.14 1.13
主营业务(商业、服务业) 旬.17 -o.87 -o.04 -0.20
主营业务(其他) 旬.07 -0.43 O.02 O.1l
员工人数的对数’ 一o.05 一1.47 0.10 2.93···
女性员工比率0.00 0.49 0.01 2.09幸·
女性员工比率的平方0.oo .O.78 0.00 .2.43·+
工会主要工作(参与企业决策) 0.2l 2.48+· —0.14 -1.90*
工会主要工作(调节劳动争议) O.08 1.1l O.01 0.08
工工会根本职责(帮助职工维权) m.06 .o.68 0.24 2.69¨·


工会根本职责(协助企业生产) —0.16 -2.oo¨ .0.17 -2.44*
能工会参与企业决策(是) 加.04 —0.44 O.06 0.59
工会对劳动争议作用(有) O.08 1.09 0.07 1.02
工会对工资福利作用(无) O.03 O.30 0.12 1.42
工会主席年龄-0.Ol 一3.190宰4 O.Ol 1.75*
工会主席性别(女) O.Ol O.14 O.13 1.44
工工会主席学历(小学以下) _o.10 .0.63 0.40 2.29¨
会工会主席学历(小学) 0.00 0.02 O.23 2.03¨
属工会主席学历(初中) 一o.10 .o.86 O.17 1.36

工会主席户籍(外地) -0.04 .0.39 O.10 1.03
工会主席是否专职(是) 一o.04 加.44 O.02 O.21
-T会主席产生方式(职丁选举) 0.10 1.07 0.04 0.45
调整判定系数O.26 O.41
Log likelihood .88.17 .78.13
样本企业175
计量模型LOGIT
注:采用两侧检验,·¨、¨和奉分别表示该系数估计值在1%、5%和10%的水平上统计显著。
(5)工会对其他劳动条件的影响表4.10给出了其他劳动条件(企业是否为
119
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
员工购买补充商业保险和企业是否执行工间操制度)决定因素的计量分析结果。
表4.10工会对其他劳动条件的影响解释i~巡苎补充商业保险(购买) 工问操制度(有且执行)
解释变量—、——~ 边际效应T值边际效应T值
常数项.0.04 -o.13 0.09 0.25
地区(西湖区) -o.34 .2.70··幸O.00 -0.01
地区(桐乡) 一o.22 .1.54 0.26 1.58
地区(慈溪) 田.24 .1.66· O.33 2.09¨
地区(义乌) m.10 旬.75 O.28 1.78·
地区(乐清) .0.02 加.15 O.17 1.13
所有制(国有、集体) O.00 O.Ol .O.3l —1.57
企所有制(非国有股份、有限) O.05 O.66 .o.16 -1.89*


所有制(外资、港澳台) O.10 O.98 ∞.20 一1.80"
性所有制(其他) O.05 O.29 .o.05 加.25
主营业务(制造业) .o.05 -o.35 -o.1l -o.6l
主营业务(商业、服务业) -o.03 一o.18 0.04 0.20
主营业务(其他) -o.23 -126 -o.23 .1.14
员工人数的对数O.02 O.50 -o.03 -0.93
女性员工比率0.oo O.09 O.oo O.36
女性员工比率的平方0.OO -o.32 .8.89D.06 -o.13
工会主要工作(参与企业决策) 0.Ol 0.15 0.14 1.75*
工会主要工作(调节劳动争议) 0.07 0.95 0.03 O.34
工工会根本职责(帮助职工维权) .O.14 .1.76* 0.03 0.32

工会根本职责(协助企业生产) .o.11 .1.67* -0.04 Ⅲ.49

能工会参与企业决策(是) 0.07 0.62 O.03 O.3l
工会对劳动争议作用(有) -0.07 -0.95 0.04 0.51
工会对-T资福利作用(无) .O.19 -1.96¨ .0.06 .O.67
工会主席年龄O.oo _o.12 .0.01 .1.48
工会主席性别(女) O.oo O.02 _o.Ol _o.12

工会主席学历(小学以下) O.17 1.06 0.1l 0.67
会工会主席学历(小学) O.02 O.17 O.Ol 0.11
属工会主席学历(初中) 0.07 0.57 .o.05 旬.45

工会主席户籍(外地) 旬.04 一o.47 0.1l 1.16
工会主席是否专职(是) 0.07 0.83 0.03 0.24
工会主席产生方式(职工选举) O.1l 1.20 0.02 0.23
调整判定系数O.27 O.22
Log 1ikelihood .80.39 —91.43
样本企业175
计量模型LoGIT
注:采JHj两侧检验,,I¨、·}和·分别表示该系数估计值在1%、5%和10%的水平上统计显著。
一对企业购买补充商业保险的影响
120
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
计量结果表明,如果工会主席认为工会的根本职责是帮助职工维权或是协助
企业搞好生产经营,那么企业为员工购买补充商业保险的概率就相对较小。与前
文的论述一致,如果工会主席认为工会的根本职责是帮助职工维权,那么很大可
能性就是因为该企业的劳动关系情况相对较差。因此,该企业为员工购买补充商
业保险的概率也必然相对较低。同样,如果工会主席认为工会的根本职责是协助
企业搞好生产经营,那么该企业的工会就不太可能要求企业为员工购买补充商业
保险,因为为员工购买补充商业保险必然增加企业的经营成本。此外,工会属性
对企业是否为员工购买补充商业保险基本上不会产生明显影响。
■对企业执行工间操制度的影响
如果工会平时的主要工作是参与企业决策,那么其对工间操制度的执行就会
有显著的正的边际效应。而其他变量对工间操制度的执行则无明显影响。
4.3工会实证分析的结论与启示
4.3.1员工层面的分析结果小结
(1)工会对劳动关系的影响(参看表4.11):
表4.1l工会对劳动关系的影响:员工层面
工会成员
工会土席选举产生工会土席非选举产生
①平均工资OO o
基础劳动条件
②_T作天数oo ×
③劳动合同Oo o
基本用工制度④养老保险oo o
⑤医疗保险Oo o
劳动权益保护⑥体检参加oo ×
其他劳动条件⑦jl=作满意度Oo ×
注:①基准项:非工会成员。②“Oo”表示与非工会成员相比有显著的正的影响;“O”
表示有正的影响但程度不及。OO”; “x”表示与ST会成员相比无明显差异。
■在工资待遇、基本用工制度(劳动合同的签订、养老保险和医疗保险的加
.入)上,工会具有显著的正的效应,可以说工会在维护职工基本权益方面发挥了
积极的作用。但相比工会主席是选举产生的工会,工会主席由企业任命的工会所
发挥的作用相对较小。
■在工作时间、劳动权益保护(体检参加)和其他劳动条件方面,只有工会
12l
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
主席是选举产生的工会才发挥了积极的作用,工会主席由企业任命的工会成员与
非工会成员之间在这些方面的权益保护上并没有太大的差异。这充分说明了工会
是否具有一定的独立性会极大的影响劳动关系。由于法律法规只能保护劳动者最
基本的劳动条件、规范最基本的用工制度,因此,如果工会在行使职能时没有任
何自主权,形同虚设,那么职工即便加入工会,其劳动权益和劳动条件在实际中
也不可能得到更进一步的改善。
(2)其他因素对劳动关系的影响:
计量结果表明,外来务工人员,农业户籍人员、低人力资本者和没有建立稳
定劳动关系的劳动者是工资福利及劳动权益等最缺乏保障的人群。这个结果告诉
我们,构建和谐劳动关系,重点就在于如何保护上述这些劳动者的合法权益。
4.3.2企业层面的分析结果小结
(1)工会职能对各种劳动关系的影响(参看表4.12)
表4.12工会职能对劳动关系的影响:企业层面
T会职能
主要工作根本职责实际发挥作用
参与企调节劳帮助职协助企企业决劳动争工资
业决策动争议工维权业生产策议福利
基础劳
①工资比重× × ▲ X oo × ×
②人均工资× × ▲ × o × ×
动条件
③周休天数oo × × ▲ × × ×
基本用④劳动合同o × ▲ × × × ×
工制度⑤社会保险oo ▲ ▲ × × o ×
劳动权⑥加班费发放oo × × ▲▲ × × ×
益保护⑦工伤事故▲ × oo ▲▲ × × ×
其他劳⑧商业保险× × ▲ ▲ X X ▲
动条件⑨工问操制度o × × × × × ×
注:“Oo”表示有显著的正的影响;“O”表示有正的影响但程度不及“oO”;“X”
表示无明显影响;“▲▲”表示有显著的负的影响;“▲”表示有负的影响但程度不及“▲
▲”
●如果企业工会平时的主要工作是参与企业决策、或者工会能够参与企业的
重大决策,那么工会对提高职工工资待遇,改善职工劳动条件、规范企业用工制
度、保护职工劳动权益都会有积极的正面作用。这个结果提示我们,若要构建和
谐劳动关系,工会就必须参与到企业的管理决策中,在事前争取和维护职工的合
法权益,而不是事后才去调解争议和进行维权。
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
一如果该企业的工会主席认识到工会的根本职责是帮助职工维权,那么该企
业的劳动关系有可能已经趋向恶化,职工的劳动权益极大可能已经受到侵害。
一如果该企业的工会主席认为工会的根本职责是协助企业搞好生产经营,那
么该工会对职工作息休假、劳动权益保护等相对来说会有负的作用。也就是说,
“只有企业发展了,职工利益才能得到保证’’这样的企业发展优先论,在大多数
情况下更可能会侵害职工的权益、恶化劳动关系。
(2)I会属性对各种劳动关系的影响(表4.13)
表4.13工会属性对劳动关系的影响:企业层面
工会属性
T会幸席个人特件工会基本性格
年龄性别(女) 低学历户籍(外地) 专职选举产生
基础劳
①工资比重× ▲ × ▲▲ X ×
②人均工资× × × ▲ × ×
动条件
③周休天数▲ ▲ × ▲▲ × ×
基本用④劳动合同▲ ▲ × × × ×
工制度⑤社会保险▲ X × ▲▲ × OO
劳动权⑥加班费发放▲▲ × × × X o
益保护⑦工伤事故oo O oo o × ×
其他劳⑧商业保险× × × × × X
动条件⑨工间操制度× × × × × ×
注:“oO”表示有显著的正的影响;“o”表不有正的影响但程度不及“00”;“X”
表示无明显影响;“▲▲”表示有显著的负的影响;“▲”表示有负的影响但程度不及“▲
▲”
■工会主席是否专职对劳动关系没有明显影响,但工会主席是由职工选举还是由
企业任命对劳动关系有一定的影响。计量结果表明,如果工会主席是由职工选举
产生,那么对职工基本社会保险的加入、加班费的发放都会有正的效应。
■如果工会主席年龄较大、或是女性、或学历较低、或户口在外地,也就是说如
果工会主席相对处于弱势地位,那么该企业在劳动法规、用工制度的遵守情况方
面就相对较差,职工的劳动权益就相对难以保护。这个结果明确说明了工会主席
这个角色在劳动关系构建中具有相当重要的作用。但企业是否会在遵守劳动法规
的基础上进一步改善劳动关系,则与工会主席的个人属性并不相关。.
一计量结果发现:①工会在维护职工最基本的权益方面有积极的作用,但能否进
一步改善劳动关系则取决于该工会的相对独立性;②工会主席由选举产生,或者
工会平时能够参与企业的管理决策,对职工权益保护,和谐劳动关系构建会有显
*Ⅱ太学博l学位论i }十丧转型期m民T茹自凳约执}r机制’,权益保护
著的正的效应:但在问卷中发现,仍然有32 57%的员工对工会主席的产生仍然
不清楚,有18 52%是由企业直接任命的,仪有29 56%是由全体职工选举产生,
能够在真正意义上代表职j.的利益、表达职:l:的呼声。
剀4 l r会主席的产生
③如果该工会认为r会的根本职责足帮助职J一维权,或胁助企业搞好生产经营,
那么该企业的职工权益保护情况就相对较差。本文的问卷调查稿对工会所起作用
选择中,工会首耍作用中选择“b可以参加企业组织的嚣种文体及旅游活动”占
有39 68%,选择“c叮以领取工会发放的一些福利”的占了17.75%,而能够选
择“d可以帮助自己维权”和“f可以有机会参与企业决策”的只占了40 87%,
从这里可以看出,职工对工会的作用仍然缺乏基本的观念,仅仅是把工会看成了
许企业发放各种福利的一个组织。
幽4 2 1会拍作_【}J肖要作用
浙Ⅱ^学博f学位论业礼会特ⅢⅫJ农【∈I劳功翼约执行机制‘,机盏保护
幽4 3』.会的作埘次要作JI】
洼:a没有帮助:b可以参加企业}R彭l的异种文体及旅游活动;C可以领取I会发放的一些
福利:d可以帮助自己维权:c可以增进自己的I资敷桶利待遇;f i,j咀订机会参0企业决
策;g其他
④工会主席的个人属性如果相对弱势,会不利丁保护职工的台法权益。
4 3 3存在的问题及对于农民工的启示
本立的分析结果表明,基层工会婴在构建和谐劳动关系、维护劳动者台法权
益方面发挥积极的作用,就必须具有相对自主的独立性,并且能够参与到企业的
管理决策之叶1事前维权,而不是把主要I作内容放神+执助企q峙自好牛产磐营和事
后维权上。
但在现实中,多数基层工会并不能有效的行使上述职能,更多的只是扮演企
业助手的角色,而非职工的代苦人。由于我国劳动关系的主体不明,工会非劳动
者自愿结台而成而由党政机构、企业、企业主负责组建,工会主席一切权益受资
方支配,劳动者的谈判能力被政府制约等等制度和机制上的原因,这些部决定了
基层上会只能成为企业的依附品,其职责就是为企业排忧解难,为企业协调劳动
关系。现实中,基层工会能够行使何种职能完全取决于企业和企业主的姿态。
今后若要工会在和谐劳动关系构建中真_F的、有效的发挥其应有的职能,我
们认为最根本的问题就是要在体制和制度卜进行突破,保证J。会的独立性:①明
确劳动关系的主体,建立真正意义上的劳动者自己的工会.而不是把资方和企业
高管都划为劳动者:②基层工会组织的形式应以联合工会、行业工会为主,而非
企业内工会,尽量使基层工会脱离于企业的支配:③基层工会主席应为上级工会
掣门⋯门¨训¨誓孵一
}.__.一。几¨㈠U。帆㈣帆㈣㈣㈣
目!
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
或其他企业派遣的专职人员,而不应与资方有雇佣关系。此外,政府还应赋予工
会最基本的罢工权,增强劳动者对企业主的博弈能力。
对于农民工工会来说,企业内部工会由于其“缺位态、依附态、变形态、
无效态”在短期内很难改变,因此其维护农民工权益的作用是非常有限的。农民
工对企业工会的作用预期值也低,而农民工自身城乡两栖移动和全国到处流动的
实际情况决定了其很难固定于某一企业的“会员籍一,基于初级关系的工作找寻
和非正式社会支持网络实际上构成了对农民工企业内工会的替代。因此,当下农
民工工会的维权模式主要以外部工会模式为主并且发挥了作用。
现实中,由于工会无法承担劳动法律执法监督的角色,劳动执法的任务便主
要落在了各级劳动监察机构的身上。因此,我们可以将劳动监察机构作为分析的
基点,从劳动监察机构的行为、角色和与政府以及企业雇主关系的分析中,透析
中国大陆劳动法律失效的原因。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
5劳动契约违约责任的激励分析及行政执法的现状
劳动行政部门的功能是对劳动力市场进行监管,又称为劳动监察,其法律
依据是《劳动法》第八十五条,即,“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法
对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督,对违法劳动法律、法规的行为
有权制止,并责令改正。"根据1993年8月4日由劳动部发布的《劳动监察规定》,
县(区)以上劳动行政部门要设立劳动监察机构,其主要职责是:宣传劳动法律、
法规和政策;依法拟定劳动标准;制定规章;对执行劳动法的情况进行监督检查;
制止违法行为;审查安全工程设施;检查劳动安全卫生:参与安全事故调查处理;
对特种作业人员进行资格审查、技能鉴定;对监察人员进行监督培训等。此外,
《劳动法》对劳动监察人员的职权还做出了规定,规定监察人员执行公务时有权
进入劳动现场,查阅资料;有权对违法行为依法处理。劳动监察机构在履行职责
时可采取不定期检查、定期的报表和年审等方式,还可以针对专题专案重点检查。
劳动监察的具体内容包括:招聘职工的情况;劳动合同的签订、履行情况;
遵守国家规定的工作时间的情况;支付职工工资的情况;执行最低工资的情况;
缴纳社会保险费的情况;职工福利待遇的情况;等等。
前述对于政府职能的阐述无疑属于应然的层面,但对于政府及政府官员的
实然运作却不能完全与之相同。而普遍存在的政府缺位与“官商勾结’’则证明政
府并不是完全中立的,也不是从劳动法的理念出发来倾斜保护劳动者,而是有可
能与企业结成联盟形成利益共同体的。
官商勾结当然会使农民工的劳动契约的行政救济落空,但是经济学界对于
劳动法本身对于劳动契约的违约责任的设定基本没有提及。其实,劳动法本身对
于劳动契约违约责任的设定偏轻本身就难以对企业主的机会主义行为难以起到
必要的制约作用。退~步讲,即使没有官商勾结,劳动法严格得到了执行,其对
于企业主的惩罚措施并不足以约束违约行为。因此,从逻辑上看,我们首先应该
分析现行的劳动法对于劳动契约违约责任的设定偏轻,进而在这个基础上来解释
本次新《劳动合同法》修改的动因;其次,对原劳动法本身的法律责任偏轻的基
础上具体分析政府劳动监察的官商勾结或者政府劳动监察本身的人员不足,因而
农民工的劳动契约存在劳动法约束机制失效和政府缺位的困境,再加上司法救济
127
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
的高成本。因而农民工的契约执行机制很多进入了地缘维权与私力救济,这些措
施所蕴涵的暴力因素又成为政府不得不行政介入行政讨薪的背景。
需要强调的是,经济学界对于农民工的契约权利受到侵害主要局限于拖欠工
资等问题,其实本文在前面对于劳动契约的概念界定表明。无论是农民工自由约
定的契约,还是在约定以前就已经存在的强制的劳动基准法,在本质上都是一个
契约的问题。因此,本文在下面所分析的现行劳动法对于劳动契约的违约责任的
设定就是指广义的劳动契约。
5.1法律激励机制的一般性分析及劳动契约违约的成本收益分

5.1.1法律激励机制的一般性分析
按照制度经济学的定义,法律作为政府按一定程序有意识创造的一系列正式
规则,也是一种制度安排形式,并且在全部制度形式中居于核心地位。制度构造
了人们在社会、政治或者经济方面发生交换的激励——约束结构,并通过这个结
构来界定人们的选择空间,约束人们之间的相互关系,从而减少不确定性和交易
费用。法律具有利导性,法律是社会利益的调节机制。法律规定的权利与义务是
双向的。一个表征利益,一个表征负担。权利以其特有的利益导向和激励机制作
用与人的行为,并且可以诱导利己动机转化为合法行为,产生有利于社会的后果。
义务也具有利导性,因为许多义务本质上意味着利益负担以及责任后果,所以它
能促使人们不做法律禁止并且最终不利于自己的事情,而履行法律规定的义务。
激励分析是现代经济学理论研究经济主体行为的一种重要分析方法,尤其适用于
研究分析经济主体的预期行为。在波斯纳看来,传统的英美法学研究主要是考察
已经发生的事件及案例,是一种“事后研究”(ex post approach),而法一经济学
主要从事的是一种“事前研究”(ex ante approach),因此,它必须注重分析随法
律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激。“对法律经济学家而言,过去只
是一种‘沉没了的’成本,他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”(波
斯纳,1973) “一项有效的法律规则,必须满足激励相容约束——也就是说,
法律的可实施性必须以个人追求效用最大化为前提,法律只能‘诱导’而不能‘强
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
制’个人行为。比如说,当一项法律规定对行为x实施惩罚时,当且仅当该法
律下X不构成个人的最优选择时,这项法律才是有效的。如果在这项法律下选
择X仍然是个人的最优行动,这项法律就是无效的。正是在这个意义上,我们
把法律理解为一种激励机制(incentive-mechanism)"(张维迎,2003)。法与经济
学的研究中,法律及各种规则可以视作为是一种调节社会利益关系的激励结构。
因此,法律的变化意味着激励结构的变化,从而导致受制度约束的人的行为的变
化,最终导致经济表现的变化。事实上,许多法学家也常常从制度经济学这个角
度界定法或者法律制度。
卡多佐认为,法律是确立的行为规则或者原则,以合乎情理的确定性证实一
种预见;卢曼认为,法律的功用就是协调人们的预期以排除偶然性;霍姆斯认为,
法律就是对法官将如何行为的成功预测(苏力,1996,P.7);韦伯认为,资本主
义生产和发展都要求法律可以理性地算计;波斯纳法律经济学分析的基础是人们
的理性预期,他认为规则的作用就在于减少信息费用和不确定性(波斯纳
1996.P58)。霍贝尔(1993,E309)认为,“法律的首要功能就是确定社会成员中
的关系,以表明社会允许什么行为,禁止什么行为",博登海默(1987,E392)
认为,“法律使人们有可能在安排自己的活动时依赖预知的行为规则,并避免由
于缺乏预见而与他人发生冲突’’。恩格斯(1995,E211)在他对法律起源所作的
功能性分析中,也提出了类似的观点。
刘世锦(1993,p.44)也认为“法律制度的功能在于使人们建立大致确定的
预期,并在这种预期指导下理性地行为,进而形成一个国家或者一个社会合理的
秩序,只是制度经济学家和法学家的高度概括。细分起来,法律制度主要通过激
励、配置、保险和约束四方面的作用,向人们提供这种旨在建立一种秩序的服务。"
同时法律制度具有约束功能,他是制度对人的机会主义倾向抑制性反映的产物。
机会主义倾向是指人们借助于不正当手段谋取自身利益的行为倾向。”(陈春光,
1996)著名法社会学家弗里德曼特别指出,“法律制度的这种约束功能所具有的
‘威慑价值’在于它的‘特另JSJJ止’和‘一般制止’。前者即惩罚,以减少或消
除被惩罚者今后再离经叛道的倾向,后者则使人们听到或者看到制裁即制裁实施
的后果,以打消可能的离经叛道的念头。法律制度的这种约束功能,通过改变离
经叛道者的成本收益结构发挥作用”(L·M·弗里德曼,1980)但是,法律的激励
浙江人学博l:学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
机制需要司法予以贯彻执行,如果执法不严或者违法不究的话,则法律的激励机
制就难以发挥,其结果可能是鼓励人们不负责任或者有了责任的不到制裁。
5.1.2劳动契约违约的成本收益分析
法律机制的激励约束作用是通过法律规范的内容设定以及执法状态来实现
的。具体来说如果法律规范对义务主体的责任设定太轻,那么法律就难以起到激
励约束的作用,而如果执法缺位或者打折的话,法律的激励约束作用就会进一步
降低。因此,如果分析当下的劳动法的法律责任设定及劳动执法的状况来说,恰
恰可以解释农民工劳动权利被侵害及用人单位的机会主义行为的。法律规范的内
容设定能够明确地告诉当事人不同情况下的义务与责任进而起到激励约束作用,
因此分析法律的激励约束作用必须从法律规范开始说起。
所谓法律规范是由国家制定或认可的,逻辑上周全的具有普遍约束力的行
为规范,它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务,并以国家强制力作为
实施的保障。规范是一种抽象的行为规则,它把各种具体事实状态和行为方式的
特点和共性概括和归纳出来,舍弃他们的具体形态,以“类行为”的方式加以描
述和规定,所以在适用范围上才具有普遍性。规范还是一种一般的行为规则,它
不针对某一特定的主体,而是针对较为广泛的主体提供的行为方案,在相同条
件下所有处于规范调整范围内的主体都必须遵守规范的规定。
法律规定直接实现着法对社会关系的调整功能,它通过规定一定的行为来
指导人们的行为,这一功能主要体现在以下两个方面。第一,它指出哪些事件或
行为是具有法律意义的,即当发生何种事件或行为时,当事人之间会产生变更
或消灭法律上的权利义务关系。第二,它指出当发生某种在法律上有意义的事实
时,当事人之间在法律上将产生什么样的权利义务关系(孙国华、朱景文,2001,
P.279.281)。一个完整的法律规范在结构上由三个要素组成,即假定,处理和
制裁。它的逻辑公式为“如果⋯则⋯否则"。假定就是法律规范中规定适用该规
范的条件和情况的那部分,只有合乎规定的条件,或出现了规定的情况才能适
用该规范。处理就是指法律规范中规定的允许做什么,禁止做什么,或者要求必
须做什么的那一部分,这是法律规范最基本的部分。一个完整的法律规范应是由
三个部分构成的、紧密联系在一起的、并且缺一不可的有机统一整体。法律规范
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
如果没有处理部分所规定的行为模式就不成为其行为规范,那么规定适用条件、
情况和后果也就毫无意义。如果只有法律规范的处理部分,若不对适用条件及情
况作出假定,那么该规定就无法适用。若不规定法律后果,就不可能保证该法的
实施。
比如,《劳动法》第72条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,
缴纳社会保险费。"此规定乃为处理,即告诉用人单位和劳动者应当缴纳社会保
险费。《劳动法》第100条规定:“用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动
行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的可以加收滞纳金。"此为制裁,这样一个
完整的包括假定、处理和制裁的法律规范就构成了。
我国劳动法不像法,关键就在于劳动法中缺乏制裁部分,从而使劳动法丧
失了作为法律规范的基础。纵观我国的劳动法,我们可以发现假定部分的内容基
本上在宪法和劳动法中得到规定,处理部分的内容在劳动法中得到规定,制裁
部分虽然在劳动法中有规定,但是作为法律规范来讲这样的规定是远远不够的,
根本没有按照假定、处理、制裁的结构来构建劳动法律体系,基本上大多数的内
容是仅有假定和处理,而没有制裁,或者制裁不足以形成威慑,正是在这个意
义讲,劳动法不像法,而像劳动政策宣言。
查阅《劳动法》及相关法律,在违法者需要承担的三类责任一行政责任、
经济责任和刑事责任中,以行政责任比重最大,经济和刑事责任都很轻,很模糊。
这就大大降低了违法者的违法成本,使法律得不到尊重。法律失效说明,违法者
可以不受法律追究的现象大量存在。①就企业违法成本收益分析的角度而言,法
经济学无疑是理想的分析工具。
法经济学理论认为,人是一种经济理性的动物,或者说“人是其理性的最大
化者”,人的行为选择过程就是一个权衡利弊的过程,隐含着一种经济学上的“成
本——收益’’计较的理性分析在内。而且一个经济理性的人,在微观经济学理论
中被认为效益最大化是每个经济主体的最高目标,“消费者的目标被假定为使效
用达到最大化;厂商则使利润最大化;政治家要使票数最大化;政府官员要使劳
动监察最大化⋯⋯"(钱弘道,2003,P.362)。这样的思想同样被法学家们运用于
法律对人的行为规制方面的分析。从早期边沁、密尔等人为代表的功利主义学派,
。梁清华.当前中国法律失灵的原因及对策[J].法学,2000(8):18-20.
13l
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
到美国芝加哥大学的诺贝尔经济学奖获得者贝克,再到当代的波斯纳为代表的法
律经济学派,他们都曾用经济学的分析工具来系统地、规范地对犯罪和刑罚作过
分析。“贝克根据自己对社会犯罪行为的长期观察,认为犯罪实际上是一种‘经
济活动’,犯罪分子有自己的‘成本’或‘收益’。犯罪分子之所以实施犯罪,是
因为他预期收益大于成本,所以犯罪是行为人在权衡各种谋利方式的成本和收益
以后作出的‘理性’选择。而犯罪则不仅取决于可能犯罪者的理性与偏好,也决
定于政策创造的经济和社会环境,包括用于警察局的支出、不同罪行的惩罚,以
及上学、就业训练计划的机会。贝克因此指出,对付违法行为的最优公共政策就
是提高违法成本,使违法‘不合算。M(何清涟,2003)“通过对上述罪犯的犯罪
决策的含义的分析,我们可以看出,它是建立在两个基本的假设的前提下的:其
一,犯罪人是理性人。其二,犯罪人在决策时一定会进行其犯罪成本、刑罚成本
与犯罪‘效益’核算的,并且追求其成本最小化,而犯罪‘效益’最大化的。"(陈
正云,1997,P.29)

自1994年《劳动法》颁布后,中国政府逐渐建立起了一套劳动法律体系。
尽管这套法律在设立最低劳动标准,规范劳动法律执行和监督等方面发挥了积极
的作用,但其存在的各种缺陷也是不应否定的。2004年1月23日,《京华时报》
以“北京7项收入不计最低工资,停工也要付生活费"为题发表一条新闻,该报
道称,在北京市政府新颁布的《工资支付规定》中,规定企业不得将劳动者在高
温、低温、井下、有毒有害等条件下工作的津贴、在节假日加班的工资等7项收
入计入最低工资;在企业停工期间也要向劳动者支付生活费。实际上,在劳动部
1993年11月24日颁布的<企业最低工资支付规定》中,这些内容已经有了规
定。一个地方性法规对这一问题的重申等于间接地表示,原有的劳动法律已经失
效了。
此外,“欠薪问题的解决没有通过劳动法的渠道,而是通过党委和政府的政
策来解决的,劳动法仅仅是一个次要的角色。欠薪问题的出现和解决都有力地说
明了劳动法的局限与不足:劳动法的存在并没有有效地对社会中的劳动现象和问
题进行调整和控制,也未能积极回应社会中的实际的劳动法难题,这直接造成了
劳动法和现实的疏离和脱节,使其常常成为法条世界中的技术架构。一(李文涛
2005)
132
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
原劳动法的立法内容不明确或者处罚太轻,是劳动法失效的重要原因。而新
《劳动合同法》的修改则恰恰是对这一状况的匡正。
5.2.现有的法律设定与农民工劳动契约执行现状及新劳动合同
法的修改
5.2.1现有《劳动法》关于劳动合同的法律设定及现实状况
(1)劳动合同的签订的法律规定及解读
■第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务
的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
第十八条下列劳动合同无效:
(一)违反法律、行政法规的劳动合同;
(--)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
第九十七条由于用人单位的原因订立的无效合同,对劳动者造成损害的,应当
承担赔偿责任。
第九十八条用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳
动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
■对上述法律条文的解读:如第16条规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同",
但没有规定不签订劳动合同的雇主应承担何种违法责任。只是在第98条规定由
劳动行政机关“责令改正一,即一旦劳动行政部门发现雇主不与工人订立劳动合
同,除了要求补签之外,并不能再追究雇主的违法责任。
第18条规定了无效劳动合同,但在第97条关于无效劳动合同的“法律责任一
规定:“由于用人单位的原因订立的无效合同对劳动者造成损害的,应当承担赔
偿责任"。从有无法律后果的角度来看,应当说在处理无效劳动合同这个问题上,
是有制裁规定的,但实际上由于没有进一步规定损害和赔偿责任的内涵,在实
际处理劳动合同无效时并不容易确定什么是用人单位的原因,什么是劳动者的
损害以及这个损害有多大程度,用人单位在什么范围承担责任,这样就导致无
法适用法律,所以根本达不到制裁用人单位的目的。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
第26条规定了用人单位解除合同的条件,第27条规定了特定情况下的裁员,
第28条规定了解除合同的补偿,第29条规定了用人单位不得解除合同的情景。关
于用人单位违法解除劳动合同的制裁问题,在该法第九十八条中,只是简单规定
了“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同
的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"而
“承担赔偿责任"的前提则被设定为“对劳动者造成损害",至于如何定义“造
成损害",法律则没有明确规定。在私营企业“家天下一的环境中,一些雇主正
是利用这个法律缺陷,拒绝与农民工签订劳动合同。这样,他们就可以随便恶意
盘剥农民工,一旦发生工资拖欠、工伤赔偿等劳资争议,因农民工无法提供正式
的书面证据,这些雇主便可以轻易减轻甚至完全逃避法律责任。据何斌、张杨
(2004)研究,在广州、深圳、东莞、中山、珠海、佛山等地调查发现,70%的
农民工没有签订劳动合同。有过半的“三资"企业与64.4%的私营企业存在拖欠
工人工资、克扣拒发工资现象。
(2)劳动合同签订的低比率与低质量
据浙江省工商局和浙江省劳动保障厅提供的资料显示,2003年浙江省私营企
业的就业人数是484万,而非公有制企业的劳动合同签订率仅为40%。按照40%的
比例计算,多数私营企业的工人成为地下工人’’。据杭州市总工会对60家私营企
业的调查统计,1700多名女职工中只有59.3%与企业签订劳动合同,且合同期多为
半年或一年。又据笔者在瑞安九里工业区调查得知,该工业区内全部是民营企业。
这些企业通常只与管理、技术人员签订合同,不与一线工人签订合同,而且合同中
除了涉及职工工资外,对职工的迟到、早退、偷懒进行重罚,以及对职工提早解约
扣留押金和没收最初两个月工资,且毫无涉及社保、工伤、医疗方面的保障规定。
劳动合同签订率及劳动合同质量均令人堪忧。劳动合同签订率较低,意味着多数
民工在打工过程中,失去了法律认定的主体地位,一旦劳资双方发生冲突,劳动者
权益将无法得到维护(已有许多这方面的案例)。
据劳动部门统计(参看表5.1),2006年末,浙江省全省职工总人数为1106.1
万人,其中签订劳动合同的职工人数为984.6万人,劳动合同签订率达到89%,
比2005年提高了4个百分点。其中,全部农民工的劳动合同签订率为86.3%,
而建筑业农民工的劳动合同签订率只有72.6%,低于全省平均水平16.4个百分
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
点。
表5.1浙江省2006年企业签订劳动合同情况
职工总数
劳动合同签订情况
项目(万人) 签订人数签订率
(万人) (%)
国有企业
51 49.63 97.4
全部民工
633 546.10 86.3
建筑农民
138 99.92 72.6

总计1106 984.60 89.O
资料米源:浙江省劳动和社会保障厅
从以上这些数据看,浙江省的劳动合同制度实施情况相对较好。但实际上浙
江省的劳动合同签订率可能要低于上述统计数据。据浙江大学LEPP研究中心‘‘和
谐劳动关系"课题组的调查,3749份有效问卷中,签订劳动合同的职工人数为
2875人,职工劳动合同签订率仅为76.7%,远低于统计部门89%的数据,而且
这些被调查职工绝大多数还是在建立了工会组织的平均规模相对偏大的企业工
作。特别是农民工的劳动合同签订率,远没有统计显示的那么乐观。比如在访谈
调查中,某大型企业集团(有2000余名职工)的副总就透露该企业的近千名外
来务工人员全都没有签订劳动合同,而一些在私营企业工作的外来务工人员也反
映其周围的农民工基本上都没有签订劳动合同。另据浙江省总工会的调查,10
人以下私营企业中,未签劳动合同的达70%,建筑行业80%的民工没有签订劳
动合同。
此外,从问卷调查和访谈调查的结果看,劳动者即便签订了劳动合同,其劳
动权益也有可能无法得以保障。一是签订劳动合同的程序不规范:①他人代签劳
动合同(10人以下私营企业中,劳动合同不是本人签订的达67%);②企业不向
劳动者告知劳动合同的具体内容(据省总工会的调查,劳动合同签订者中有14
%的员工未看过劳动合同);③强迫劳动者签订不公正的格式合同,名为劳动合
同,实为“职工守则"。二是劳动合同短期化现象普遍,劳动合同起不到稳定劳
动关系的作用。据课题组的调查,在签订劳动合同的职工中约有43.2%的职工签
订的是1年的短期劳动合同。另据省总工会的调查,劳动合同5年期以下的占
95%以上。三是劳动合同形式化,有相当比例的用人单位不履行劳动合同。
中国人民大学中国社会保障研究中心的调查表明,将近40%的农民工没有
与用工单位签订劳动合同;少数企业的试用期限达到半年,甚至半年以上;在招
13S
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
收农民工的企业中,超过1/4的用人单位收取押金。20%的农民工在最近的半年
里有过被欠薪的经历。只有不到40%的企业或单位提供必要的劳动保护,女性在
怀孕期能得到特殊保护的也只有40%。据劳动和社会保障部2004年对40个城市的
抽样调查,农民工劳动合同的签订率仅为12.5%(中国农民工总报告课题组
2006)。
5.2.2工资拖欠的法律责任及拖欠困境
(1)现有的立法的规定及解读
■《中华人民共和国劳动法》第五十条明确规定:“工资应当以货币形式按月支
付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。"第九十一条规定:“用
人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者
的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金:(一)克扣或者无故拖欠劳动
者工资的;(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(三)低于当地最低
工资标准支付劳动者工资的;(四)解除劳动合同后,未依照本法规定给予劳动
者经济补偿的。" 《(中华人民共和国劳动法)行政处罚办法》还规定,“对用人
单位有克扣或者无故拖欠劳动者工资的等问题的,劳动行政部门要责令其支付劳
动者的工资报酬、经济补偿,并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿
总和的一至五倍支付劳动者赔偿金。’’《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第
三条的规定,经济补偿的数额按相当于工资报酬的25%的比例支付。
■对上述法律条文的解读:第一,《劳动法》和其他官方文件没有明确定义什么
是“无故拖欠"。事实上,雇主总是能够提出无数的拖欠“理由一来。第二,法
规没有指明经济补偿应当在何种情况下支付给工人。2004年春节前夕,在全国
开展的拖欠工资大追讨活动中,媒体报导只是说大批农民工拿到被拖欠的工资,
但却没有一则报导提到农民工还获得了经济补偿。第三,法律和行政规章缺少对
拖欠者的严厉惩罚措施。所谓“由劳动行政部门责令支付劳动者工资’’对拖欠者
并无惩罚的含义。而“20%的经济补偿”的拖欠惩罚代价,比起农民工因工资被
拖欠而造成的损失简直不值一提。为追讨被欠工资,无数农民工在工作结束后无
法回家,在饥寒交迫中等待、奔波几个月,甚至数年。他们精神上和经济上的巨
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
大损失却得不到任何赔偿。①
(2)拖欠工资的现状与困境
2003年11月24日,新华社的一则电讯引用了全总的资料,指出全国的农民工
被拖欠的工资估计在1000亿元左右。来自劳动和社会保障部的资料显示,拖欠工
资主要发生在建筑施工企业和餐饮服务等企业,其中建筑施工企业占拖欠农民工
工资案件的70%。@如果按照全总估算的9400万进城务工人员计算,农民工人均
被拖欠的工资达至uJl000多元。如果按月工资500元计算,农民工一年中便有两个
月拿不到工资。
据郑功成、黄黎若莲(2006)的调查:即使在政府三令五申地强调不能拖欠
农民工工资的情形下,仍然有11.5%的农民工在过去半年里有过一次被拖欠工资
的经历,有4.3%和6.4%的农民工有过两次或三次以上的工资拖欠经历。就拖欠金
额而言,在最近一次被拖欠事件中,有46.5%的人拖欠金额在500元以,31.3%的
人被拖欠工资501"--1 000元,12.8%的人被拖欠工资1 000"2 000元,9.9%的人
被拖欠工资在2 000元以上。有17.9%的农民工反映“工资被拖欠和克扣”是他们
遇到的最大困难。
《杭州年鉴))2004资料显示,2003年杭州地区共处理劳动突发事件206件,追发
工资4109万元;据劳动部门统计,2003年第3季度,浙江省有370万名外来民工,
其中有近60%的人反映其工资被拖欠。2003年劳动保障部门就为全省24.8万名劳
动者追回被拖欠工资2.3亿元。另据一项浙江900多家企业调查显示,农民工人均
被拖欠工资1000元以上。2006年度浙江省累计拖欠职工工资4.1亿元(涉及农民
工1.8亿元),涉及企业3.2万户,涉及职工人数25.4万人(涉及农民工10.8万人),
占职工总人数的2.3%。工资问题已经成为浙江省劳资矛盾中最为突出的问题。
此外,劳动分配率过低、工资差距持续扩大、同工不同酬等现象也无丝毫改
善的迹象。
o有关报导,见,芦伟坤:。大雪寒风中27名民工盼工钱,12个人只有3张床”,‘黑龙江日报》,转
自“千龙网”(http://唧.qianlong.corn),2004年1月29日,2004年1月29日;“血汗钱被拖欠,
沈阳百多名民IiTt寒交迫有家难回”,‘辽沈晚报>,2001年12月10日。转自,。中国网”
(http://mm.china.COE.on).
圆郑斯林:“劳保部将严查拖欠农民工工资行为”,。新华网”,2003年4月11日。转自,“中国网”
(http://vrww.china.org.cn)。
浙江大学博:L学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
5.2.3很低的工资水平
表5.2外出务T的土要目的重要度顺序
外出务
想得在老家为了学想出来想寻找发想在城里没有明
其他合计
工主要
到更没有活习技术见见世展机会、生活、居确的目
多的可干面、增实现自我住的
目标
收入长见识价值
人数663 118 253 256 446 57 24 25 1482
百分比36% 6.41% 13.73% 13.87% 24.22% 3.1% 1.28% 1.38% 1 00%
资料来源g本次农民上调研资料整理而得
就目前农民TJ'I,出打工的主要目的来说,还主要是以经济收入为主。上面的
统计可以说明这个问题。近几年来,浙江省职工的最低工资逐年增加,杭州市2004
年规定最低工资标准是620元人月,明显低于国际公允的工资水平。针对浙江省经
济体制改革情况和经济发展特点,这一最低工资标准仍然是可以接受的水平。但
是,在实际中出现的问题是,不少民营企业以最低工资标准为参考来确定职工的
一般工资水平加上拖欠、克扣、延时等因素,使实际中的最低工资水平更低。据
浙江省统计局农调队对宁波、湖州、金华、台州四市市区范围内外来民工的专项
调查,外来民工的月平均工资为761元,1000元以下月收入的民工占总数的7伊一
80%左右。据笔者在瑞安某公司调查,发现职工每天工作8.5个小时以上。其中质
量检测人员的工资为1.8元/小时,以一个月工作28天,每天工作8.5个小时计,该职
工一个月的工资只有428.4元,离温州规定的最低工资611(元人月)差距较大。由
于公司中午休息时间太短,大多数外来职工选择在公司食堂就餐,饭价是2.5元/
顿这样一个月除吃饭外,该职工只剩下260元左右。一线人员通常是外来民工,他
们还得用剩下的钱交房租水电费、子女教育费等,生活艰苦程度可想而知民营企
业的民工工资水平视行业不同而异,如有的商业餐饮业和建筑业民工工资最低仅
在500元/人月左右或以下。
中国农民工问题总报告课题组(2006)的研究也表明:农民工工资水平普
遍低下,欠薪现象依然存在。各地的最低工资标准普遍偏低,且标准调整缓慢.一
些企业主往往也把最低工资标准当作实际支付给农民工的工资标准。农民工工资
水平与物价和生活消费水平的提高不成比例,与社会平均工资的差距不断扩大。
138
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
据湖南、四川和河南三省的抽样调查,农民工月实际劳动时问超过城镇职工的50
%,但月平均收入不到城镇职工平均工瓷的60Vo,实际劳动小时工资只相当于城
镇职工的l/4。据调查,沿海有的地区农民工工资过去十年年均提高不到10元
钱。扣除物价上涨因素实际上是负增长。有关研究成果表明,中国制造业工人的
工资成本,仅相当于一些发达国家的l/10甚至l/20,而在制造业中农民工的工
资水平比这个比例还要低得多。2亿左右农民工的低工资,导致在国民财富分配
中,劳动收入与财政收入、投资收益相比,所占份额明显偏低。据劳动和社会保
障部的调查,近年来工资占GDP}g例不断下降,1989年是16%,2003年则下降到
12%。
郑功成、黄黎若莲(2006)的调查显示:农民工的月收入低于500元的占11.6
%,500"--800元的占31%,800----1 200元的占31.9%,l 200一.-1 500元的占13.6%,在
l 500元以上的占1 1.9%。在农民工的劳动报酬方面,还显现出一些值得关注的特
色:男性农民工的收入高于女性,收入水平与受教育程度呈正相关关系,与年龄大
小呈负相关关系,有组织的劳务输出获得的收入明显高于亲友介绍及自己寻找工
作者,而参与本村包工队的农民工收入最低。与正常的逻辑相反,日工作时间越长,
收入水平在500元以下的比例反而越高,这意味着劳动强度大的职位的工资往往
也较低。加班是农民工就业期间的经常性现象。49.9%的被调查者反映按照现行
的劳动定额需要加班加点才能完成任务,而其中有43.7%的人不能在延长工时或
节假日加班的时候拿到加班报酬。“三资’’企业需要加班的比例最高,其次是股
份制企业和私营企业,最后是公有制单位;私人企业与个体企业拿不到加班工资
的情形最为突出。
5.2.4盘超负荷一的工作时间
(1)法律规定与解读
一第九十条用人单位违反本法规定,延长劳动者工作时间的,由劳动行政部门
’给予警告,责令改正,并可以处以罚款。
一对上述法律条文的解读:从上述规定的处罚措施来看,处罚措施很轻,只是“给
予警告,责令改正’’,并且是“可以处以罚款一,其言下之意就是可以罚款,也
可以不罚款。这样的话,即使是官商勾结真的存在,也可以找到推脱的借口。因
139
¨台转型j∞啦RT劳动契约执行机制oo权益侏护
为沈律规定就是可以罚款也uJ以币罚款。而普遍存在的农民J二“超负荷”工作也
证明了返~法律条文的无效。
(2)农民工超负荷工作的现状
据2004年暑期浙江工商大学的项调查显示,城市民工的工作时间在8小时
的只占】4 86%,在810小时的占29 47%,在124"时以上的占1 5 45%;民工没有取休
自.H的占56 33%。据笔者在瑞安嗣查了解.瑞安的许多纺织企业中,职J~天工作
12小时足极为普遍的事.往某此地F纺织丁厂,工人每天休息的时间不足三个小
时。民丁工作时口J长却很少有加班工资。例如2004年,浙江省总工会女职工委员
会深入湖州、’澳、东刚、义鸟等地的158家企业(公有制企业和非公有制企业各
79家),埘4./7多名史职工进行调盘。被调查的企业女职工中,3418%的非公有制企
业和12 66%的公有制企业工作超时,有的企业一天工作时fBJ长达14 16d、时,且绝
大多数企№未按规定计发加班j二资。再如温州的一些眼镜、打火机生产企业不按
规定支付加班工资.甚至压低计什单价。工作时间长且无加班报酬(或变相无加班
报酬)的情况在电器、制革、皮塑、成衣、编织、建筑等劳动密集型企业较为严
重。
H 5 1 2006年员T每月T怍天数
劳动法枷定每天丁作8小时,每个月_L作21 5天,但从图5 1分析中我们可以
看出,员I每个月工作在22天眦内的只有6%,而每个月几乎没有什么休息R的
竟然己经高大26%,这与劳动法是完全违背的。据国家统计局2004年所作的典型
调煎,农民工rf工作时间11个小时.每月工作时问超过26天。76%的农民工在节
似¨加班未享受过加班_[资。有些企业甚至通过扣留部分工资做押会,强迫农民
工加班加点。
浙江火学博.{j学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
根据郑功成、黄黎若莲(2006)的调查显示:只有39.15%的农民工平均每
天的劳动时间为8小时,30.2%的农民工劳动时间在9----lOdx时,14%的农民工需
要工作1l~12d,时,10%的农民工每天工作时间在12d,时以上,还有6.3%的农民
工工作时间有长有短。劳动法规定劳动者每周至少休息一天,但调查显示,52.7%
的农民工月休息时间在4天以下,其中有22.6%的农民工根本没有休息过一天。就
法定节假日而,21.4%的被调查者从未休息过,25.8%的农民工休息天数在5天以
下,23.7%为6---10天,29.1%休息天数在10天以上,农民工普遍反映“工作太辛
苦”。超过11 3的农民工延长工时或在节假日工作不能得到更高报酬。
5.2.5社会保障参保率比较低
(1)法律规定与解读
■第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴
纳,逾期不缴的,可以加收滞纳金。
■对上述法律条文的解读从上述法律条文来看,用人单位“无故”不缴纳社会
保险费的,由劳动行政部门责令限期缴纳,而且面临的处罚措施也是“可以加收
滞纳金”。从实际情况来看,用人单位总能找到不缴纳社会保险费的理由,这样
这条法律规范就难以约束到用人单位的行为。
(2)农民工社会保险参保情况调查分析
无论是从国家的相关规定还是从浙江省目前正在实施的基本养老保险制度、
基本医疗保险制度、失业保险、工伤保险、生育保险制度的相关制度规定来看,
社会保险的五个项目都是以形成劳动关系为参保依据,并没有按照户籍来区分参
保对象。
但据2003年3季度资料显示,全省民营企业的社会保障参保率仅为40%。至
2004年10月底,宁波奉化市私营企业从业人员的养老保险参保率仅为27%,全省
许多县区低于这个水平。社会保障参保率较低,意味着多数民工一旦失去工作、
一旦发生工伤事故、·旦丧失劳动能力,他们的生活将无法得到保障。
在本次1842位被调查的对象中,没有参加保险的农民工有676人,占36.7%;
不知道是否参加的有256人,占13.9%;知道参加保险的有743人,占40.3%;
没有选择的有167人,占9.1%。在参加保险的人当中,参加商业保险的有143
141
浙江大学博:t学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
人,占17.0%,参加社会保险的有687人,占81.8%,两者都参加的有10人,
占1.2%,参加保险的农民工总计840人,这里与前面的数据(743人)有出入,
是由于前面调查数据缺失值达167人所致。因此,经过修正,在被调查者中,参
加社会保险的农民工占被调查者总数的37.3%。
(3)农民工社会保险退保情况及原因分析
不仅参加社会保险的农民工只是少数,即使已经参加的农民工退保的比例也
比较高,截止2005年末,杭州市参加职工基本养老保险的外来务工人员18.77万
人,杭州市区有外来务工人员100万。杭州市社保部门的工作人员坦言,“扩面一
提高了杭州市职工基本养老保险基金的支付能力。但是,2004年,杭州市“退保’’
的外来务工人员是1.21万人,2005年达到1.86万人。所以,农民工实际上受社会
保险制度保障的程度很低。
由于受到传统二元经济的影响,在传统计划经济时期,社会保险只是部分
城镇人口的特权:向市场经济转型后,社会保险的覆盖面有所扩大,但是,长期
形成的观念并没有消除。对于城镇人口而言,享受社会保障是他们本来拥有权利
的继续延续,对农民工来说则是努力争取获得这样的权利,无论是对企业还是对
地方政府,城镇人口的影响力都要更大一些。政府全力解决城镇下岗失业及城镇
最低生活保障问题,对同是就业困难群体的城镇下岗、失业人员采取了各种就业
扶持政策,通过发放社会保险补贴来保障他们的享受社会保障的合法权益,对农
民工社会保障问题的重视程度远远不及城镇人口,更不用说有什么针对性的措施
了,所以,作为外来人口的农民工只有打工的权利而没有享受社会保障的权利。
此外,由于由于养老金不能异地转移,很多外来务工者不知道自己会在当地
工作多久,对缴纳养老金并不积极,甚至愿意不交而多领一些补偿工资。在医疗
保险方面有些工人倾向于回乡就医,他们感到浙江地区的医疗费用比较高,回乡
就医花费比较少。这样就不愿意参加公司的医疗保险而选择家乡的医疗保险方
式。
(4)全国性的统计
中国农民工问题总报告课题组(2006)的研究也表明:由于现行的城镇社会
保障制度安排,以及城市政府和企业的认识差距等因素,绝大多数农民工享受不
到基本的社会保障。一是工伤保险参保率低,伤残医治赔偿困难。工伤保险是目
142
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
前惟一对农民工没有制度和政策障碍的保障项目。但据农业部2005年快速调查,
目前农民工工伤保险的参保率仅为12.9%。农民工面临巨大劳动安全风险。许多
农民工发生工伤事故得不到及时的冶疗和经济赔偿,拖着伤残的身体回到原籍,
成为农村新的贫困户。二是医疗、养老保险空缺,后顾之忧难以解决。劳动和社
会保障部调查表明.农民工医疗保险的参保率为10%左右,养老保险的参保率为
15%左右。而基本养老保险由于不能跨地区转移。一些地方已参保的农民工也纷
纷退保。例如,东莞市2004年农民工退保40万人次,平均参保时间仅7个月。农
民工虽然眼下吃“青春饭"、养老问题不尖锐,但却把沉重的包袱留给了几十年
后的政府、社会和家庭。农民工生病时.由于无法承担城市高额的医疗费用.只
能硬挺,或者到游医和其他私人诊所看病,因病重新返贫问题突出。
5.2.6工作环境差且无基本的劳保条件
(’1)法律规定及解读
■第九十二条用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未
向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的,由劳动行政部门或者有
关部门责令改正,可以处以罚款;情节严重的,提请县级以上人民政府决定责令
停产整顿;对事故隐患不采取措施,致使发生重大事故,造成劳动者生命和财产
损失的,对责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。
■对上述法律条文的解读:从上述法律条文的规定来看,劳动行政部门或者有关
部门的处罚措施主要是“责令改正,可以处以罚款”;情节严重的,提请县级以
上人民政府决定停产整顿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。但从现实的情况来
看,劳动行政部门所采取的一般措施主要是责令改正,而罚款和停产整顿的很少,
追究企业主刑事责任的就更少了,因而劳动安全保护的严峻态势不容忽视。
(2)浙江省的劳动保护困境
由于工作环境差,各类伤亡事故累累发生。2002年,浙江省工矿企业事故中,
非公有制经济企业共发生事故704起,占全省工矿企业事故总数的89.3%;死亡694
人,占总数的89.7%;重伤180人,占总数的90.O%;直接经济损失9491.4万元,占总
数的90.7%。2003年第1季度,浙江省私营、股份制企业事故比例继续增大。.在工
矿企业事故中,私营和股份制企业发生事故127起,死亡135人,占总数的72.2%和
143
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
71.4%,比上年同期的47.5%和51.20/,分别上升7"24.7和20.2个百分点。民营企业工
作环境差,安全生产问题严重,如设备简陋或老化、有毒化学品、火灾隐患、场所
窄小、无安全生产装备等等,多易发生爆炸、火灾、肢体外伤、职业病等。如永
康仅在工商部门注册的五金企业就有7000多家,一年的产值达几百亿元,占当地
工业总产值的90%,从业人员20多万人,大多数是来自贫困地区的农民工,2002年
被各大媒体争相报道“五金之乡永康每年千例断指’’事件,后来当地政府开展专
项整治,2003年发生冲压行业断指事故198起,比上年冲压行业断指事件减少了
39%。另据宁波市卫生局公布的一项专题调查结果表明,2004年宁波市有蔺草企
业361家⋯⋯这次调查涉及171家企业,监测作业场所粉尘作业点1007个,合格210
个,上岗前体检和定期体检已达100%,但离岗体检率只有31.020/,,171家企业完成
职业健康检查9129人,患有尘肺病的有163人。民营企业不仅工作环境差,而且无
基本的劳保条件。在劳动工作过程中,一般不会提供什么物质的或时间的或精神
的劳保享受。特别是发生了工伤事故或职业病,由于赔付难,使得事故受害者以后
的生活更加艰难。如2004年11月,重庆农妇熊德明到温州为患矽肺病的老乡讨赔
无功而返。在民营企业工作的妇女,其劳保状态也令人担忧。
据2004年浙江省总工会女职工委员会深入湖州、兰溪、东阳、义乌等地对4
万多名女职工的调查显示,一是年龄歧视较普遍,招收女职工年龄限制在18~22岁
之间,签订劳动合同时规避孕期、产期、哺乳期:二是违反政策安排怀孕或哺乳女
职工加班加点、从事夜班劳动,公有制企业和非公企业分别在5%和10%以上。没
按规定享受90天产假待遇的,分别占10.23%和25.37%。至于产假工资不到应发数
50%的,公有制企业和非公企业分别占2.6%和26.79%:三是生育费用难报销,有
24.58%的企业对女职工的产前检查费用不予报销,有37.74%的企业对女职工生
育费用只报销50%以下或全部不报。
(3)全国性的劳动基准情况
根据郑功成、黄黎若莲(2006)的调查显示,56.5%的农民工从未接受过劳
动安全卫生教育,只有60.6%的人表示所在单位提供了必要的劳动保护用品,仅
有47.2%的农民工反映所在单位能够定期进行健康检查,48.3%的人反映本单位
女性农民工在孕期不能得到法律规定的特殊保护。本次调查样本中有38名未成年
工,其中有5人从事危险或有毒有害工作,24人未得到过健康检查,表明劳动法中
144
浙江大学博.卜学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
规定的对未成年工的保护并未落实。在社会保险方面,农民工普遍存在着养老、
工伤、疾病医疗等方面的后顾之忧,只有22.5%的人在打工单位参加了基本养老
保险,23.4%的人在打工单位参加了医疗保险,40.6%的人参加了工伤保险。此外
再无其他社会保障。一般来说,契约是当事人在地位平等、意志自由的前提下,
各方为改进自己的经济状况而在交易过程中确立的一种权利流转关系,签订契
约应遵从平等性原则,在契约当事人地位对等的情况下进行。在我国当前的劳动
力市场中,劳动力数量供大于求,而且在劳动力的供给中,占有较大份额同时
也是无特殊技能的劳动者竞争力不强,厂商选择这一部分劳动力的空间较大,
有可能提出较苛刻的条款,而劳动者在签订契约时与厂商讨价还价的力量弱小,
契约双方的地位不对等,劳动者处于弱势地位。例如,某些企业主将“试用期”
当作企业用工的“防空洞",掠夺劳动者的一部分合法收入; 企业可以自行解
雇职工,契约只是约束劳动者而不能约束企业; 在不加薪的条件下,将每周工
作5日改为6同等:有些雇主让劳动者签订“生死不管’’合同,强令职工冒险作业,
致使重大特大伤亡事故频发,仅1997年我国就有17588名职工在企业的生产事故
中丧生。由此可见,侵犯劳权的现象已经严重到何等程度!
中国农民工问题总报告课题组(2006)的研究也表明:农民工劳动安全卫生
条件较差,往往缺乏最基本的劳动保护。农民工拿着最低的工资.却干着最重、
最苦、最脏、最累、最危险的活,他们集中在劳动密集型产业和劳动环境差、危
险性高的劳动岗位,尤其是城里人不愿干的建筑施工作业、井下采掘、有毒有害、
餐饮服务、环卫诸洁等工作。而且,许多企业使用缺乏防护措施的旧机器,噪音、
粉尘、有毒气体严重超标,又不配备必需的安全防护设施和劳保用品,对农民工
不进行要的安全培训,致使其发生职业病和工伤事故的比例高。据国家安全生
产监督管理局统计,全国每年因工伤致残人员近70万。其中农民工占大多数。农
民工从业人数较高的商炭生产企业,每年因事故死亡6000多人。工伤和职业病已
经成为一个重大的公共卫生问题和社会问题。
上面的分析表明,现有的劳动法律的责任设定不足以制约企业的机会主义行
为,而这个恰恰是本次新劳动合同法的修改动因。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民.T劳动契约执行机制与权益保护
5.2.7对新《劳动合同法》修改的法经济学解读
原有的劳动法对于劳动法违法责任的设定不明确、不具体、惩罚太轻,对于
政府的授权性规定太多导致企业主的机会主义的理性预期:即现有的法律责任设
定不足以约束企业主的机会主义行为,因而形成新劳动合同法的修改动因。
(1)新劳动合同合同法对于合同的签订形式、签订的期限做了明确的规定,对
于企业没有与劳动者签订劳动合同的,规定了明确的和较重的处罚措施。
■第十条建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立
书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报
酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集
体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面
劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无
固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
●解读对劳动合同的修改来看至少有以下三个方面的变化:①新《劳动合同法》
第十条除了首先要求劳资双方应当订立劳动合同外,而且对订立劳动合同的形式
做了明确的规定,即“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”,因为书面劳动
合同不仅便于劳动行政机关对于劳动关系的监管及对于劳动者的权益维护,而且
在劳资双方发生劳动争议时便于举证。其次,明确规定了明确的订立劳动合同的
期限,即“应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同";②对于用人单位不
与劳动者签订劳动合同的,规定了明确的法律责任,即“用人单位自用工之日起
超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二
倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自
应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。"这样的规
定和过去的由劳动行政机关的“责令改正一相比,处罚措施明显的加重;③对于
没有签订劳动合同的劳动者,规定了有利于劳动者的规定:“用人单位未在用工
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者
的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定
的,实行同工同酬。"
(2)增加了对于劳动者工资权益的救济措施
■第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支
付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申
请支付令,人民法院应当依法发出支付令。
■解读督促程序,又称债务催偿程序,是指人民法院根据债权人的请求,向债
务人发布支付令,督促债务人于一定期限内履行给付金钱或有价证券的义务,债
务人在法定期限内未提出书面异议,又未履行债务,债权人根据支付令向人民法
院申请强制执行的特别程序。具体来说,督促程序的适用范围和适用条件如下:
根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第189条以及《最
高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称
《意见》)第215条之规定,督促程序适用于债权人请求债务人给付金钱、有价证
券的案件。也就是说,督促程序仅适用于债权人请求债务人给付金钱、有价证券
的给付之诉。“如果债权人请求债务人给付的不是金钱、有价证券,那么就不能
适用督促程序;如果不是给付之诉,而是确认或者形成之诉,也不能适用督促程
序"。除此以外,《民诉法》还规定督促程序的适用必须符合以下条件:“(一)
债权人与债务人没有其他债务纠纷的;(二)支付能够送达债务人的"。而《意
见》将上述第一项条件进一步解释为“债权人没有对待给付义务’’。
从上面的规定来看,农民工与用人单位的工资纠纷属于“给付金钱"之诉,
只要农民工与用人单位没有其他债务纠纷而且支付令能够送达债务人的,那么就
可以使用支付令,这样就给农民工提供了一条救济途径。当然,支付令也有其局
限性的,即我国民事诉讼法第191条规定“债务人应当自收到支付令之日起15日
内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。’’只要债务人提出了“书面异议,
那么支付令也就失效了,因而其保护劳动者的作用就降低了。
147
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
(3)明确了欠薪的惩罚标准,同时用“责令改正一替换了原来的“可以责令改
正一明显提高了欠薪的法律成本
■第八十五条用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动
报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差
额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以
下的标准向劳动者加付赔偿金:
(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
(--)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(三)安排加班不支付加班费的;
(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
■解读对于逾期不支付的,从过去的“可以责令支付赔偿金一修改为“责令用
人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿
金"。这样的法律条文对于保护农民工的权益更为明确,即首先是可以获得“应
付金额百分之五十以上百分之一百以下的"的赔偿金;其次是对于农民工的这个
权益明确规定劳动行政部门责令用人单位支付,克服了以前的“可以责令支付赔
偿金’’实际上根本没有赔偿金的困境,既没有切实保护农民工的合法权益,也难
以起到对企业主的威慑作用。
5.3无官商勾结与非对称信息条件下劳动监察博弈分析
5.3.1劳动监察博弈模型的建立与均衡解
在劳动监察管理中,劳动监察机关与管理人二者实际上是处于信息非对称的
状况,劳动监察机关并不能及时、准确而完全了解企业的实际收入和行为,按照标
准的委托——代理分析范式,劳动监察机关作为委托人,而企业作为代理人,代
理人了解自己的行为,而委托人只能观测到代理人的行动,因此,信息是非对称
的。为了理解劳动监察管理中的某些缺陷,让我们构造一个简单的博弈模型(以
劳动监察机关对欠薪的监察为例)。假设只有两个参与人,劳动监察机关和企业。
假设检查成本为c,欠薪数额为为a,罚款数为f,且c<a+f。假设劳动监察机关
的纯战略是选择检查或不不检查。在没有官商勾结的情况下,政府作为农民工的
浙江大学博:}学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
代理人与农民工的利益是统一的。因此,在下面的模型分析中,我们就把政府劳
动监察所追逃的欠薪a以及对欠薪企业的罚款觎为劳动监察本身的收入。
表5.3非对称信息下的劳动监察
企业
检查
劳动监察机关
不检查
欠薪不欠薪
a.c+f .a.f a—C -a
O 0 a -fl
根据上述模型假设,不存在纯战略纳什均衡。下面求解其混合战略纳什均衡。
假设劳动监察机关的混合战略为o。=(0,1—0),即劳动监察机关以0的概率选
择检查,1一目的概率选择不检查。假设企业的混合战略为o:=(丫,1-丫),即
企业以丫的概率选择欠薪,1 1的概率选择不欠薪。
那么,劳动监察机关的期望效用函数为:
U=(al,C2)=0【(a—c+fh+(fl—c)(1-丫)】+(1-0)【or+fl(1一丫)】20(a7+fy-c)+
fl一研(1)
对上述效用函数关于椤求导数,得到劳动监察机关最优化的一阶条件为?
历Ou 2矿fy。c 2o(2)解得:丫k÷(3)
为了求出劳动监察机关的混合战略纳什均衡,我们需求出企业的最优化问题。而
企业的期望效用函数为:
V(ol,02)呷【0(-fl-f)+(1-0)0】+(1-丫)【0(-a)+(1-O)(-a)】1(a-aO-fo)一a
(4)
对(4)式关于T求导数,得到企业的最优化一阶条件为:
雾-a-a。棚-o(5).兰理得川0 2南a (6)
dy 一十.,
那么,实现混合战略纳什均衡时,劳动监察机关的期望收益为:
V(al'02)-a。南
149
浙江大学博J:学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
综上所述,混合战略纳什均衡是:0·=—与Y幸=—毛。即劳动监察机关以
a+, 口+,
—岛的概率检查,企业以—毛的概率选择欠薪。或者说,在企业中,有÷比
a+} a+f a+t
例的人选择欠薪,1一÷比例的人选择不欠薪;劳动监察机关随机地检查
口+,
三比例的企业的工资支付情况。
口+,
5.3.2劳动监察管理博弈模型均衡结果分析
因为劳动监察管理博弈模型只考虑两种参与人,即劳动监察机关和企业,
下面我们从这两方面加以分析研究。
■劳动监察机关提高检查概率与人手不足的困境及加大欠薪惩罚的寓意
混合战略纳什均衡表明,对劳动监察机关而言,他们在决定有关劳动监察检
查策略时,要综合考虑纳欠薪a、欠薪惩罚数额f和检查成本C等因素的影响。
一般地,劳动监察管理质量的好坏与劳动监察机关检查的广度0和惩罚的力度f
是密切相关的。一方面,如果劳动监察机关检查的广度越大,企业欠薪的机会就越
小。因为当劳动监察机关检查的概率e大于O·时,企业的最优选择是不欠薪,当
劳动监察机关检查的概率0小于0·时,企业的最优选择是欠薪,e越大,企业欠
薪的可能性就越小。因此,劳动监察机关要保证每人如实地按期兑现工资,必须加
大检查人数和次数,以便尽可能及时地、全面地了解企业的欠薪情况,尽可能地消
除与企业之间的信息不对称性。不过,这样做的不利之处在于:劳动监察机关的期
望收益U(0。。0:)=a—c 0大大减少,降低了劳动监察机关工作的效率。此
外,劳动监察机构的的人员不足也导致难以实现对企业的高概率的检查。
截止2002年,全国共有县级以上的劳动监察机构3196个,专职劳动监察员
17000多人,兼职劳动监察员24000多人。①面对要监察的数以百万计的企业,这
支劳动监察队伍力量显得十分薄弱。广东省劳动监察总队负责人称,广东作为外
来工最多的省份,全省专职的劳动监察人员还不到1000人,与企业的比例是l:2.5
国范战江.中国劳动立法现状与发展[EB/OL].http://m.1abournet.col CB,2003—10-09.
150
浙江大学博一jj学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
万!①山西省全省有600多名劳动监察员,而真正从事监察工作的却只有300多人。
全国有50多个县的劳动监察机构没有工作人员,只挂了个牌子。②由于劳动执法
体系不健全,执法监察力量严重不足.造成执法不严、违法不究的现象时有发生。
据“中国农民工研究总报告"课题组(2006)的调查:全国目前劳动保障监
察专职人员合计为1.7万人.而全国用人单位约2700万户,涉及劳动者3亿人,平
均到每名监察人员身上,是1600户用人单位和17000名劳动者。深圳市宝安区现
有各类工厂企业22500多家.外来务工人员300多万人,按规定金区需要配备300
多名执法监察人员,但目前只有15人。
另一方面,如果加大惩罚力度,则劳动监察机关检查企业的比例0就相应地降
低,也就是说,检查的企业的总人数也就减少,而劳动监察机关得到的预期收益
U(0 l,0 2/)=a.cO却反而增加。因此,劳动监察机关在利用监管方法时,应该是
加大惩罚力度比增加检查企业的人数更为有效。现在,我国欠薪问题屡禁不止,
其重要原因在于劳动监察机关检查的广度和惩罚的力度不够造成的。尤其是在惩
罚力度方面太轻,总是“我把鞭子高高举起,轻轻打下一,从而助长了企业欠薪的
气焰。劳动监察机关和有关部门一定要“乱世用重典",加大惩罚力度,才能使企
业欠薪的积极性下降,从而,劳动监察机关检查的必要性也就随着降低了。但就目
前来看,对欠薪企业的治理也主要为讨回农民工的本份工资,经济补偿和罚款的
很少。
■欠薪企业的欠薪行为选择对欠薪企业而言,欠薪数额越少,欠薪的概率就越
大,欠薪数额越大,欠薪的概率就越少。照此推算,低欠薪企业应该比高欠薪企
业逃税更普遍。这可能是因为欠薪越多,劳动监察机关检查的概率越大,欠薪被
抓住的可能性就越大,因而,反而不会有欠薪大户了。但事实却是不仅小额的欠
薪存在,欠薪大户而导致的集体冲突也依然存在。究其原因在于我们建立的模型
是简单的、高度抽象的、理想化的,在建立模型时,假设劳动监察官员及相关政府
机关高度负责,因而不存在官商勾结的。但是实际上,就已经披露的报道来看,
行政不作为与官商勾结也是农民工工资拖欠的重要原因。政府及政府官员背离公
共职责的行为而与企业主形成官商勾结还是存在的,对此公共选择理论可能是个
①刘茜、钟莹.拖欠死结拷问现行制度.[N]南方日报。转自
[EB/OL]http://w冒w.nanfangdaily.co皿cn.2003-12-26.
国刘永威、杨改桃.最低工资规定[EB/0L].http://哪.daynews.c01.cn,2004-03—03.
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
合理的解释视角。Niskanen(1975)认为一个官僚可能追求下列目标:“薪金、职
务津贴、公共声誉、权力、任免权、机构的产出、改革的难易度。我认为在某个
官僚在位期间,除了最后两项外,其余所有变量都是该官僚机构的总预算的正相
关系数。"
5.4官商勾结下的劳动契约执行机制分析
5.4.1关于官商勾结的现有文献及其局限
在分税制及现有的政府官员晋升机制下,周黎安(2004)的研究表明是经济
绩效而不是政治忠诚成本是官员晋升的最重要变量,由此政府的GDP偏好导致
的资本偏好是政府官员晋升的动机使然。丘海雄、徐建牛(2004)将市场转型过程
中的地方政府行为类型归纳为“地方法团主义"、“地方性市场社会主义"、“地
方政府即厂商"、“市场的行动者一、“谋利型政权经营者”、“中间扩散型制
度变迁"等不同类型本质上都是政府本身理性及政府官员理性人假设的逻辑。
卢昌文(2005)从公共选择理论的角度分析了政府的利益偏向是欠薪的原因
之一,孙立平(2003)分析了政府行为企业化的倾向和单一的GDP偏好,刘晓
峰(2002)、江立华、符平(2005)、李萌(2004)、杨立雄(2006)也表达了类
似的观点。
此外,杨瑞龙、卢周来(2004)也分析了政府对企业的利益偏向和税费偏好是
欠薪的原因之一,并对官商勾结进行了详细解读:任何一级政府为使强制实施行
动的现值最大化,强制实施者必须考虑他们目前的行为会怎样影响其随后行为
中所获得的净收益。由于罚金是在长时期内产生的,地方政府也就依赖于强制方
与被强制方的持续关系。并且地方政府从民工身上收取的租金有限,而从雇主企
业收取的租金可以看成是无限的,一旦将租金最大化作为各级政府的目标,将
不可避免地出现产权界定中的“歧视’’问题,从而不去强制实施不利于自身租金
最大化的契约。在这种情形下,民工将寻求其他可替代的第三方途径实施,有可
能导致退回到某种私人方式实施。即由“公共强制”倒退到“私人秩序",进而
可能导致私人暴力的无序使用,冲击公共秩序,危及社会稳定。
上述文献主要是从政府整体的角度来分析官商勾结的:作为一级政府本身出
152
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
于投资环境而制定各种惠商政策或者是出于租金最大化而偏向企业。其本质上属
于一种发展观的问题,其对于本文的启示在于政府的考核机制应该突破狭隘的
GDP情节,而将社会的和谐程度作为是否晋升干部的因素。但是,政府的行为本
身是由政府官员等具体的个人来落实的,即使是打破-j'GDP考核机制,也并不能
彻底消除官商勾结,因为政府本身是有行政代理成本的。因此,本文在下面主要
分析政府官员出于自利的动机而与企业主形成的官商勾结。
从中央政府到地方政府,从政府到政府官员,其效用函数并不是完全一致的。
中央政府保护农民工劳动权利的要求需要各级行政机关及官员来落实,但行政措
施的落实会受到行政代理成本以及官僚机制的影响,受到代理链条的制约。詹森、
和麦克林(Jensen&Meckling,1976)区分了三种形式的代理成本:(1)委托人
的监控支出;(2)代理人之保证支出;(3)剩余损失。在公共行政的活动中,人
民是最终的委托人,而政治家则是人民的代理人,一般来说政治家更加关注的是
全局性的政治问题,即从中央的角度来看问题。但是政治家的政治主张必须经过
各级行政机关落实,随着代理链条的延伸,代理成本随之而来。因此必然会产生
代理成本。对于官僚体制代理成本分析的文献主要有:(塔洛克TuUock,1965:
尼斯坎南Niskanen,1971;菲奥里纳Fiorina,1982;维因加斯特Weingast,1984;
莫Moe,T.M.1984,1984,1985;本德尔和莫Miller G,And Moe,T.M,1985),也
形成了一些互不相容的假设,比如尼斯坎南的官僚本位模式与维因加斯特的议员
本位模式。但是,无论用什么样的程序来支配官僚行为,都涉及代理成本问题。
在缺乏明确界定和可测量的目标时,官僚们至少在法律许可的范围内作出一些有
利于自身利益的决策,而不会作出有利于公共利益的决策,虽然他们受命时必须
这样做。
需要指出的是本文所指的“官”,不仅包括直接对劳动保护负责的劳动监察
官员,而且也包括各级政府官员,因为后者往往会通过工作隶属关系或者利益关
系也会对前者发生影响。此外,就官商勾结的类型来说,主要有政府官员本身直
接真实入股而与企业形成利益共同体的,也有企业主通过关系运作而以干股的形
式或者其他利益奉送给地方政府官员而寻求其荫护的。在中国关系本位的社会
里,企业主的关系运作与地方政府官员本身的自利动机更可能形成官商勾结。
153
浙江大学博:卜学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
5.4.2关系运作与官商勾结
按照“差序格局" (费孝通,1998, p.30)和。场域——惯习"(皮埃
尔·布迪厄,1998,P.134)的模式来运作关系,是传统儒家“亲亲之说"在以自
我为中心的感情扩散方式的折射。与熟人社会“密切关系"特质相比,拟亲化手
段成为人际关系延伸的主导性方式。梁漱溟(1963)、费孝通(1998)、黄国光(1988)
等众多研究都表明,中国社会是个“关系本位"的社会,关系先天性建构的核心
是血缘家族关系,并围绕此核心建立起“自家人"与“外人’’的界限与联系,而
后天生活中的认干亲、拜把子、做人情(杨宜音,1999;郭于华,1994)等方式
则是先天性血缘关系向与其没有关联的外人交往的延伸和扩展。它带有非常强的
情感色彩。季卫东曾摘录了《纽约》时报记者巴特费尔德对“关系"绝妙的描述:
“这些联系犹如一连串看不见的丝线把中国人相互拴在一起,其抗张强度是西方
的友谊所远不能及的。‘关系’制造了一个社会磁场使中国人在里面变动游移,
对有联系和毫无联系的人有着清醒的意识。"(郑也夫、彭泗清,2003,P.159)。
一位从事私营企业研究的学者指出:“中国公认的富人阶层一私营企业主,最
看重的是关系,在朋友里排第一位的是政府官员,其次是银行职员,这些关系甚
至比商业机密还重要。’’①其他的研究也揭示,在私营企业主关系最为密切的朋
友中,政府机关的干部所占的比重最大。o
正如苏力(2004,P.132.133)所认为的那样:即使中国城市仍然是一个“关
系社会",或称之为“网络化的熟人社会"。在这样的社会中,那种完全以陌生个
体为前提假设的理想型现代法律就很难发挥立法者所预期的作用。在这样一种熟
人社会中,日常实际支配约束人们行为的是关系、人情之类的潜规则。在这种重
人情、讲关系的文化氛围中,有人即使触犯了法律,只要通过关系网络疏通说情,
往往就能减轻甚至逃避法律的制裁,从而容易形成违法被处罚的预期成本很低的
社会心理。比较用人单位与农民工的社会资本、物质资本而言,用人单位更可能
与地方政府官员形成熟人关系。用人单位通过关系运作;建立与地方政府官员的
合作博弈。关系意味着相互的义务,而义务感会使人做出值得信任的行为。
近年来,官商之间的私下勾结己演变为公开的官商一体。在私营企业资本
①徐冰.富人为何愤怒[N].中国经济时报,2002—11一1.转自“人民网一经济观察”[EB/OL]
http:|}礓啊.people.com.cn/GB/jinji.
。李培林.中国新时期阶级阶层报告[M].沈阳:辽宁出版社1995年版第276页.
浙江人学博:£学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
中,有相当一部分是属于各级政府官员的,在这些拥有资本大到数十亿元,小到
几十万元的私营企业中,既有官员们实际投入的资金,也有以各种权力换取的“干
股”。这就是“官私共有”产权在中国迅速弥漫的秘密所在。①还有一些“聪明"
的政府官员为私营企业办事,在位时不拿企业的钱,而在退休后或辞职去企业“打
工”时,以高额薪酬的方式得到私营企业主的回报。这种现象被称为权力腐败的
“期权化”。@可以说,私营企业主正成为与各级政府官员共生的一个阶层。
官商一体造成了劳动法执行中的最大障碍,它使企业主对劳动法律和执法监
察人员更加藐视,不配合监察人员工作,甚至公开对抗劳动监察。一位记者从浙
江省劳动监察总队了解到,由于地方政府领导对他们的活动屡屡干预,从1999
年到2003年,共有20余件企业劳动违法案件得不到处理。在2001年到2003
年间,劳动监察人员在执法监督中有lO余次被政府官员们勒令停止检查。2003
年5月,浙江省东阳市劳动保障监察大队到该市一家箱包厂调查一起集体上访案
件时,在企业主的要求下,市政府领导居然要求监察人员停止调查取证工作。当
地的劳动监察官员哀叹:“我们的行政执法,还不如企业主的一个电话。劳动法
的尊严,还不如领导的一句话。一@
官商一体就是这样使劳动法律的尊严损失殆尽,私营企业中之所以职业病和
工伤事故层出不穷,各种严重的违法行为屡禁不止,其原因正在于此。一位深知
商炭行业内幕的学者揭露,在中国商炭资源丰富的地区,存在着一个“商产阶层’’。
从开矿的矿主,到政府的官员,再到商炭的营销者,呈金字塔结构。在采商工之
上的是矿主,他们虽然可以获得丰厚的利润,也承担了极大的投资风险,一旦发
生重大伤亡事故,可能血本无归;地方官员在小商矿中占有股份,与矿主形成同
一级的利益共同体;再往上便是各种管商查商的官员,矿主要给他们“进贡’’;
处在这个金字塔顶端的是各种商运公司,这些公司通常为地方高官的子女和亲信
把持,也是商炭行业获利最大的环节。④2002年12月2日,山西临汾市阳泉沟
商矿发生一起瓦斯爆炸事故,30人死亡,5人受伤。在2004年1月山西省政府
发布的事故责任调查公告中,对21名政府官员分别作出了从党内警告处分到移
交司法机关追究刑事责任的处罚,这些人包括了区乡两级党政官员和安全生产监
①“产权改革与制度环境”.“新浪读书[EB/0L]http://book.sina.COlm.cn,2003-7-28.
@骥程、张建平.警惕权力腐败的‘期权化[N].国际金融报,2004咱3一10,第(4)版
西“浙江东阳:。‘劳动法》的尊严不如领导一句话”[EB/OL]http://bi95.xinhuanet.col 2003—07-23
@。为官山西”[EB/0L].http://m.sconline.COla.C11.2003—04—24
155
浙江人学博-上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
督管理部门的主管官员,①由此证实了这个“商产阶层"的存在。
“河南报业网"发布一条消息,四川农民工胡绍成等44人被骗入河南省郑
州市二七区一家砖厂里,每天在非人的工作和生活条件下做苦力。后来胡绍成冒
险逃离这家砖厂并找到郑州市二七区劳动监察中队,却被先推到派出所、再推到
公安局、三推到政府的工业办公室。劳动监察官员的解释是:他们只管拖欠工资
的事情,这些工人是被“人贩子"卖给砖厂的,与砖厂没有劳动关系,所以劳动
部门管不着。该监察官员还为胡绍成出了个“主意’’,要他到火车站广场去找“人
贩子",发现之后,给公安局打电话报警。@
尽管官商勾结有许多类型,但本质上都是与企业主形成利益共同体,为简单
起见,我们下面所构造的模型是假设政府官员以真实入股或者干股的形式与企业
主形成利益共同体,来分析地方政府官员的行为选择与激励约束,这样的模型分
析结果对其他类型的官商勾结同样具有普适性。该模型的构思参照罗慧(2005)
《生态治理中政府部门代理人寻租性腐败因素分析》而构建。
5.4.3官商勾结及其行为分析的模型构建
(1)模型的假设与构建
官商勾结涉及到的主体(参与人)有委托人——公共权力的最终拥有者
(人民);代理人——公共权力的使用者,在本文即为政府官员,他们受人民
的委托对劳动契约的运行状况进行监督;企业主——通过与政府官员拉关系
进而取得政府官员的荫护的人。代理人和企业主之间的关系,是一种合作博弈关
系,在合作剩余的分配中,双方通过讨价还价或达成一种默契来解决。但是这样
的一种“合作’’博弈却破坏了国家的劳动关系的监管秩序,导致劳资关系失范和
政府声誉的下降,委托人通过职能机关(比如纪检委、检察院等)会对官商勾结
活动进行检查和监管,并对它们处以适当的惩罚。我们假设代理人在企业中的股
份为k,O<k<l。假设企业的纯利润为△,则代理人的收入为k A.
J一●
■假设l、代理人是风险中性的,其效用可以用正常收益W(正常的政府薪金、
晋升机会等)表示。
①“山西阳泉沟矿难致30人死,省府公告事故查处情况”
EB/OL].http://冒耵.SX.chinanews.toni cn.2004一Ol一17
。“这家劳动监察大驾咋恁难请”.“河南报业网”[EB/OL]http://m.hnby.coin.an,2004-03—14
156
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
■假设2、存在一个审计监督系统(纪检委、反贪局、监察局),代理人的官商
勾结行为被发现的概率为P。
■假设3、存在一个信息评价和管理系统,代理人的官商勾结行为若被披露,则
会被惩处,未来的收益与晋升机会大大降低,甚至收益为负,其再有机会得到的
次优收益v(v<w)。如果构成犯罪并被查处的话,这个v就变得很小,甚至为零。
因为,构成犯罪并被处以刑罚的人,其党纪、政纪和行政(处分)处罚,是必然
的结果。当然,即使商监官员的行为没有构成犯罪,属于一般违法行为的。对其
处罚的效应同样具有这个效果,因为我们是基于理性人假设的前提下来讨论犯罪
的成本收益分析的。
■假设4、代理人是理性的,即如果他在某一时期w>v,N他选择W。
在没有官商勾结的情况下,代理人的预期收益现值为:
Wl+6w2+⋯6I.1 Wt+⋯6n’1wn
其中:6为贴现因子;wt为代理人履行契约获得正常收益。
如果政府部门代理人在第t期从事官商勾结行为,则其预期收益流的现值为
W1-I-8w2-1"⋯+6l。1【(1.p)(1(A+wt)+pvt】+分【(1-p)(1【A-I-wI+I)+pvt+l】+⋯6n。【(1-p)
(kA+Wn)+pvn】
其中k A为代理人从事官商勾结获得的分红。为分析简单,只考虑代理人2个时
期的行为情况,即t=l,2。设代理人在第l期从事官商勾结,则其预期收益流的
现值为:
【(1-p)(kA+w1)+pVl】+6【(1-p)o(A+w2)+pv2】
虽然代理人收益的结构一般是比较复杂的,但仍然可以进一步假定政府组织给与
代理人的收益是固定的(这样的假定并不影响结论的成立),即wl=w2飞代理人
的次优收益也是固定的,即VI飞=v有可能为零。根据上述模型,在代理人无官
商勾结行为的情况下,其收益现值为w+Sw。代理人在第1期从事官商勾结行为
的情况下,其预期收益流的现值为:
【(1-p)啦△+w)+pV】+6【(1·p)(kA+、Ⅳ)+pV】
代理人官商勾结发生的条件是,他所预期增加的收益u=【(1一p)(k a+w)+pV】+6
【(1-p)(kA+w)+pV】.(w+6w)>0,代理人就有从事官商勾结的动机。U越大,从
事官商勾结的动机越强烈,代理人从事官商勾结的可能性就越大,政府组织对代
157
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
理人的监督成本就越高。因此,可以用U代表代理人从事官商勾结动机的强烈程
度。被发现后的惩处主要是为了加大官商勾结的风险成本。即可能付出的代价,
如被惩处后信誉受损、评价降低,未来的收益与晋升机会大大降低,甚至面临撤
职、渎职罪等严重后果。
(2)政府官员官商勾结行为选择的影响因素与治理
根据所建立的模型,对影响代理人官商勾结行为的因素P、k A、W、v、6
进行分析,对各变量求偏导,分析他们对代理人官商行为动机强烈程度的影响。
■8u/Sw-~p(1+8)<0。代理人的官商勾结动机与其获得的正常收益负相关。即W
越高,对其激励程度越高,其从事官商勾结活动的机会成本就越大,从而,从事
寻租性腐败的动机也就越小。这从一定程度上说明了高薪养廉的重要性。但是,
如果被查获的概率很小,那么犯罪仍然会发生,这好比说即使是成克杰、胡长清、
程维高这样的省部级干部,其机会成本这么高,仍然会犯罪。由此可见,单纯的
高薪养廉是绝对不能得到遏制腐败的目的的。
llcau/a k A=(1.p)(1+6)>0。代理人的官商勾结行为动机与其从事官商勾结行为带
来的分红正相关,即k A越大,其从事官商勾结活动的动机越强,对其行为激励
相对越难。
■训妒--k A(1+6)-(1+6)(w-v)<0。代理人的官商勾结动机与其从事官商勾结活
动被发现的概率负相关。如果不考虑监督成本、其他随机因素,P越大,则其从
事官商勾结的风险成本就越大,那么代理人选择官商勾结的可能性就越小。
nDu/Ov-=p(1+8)>o。代理人的官商勾结与其从事官商勾结而被惩处的次优选择收
益正相关。V越大,说明官商勾结以后的惩罚越小,因此,从事官商勾结的冲动
越大。极端地,如果失职或者失职后,还拿同样的工资,获得同样的晋升机会的
话,那就是鼓励所有的工作人员去官商勾结。惩处力度越大,v就越小,从事官
商勾结的动机就越小。
■训茄=k A(1-p)-p(w-v),难以判断。因为k A(1·p)>o;.p(w-v)<0。贴现
因子6的大小受到官员的股份份额k A、查处的概率P以及正常工资与处罚后的
的收入差(w.v)有关,当他的收入份额乘以没有被查处的概率(实际是犯罪收益),
如果大于查处的概率乘以处罚后的收入差的话(实际是官商勾结的机会成本), ,
即当k A(1-p)-p(w.v)>o时,导致他更看重眼前利益,因此,有可能官商勾结。
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
反过来。当kA(1.p).p(w-v)<0。他可能觉得眼前的小便宜不值得冒险,而有
可能收敛自己的行为,秉公执法。
通过前面的分析表明,在社会转型期由于传统的约束机制弱化,劳动力市场
又难以通过声誉机制实现自动执行,而劳动法本身的责任设定偏轻以及可能的政
府缺位导致劳动法的激励约束作用降低,因此劳动争议案件的数量是逐年递增
的。通过对浙江省劳动争议案件的分析就可以说明这一点。此外,从长远的角度
来说,对浙江省劳动争议案件的灰色预测则可以进一步看到当下劳动争议处理机
制面临的巨大压力,从而为正在形成的劳动争议调解仲裁法提高依据。
浙江人学博一k-学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
6浙江省劳动争议案件的灰色预测及现行的劳动调解仲裁
机制绩效与缺陷
6.1浙江省劳动争议案件的灰色预测及启示
6.1.1浙江省劳动争议案件的现状及特点
表6.1浙江省历年劳动争议处理情况统计表
案件受理情况
劳动者申劳动者当集体集体争议劳动劳动者
案件数
诉案件数事人人数争议数者当事人人数案件比重
2001年8902 8406 18575 433 9460 94.4
2002年10928 10415 22751 434 11686 95.3
2003年12263 11747 22293 378 9691 95.8
2004年15192 14314 26960 427 11804 94.2
2005年18624 17931 35886 1056 14977 96.3
2006年21036 20244 34868 1095 14887 96.2
争议原因
执行劳动合同
变更劳解除劳终止劳
劳动保险劳动职业劳动报动合同动合同动合同
报酬福利保护培训酬比重
2001年2633 3065 1067 33 38.7 64 1069 312
2002年3372 2968 2133 28 39.7 54 1333 469
2003年3516 2597 3543 17 36.3 70 1639 429
2004年4048 3288 4542 33 34.O 135 2018 556
2005年5262 4117 5788 24 34.6 32 2341 510
2006年4944 5598 5757 18 30.3 17l 3168 513
案件处理情况
结案
处理方式处理结果
仲裁仲裁其他用人单案件数劳动者双方部劳动者
调解裁决方式位胜诉胜诉分胜诉胜诉比率
2001年8723 3620 2962 2141 834 4081 3808 46.8
2002年10688 4987 3513 2188 1135 5652 3902 52.9
2003年12023 5928 3478 2622 1058 5163 5802 42.9
2004年15149 7958 4417 2774 1522 7276 6351 48.0
2005年18366 9661 5154 3551 1221 9494 7651 51.7
2006年20791 10883 5503 4405 1682 8729 10380 42.O
资料来源:浙江省劳动争议仲裁委员会办公室
从案件受理情况看,立案受理的劳动争议案件数每年都在持续增加,2006
160
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
年为21036件,比上年增加了13%,相比1998年的3536件,增长了近6倍,
涉及的劳动者当事人人数也达到了34868人。这一方面反映出近年劳动者自我保
护意识、法律意识在逐渐增强,另一方面也说明了我省的企业在用-rN度、遵守
劳动法律法规等方面还存在着重大问题,劳动关系双方矛盾比较尖锐。
从劳动争议发生的原因看,劳动争议案件主要集中在劳动报酬、保险福利、
劳动保护和解除劳动合同这四个方面。2006年此四类案件分别为4944件、5598
件、5757件和3 168件,四项之和占全省案件总量的93%。不过,劳动报酬在争
议案件中所占的比重呈逐年下降趋势,而其余三项的比重则是每年都在持续攀
升。这提示我们,当前劳动者权益保护问题的政策重点已不能再仅仅局限于最基
本的经济权益保护上,劳动者自身的劳动力产权需要进行全面的保护。
从案件处理情况看,截止2006年底,浙江省各级仲裁委员会已审理结案
20791件,全年结案率为94%。在案件处理方式上,以调解结案为主,有10883
件,占结案案件数的53%。此外,从处理结果看,劳动者胜诉的比例一直是很
高的。
就劳动争议案件的总体特征来说就是:案件的高增长率、劳动者的高胜诉率、
劳动争议原因的多方面性、劳动者的高申诉率。
6.1.2灰色GM(1,1)模型对劳动争议案件数量建模的前提条件的检

劳动争议又称劳动纠纷或劳资纠纷,是指劳动关系双方当事人因履行劳动契
约,实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷。浙江省劳动争议的发生有逐年
增加的趋势,对于劳动争议案件的预测有助于认识浙江省劳动关系发展的现状及
其发展态势,对于建立有效的劳动争议处理机制也有借鉴意义。劳动争议的发生
既与国家经济发展状况有关,也与国家经济体制改革所导致的利益格局的变动、
劳动力市场的供过于求以及结构性的劳动力供求矛盾、劳动法制体系的建设以及
当事人法律意识等很多的社会经济原因有关系。影响劳动争议案件发生的原因是
多方面的灰色系统,因此对劳动争议案件的发案率进行灰色预测具有一定的可行
性。本节的基本结构是首先对劳动争议案件数量进行灰色预测的可行性前提条件
161
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
进行了检验;其次根据从2001-2006年浙江省劳动争议案件数量建立灰色GM(1,
1)模型,并且通过了检验,对未来五年的劳动争议案件作了预测①。
第一步:级比检验
对于给定的数列x(O),能否建立精度较高的GM(1,1)预测模型,一般可用x(0)
的级比
0∞’k的大小与所属区间,即其覆盖来判断。
设x(0)=(x‘。’(1),X‘∞(2),⋯x蚴(n),)x㈣(k),x㈣(k-1)E x(们。且级比o‘o’k

一k帮
则当o‘o’k∈(exp一二鲁,exp』毛)时,序列可作GM(1,1)预测模型。上述刀+l 甩+l
级比的覆盖(exp÷,exp÷)称为序列x(o)的可容覆盖。刀+l 刀+l
当n=6时,0‘o’k∈【O.751477292,1.330712198]
(根据表1提供的原始数据)经过计算的级比检验数据分别为:
(o.8146,0.8911,0.8172,0.8157,0.8853)∈【0.751477292,1.330712198],因此级比检验
通过。
第二步:准光滑条件检验(称p(k)为光滑比)
p(k):百垃;k_2,3,⋯n。对x co,作准光滑检验(根据表6.1提供的原始数
Σ)jf‘0’(t—l’
据计算):
P(3)=O.6184,P(4)=0.4733<0.5,P(5)=O.3938<0.5,P(6)=0.3191<0.5。
当k>3时,准光滑条件满足。
第三步:对X¨’作准指数规律检验。
6㈣㈤2舞,其"咿喜x㈣∽胎啦,⋯n,
(根据表1提供的原始数据计算)8‘1’(3)=1.6953,8‘1’(4)=1.4733<1.5,8
。(肖新平,宋中民,李峰2005)(刘思峰,党耀国,方志耕.2005)
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
‘1’(5)=1.3938<1.5,6‘1’(6)=1.1674<1.5
当k>3时,6‘1’(k)∈[1,1.5],准指数规律满足。
由此可见,级比、准光滑条件和准指数规律检验全部通过,故可对X(1)建立
GM(1,1)模型。
6.1.3建模的过程、模型的检验以及对未来五年的预测
(1)建模的过程
设x(0)={X㈣(1),X锄(2),⋯x呦o())为系统输出的非负原始数列。其中X∽
(k)>0,k=l,2⋯,n;X‘1’为X‘∞的1-AGO序列X(1)=(X‘1’(1),x‘’’(2),⋯x‘1’(n))
其中x‘1’(k)=Σx‘0’(f),k=l,2,⋯n;z(1’为X0)的紧邻均值生成序列;z‘1’=(z(1’
i=l
(2).⋯,z(1’(n))其中z(1’(k)=O.5(X(1’(k卜x(1’(1(.1)),k=2,3,⋯,n.。
X∞’(k)+azn’(k)=b为GM(1,1)的基本形式。.a为发展灰数,b为灰色作用
量。求解微分方程,即可得时间相应序列为:
石A(J’(k+1):【x(∞(I).旦】exp.ak+_b
a a
预测函数为:全(o)(k+1)=.a[x(o’(1).旦】eXpak
表6.2误差检验表
资料来源:2001-2006年的劳动争议案件实际数量由浙江省劳动仲裁院提供
经过灰色预测软件计算得:
^
时间相应函数x(k+1)=57296.690793exp(0.171572k)--48394.690793
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
a予.0.171572,b:8303.177044。旦=-48393.690793
a
预测函数为;(o’(k+1)=o.171572【X‘o’(1)+48393.690793]expO.171572k
(2)模型的检验
平均相对误差£c avg)一k=2 X肌。。)k、【2击善6△。圳螂43%
定义精度PO(po=(1吨(avg))x 100%),po=(1-2.196843%)×100%=97.80357%>90%,
为一级。
均方差检验:
;={}喜川)=86945舻川蚍啪3
s;2三喜k。(f)一]2=109905988.8334/庐183176甜·8。55
S,=4279.9141
;=上n-I产i=2£(f)2.254.808145/5_-50.9616
s;-i E(z)一习2=774328.1 55 1 25/5=1 54865.63 l。25
Sc-393.5297
计算均方差比C-蚤-0.091948<0.35,均方差比值为一级,故可用。
计算小误差概率:0.6745Sl=2886.4620
I£(1)-;I=152.834355<0.6745Sl,l£(2).;I=519.41 1622<0.6745 Sl,I
硝3'1.;I:26.646782<0.6745Sl,I£(4).;I=629.69073<0.6745Sl,I£(5.).;I
=289.7601<0.6745 Sl,所以,p---p(I£(k)一占I<0:6745Si)=1>0.95。’
小误差概率为一级,故可用。
绝对关联度检验:计算原始值序列与预测值序列的绝对关联度
原始数值序列⋯=》㈣删】+扣1 6一(1)护27466k=2 原始数值序列I s l=lΣ【x(七)一x(1)】+二【工(6)一x(1)】I=
l ‘ l
164
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
预测值序列I sA I=I童k=2【螽露)一螽1)】+三【畚6)一安(1)】|-27l。5.23 二I
I jA—s I=l砉【妻(尼)一畚1)一(x(七)一加))】+三【五6)一妄(1)一(x(6)一加))】l=36。.77 I丘=2 ‘ l
£:』尝牡:!望丝±!塑一州572.23懒3枷9197>0.9。
g·+15I+I;l+1.;一sI 1+27466+17l。5·23+36。·77
。。3。‘‘‘)。。‘.,jj u。,,1,。7u。,u
x与全的绝对关联度检验为一级,故可用。
表6.3浙江省2007年到201 1年的劳动争议案件预测结果
年份2007 2008 2009 2010 201l
预测劳动争25288.85 30022.16 35641.40 42312.38 50231.98
议案件数量
资料来源:根据模型预测得到
通过上面的分析可见,浙江省劳动争议案件的数量的增长数量不容忽视,这
样的发展态势无疑对当下的劳动争议处理体制提出了新的挑战。
6.1.4启示
在基于GM(1,1)模型预测的浙江省劳动争议案件的发案数量不断增长的
情况下,现在的劳动争议体制面临以下的现实思考:调解率的不断下降,如何完
善劳动争议调解机制的建立,以减轻劳动争议仲裁和诉讼的压力?申诉案件的比
率在不断上升,劳动争议仲裁机构是否有这么大的处理能力?如何建立与强化三
方机制,提高仲裁的裁决效果? 申诉案件本身只是前置程序,对仲裁机构的裁
决不服的再向法院起诉,司法资源是否是浪费?因此,下面我们具体分析中国现
行劳动争议调解与仲裁机制的局限与绩效。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
6.2现行劳动争议调解机制的缺陷及绩效
6.2.1劳动调解不具有法律拘束力
我国《劳动法》第八十条第二款规定:“劳动争议经调解达成协议的,当事
人应当履行。"在法律责任一部分中并未规定未履行所达成的调解协议的法律责
任。诚如耶林所言,“没有强制力的法律规则是‘一把不燃烧的火,一缕不发亮
的光’。’’我国劳动法如此柔性的规定,实难对劳动争议双方当事人的行为产生
影响。而“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上,而不对人
的行为影响,那么法律只是一种神话,而非现实。”(E·博登海默,2004)。
所以造成调解协议没有任何法律约束力,调解及时化解矛盾的作用难以发挥,
调解成了多余的一道程序。调解的严肃性和权威性难以体现。
6.2.2.“一调”形同虚置,没有发挥应有作用
劳动争议发生后,在申请仲裁之前,一般要经过一个调解过程,即经过企
业内部调解委员会的内部协调解决。但事实上我国企业内调解委员会的设置率并
不高,有的即使建有调解委员会这个机构,也很少能完全发挥它应有的作用。另
一方面工会的设置率不高(特别在三资企业中),而且工会也很难代表工人的利
益,行使其合法权利。有些企业中设置工会和企业调解委员会被资方所控制,他
们很难保持居中主体调解的立场,以至成为了资方利益的代言人,这一点在民营
企业更为明显。再加上调解制度本身不是强制性的原因,很难发挥其应有的作用。
出现的结果就是由调解解决的争议数量急骤下降、仲裁案件数量急骤上升;调解
失去了第一道节流的功能,几乎所有的劳动争议案件都涌入仲裁程序,使仲裁机
构的压力增大,不堪重负。
从下表(表6.4)可见,全国申请劳动争议调解的数量与比率逐年下降。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
表6.4全国(1997.2000年)劳动争议案件中申请调解与申请仲裁的比率
年份1997年1998年1999年2000年
申请调解数量54689 43519 51478 31193
申请仲裁数量62299 84829 112250 131127
调解与仲裁比率0.878:1 O.513:1 0.457:1 0.238:1
资料米源:根据《中国劳动统计年鉴1997——2000》计算所得
6.2.3劳动争议调解组织不健全
一些新建企业特别是小型非公企业工会组建缓慢,劳动争议调解组织难以
建立。一些企业化管理的事业单位和其他社会组织因法律法规规定不明确,基本
没有设立劳动争议调解组织。据全国总工会统计,截至2003年9月,全国企业
劳动争议调解委员会同比减少l 1824个,下降7.2%,组建率仅为11.2%。而各地
根据实际需要设立的区域性、行业性劳动争议调解组织,则因法律法规不明确,
工作开展缺乏保障。
表6.5浙江省(2001.2006年)劳动争议案件申请调解及申请
调解成功的案件数量及其所I’全省劳动争议案件总晕的比重
劳动者申申请调解数占总案调解成功调解成功案件数量占
年份案件数
请调解数件数量的比率案件数量总案件数量的比率
2001年8902 1681 0.1888 1425 0.1600
2002年10928 570 0.05216 484 0.04429
2003年12263 1150 0.09378 660 0.05382
2004年15192 2484 0.1635 1878 0.1236
2005年18624 3803 0.2042 3154 0.1693
2006芷21036 7540 0.3584 6282 0.2986
资料来源:浙江省劳动争议仲裁委员会办公室
从上表可见,浙江省劳动争议案件的申请调节率与调解成功率都很低。
6.2.4关于调解委员会与调解员的法律关系定位
《劳动法》及相关法规规定,“劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位
代表和工会代表组成。当发生劳动争议当事人申请调解时,由调解委员会指派调
167
浙江大学博一}:学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
解委员进行调解。’’由此可见,现行法律没有建立调解员制度,发生争议后就召
集调解委员会委员进行调解,而调解委员会委员都是兼职的,且大多是各部门
的负责人,很难按要求参加调解。在这样制度下,调解委员会委员的专业素质、
调解水平很难承担起调解任务,致使企业调解委员会要不形同虚设,要不就是
工会方调解委员单方调解,实际形成了劳动争议调解中工会既是运动员又是裁
判员的局面。究其原因,就是没有建立调解员制度。劳动争议调解委员会作为一
个独立组织,它完全可以聘请专、兼职调解员开展工作,建立调解员制度,由调
解员办案,以解决目前存在的调解委员会委员直接办案在时间、质量上难以保证
的矛盾。
6.2.5工会代表在企业劳动争议调解中的主体身份受到质疑
《企业劳动争议处理条例》规定,用人单位内部设立的劳动争议调解委员会,
由职工代表、用人单位代表和工会代表组成,工会代表担任调解委员会主任,主
持调解劳动争议。这种调解制度在计划经济条件下曾发挥过巨大作用。随着市场
经济体制的逐步确立,劳动者和用人单位成为劳动力市场中的平等主体,工会是
劳动者合法权益的代表者和维护者,这使得企业劳动争议调解委员会中的工会代
表难以居中调解用人单位和自己所代表的劳动者之间的劳动争议。
6.3劳动争议仲裁机制的局限及绩效
6.3.1劳动争议仲裁制度行政色彩过于浓厚
劳动法第77条规定:“用人单位与劳动者发生劳动争议,当事人可以依法申
请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。"第79条规定:“劳动争议发生后,
当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解:调解不成,当事人一方要求
仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争
议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。"《企业
劳动争议处理条例》第23条也作了类似的规定,由此可见,调解是解决劳动争议
的选择性程序,而仲裁是其必经程序。劳动争议仲裁由劳动争议仲裁委员会进行,
但是该委员会的建制和人员结构都带有非常浓厚的行政色彩,基本上就像是一个
168
浙江大学博二卜学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
行政机关,而不具备仲裁所需要的独立性,这一局面严重制约了劳动争议仲裁工
作的发展。比如说,仲裁委员会设主任1名,由同级劳动行政部门代表担任:设副
主任l~2人,由仲裁委员会协商产生:而委员的确认或更换须报同级人民政府批
准。从人员组成上就可以看出,仲裁委员会和政府部门几无二致。再比如说,仲裁
委员会的专职仲裁员是从劳动行政主管部门的人员中聘任的,他在仲裁的时候实
际是作为政府的代表来行使权力的,这就具有了很浓重的行政色彩。劳动争议仲
裁委员会不是一般的司法机构,它在财政建制、人员组成、权力设置等方面更多
地倾向于行政机关。劳动仲裁作为一种纠纷解决机制,独立性是其必要之义。在
这方面,除了前述劳动仲裁机构的人员组成外,其办公地点和经费也是问题。《企
业劳动争议处理条例》第13条规定:“劳动行政主管部门的劳动争议处理机构为
仲裁委员会的办事机构,负责办理仲裁委员会的日常事务。’’即意味着仲裁委的
办公地点在劳动保障行政部门内。从公平、公正的角度讲,由三方组成的仲裁委,
应该不具有任何的倾向性,始终有一个独立的立场,不能具有行政执法的性质。但
是其办事机构设立在政府部门之内,与政府劳动争议处理机构合并办公,这样必
然会使仲裁委的办事机构同时成为劳动保障行政部门的职能科室之一,受其左
右。没有物质上的独立,其行为必然受到牵制。又由于办事机构的设置,使工会代
表、用人单位的代表不便参与仲裁委的日常工作,必然形成劳动保障行政部门独
家办案的局面,从而导致仲裁委形同虚设,三方机制难以实现。劳动仲裁机构的行
政性色彩非常浓重,司法性不够,容易受到行政干预。实际上,由于这种规定,仲裁
委员会的经费、人员都由劳动行政部门支付与管理,必然会使其中立性受到影响,
作出带有倾向性的裁决,偏向于与劳动行政部门有利益关系的一方,必然会导致
腐败的产生。
6.3.2仲裁时效制度欠缺与较短的仲裁时效制度
劳动争议仲裁时效制度对于当事人能否依法行使自己的仲裁请求权具有重
要意义。我国《劳动法》第82条规定:“提出仲裁要求的一方,应当自劳动争议发
生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”《企业劳动争议处理条
例》第23条第2款规定:“当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定
的仲裁时效的,仲裁委员会应当受理。一《劳动争议仲裁委员会办案规则》第30条
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
规定:“对于请示特批、工伤鉴定,当事人因故不能参加仲裁活动,以及其他妨碍
仲裁办案进行的客观情况,应视为仲裁时效中止,并需报仲裁委员会审查同意。仲
裁时效中止不应记入仲裁办案时效内。"由以上规定可以看出,我国并未适用仲裁
时效这一概念,更没有关于仲裁时效中止、中断、延长的具体规定,虽然后两部法
律中提到时效中止,但含义模糊不清,并且最后者之“中止"并不是指对当事人申
请仲裁期间中止的规定,而是仲裁委员会办案期限的中止规定。《劳动法》还规定,
仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出,对案情复杂需要延期的,经报仲
裁委员会批准,可以适当延期,但延长的期限不得超过30日。这在实践中是很难操
作的,因为随着经济的发展,有许多劳动争议仲裁涉及的人员众多,来源复杂,在
取证等方面耗时很大,现行《劳动法》规定的期限不足以完全解决劳动争议,这样
就会出现争议解决不彻底的现象,劳动者的利益得不到根本的维护。
在‘劳动法》中,劳动争议仲裁被规定为民事诉讼的前置程序。劳动争议的
权利请求人只能在对仲裁裁决不服的情况下,才可以向人民法院提起诉讼。此种
程序限制了权利请求人直接选择诉讼的权利。在劳动争议仲裁裁决送达当事人
15日内,当事人可以向法院提起诉讼;在仲裁裁决15日后发生法律效力时,当
事人仍需向法院申请强制执行。因此,大量的劳动争议案件不能在劳动争议仲裁
阶段得到最终解决。此种前置程序的另外一个问题是仲裁申请的时效期限太短。
在1993年的《企业劳动争议处理条例》中规定:“当事人应当从知道或者应当知
道其权利被侵害之日起6个月内,以书面形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁"
(第23条)。而在1994年的《劳动法》中,这个期限缩短为60天。尽管按照官
方的说法,缩短申诉期限,有利于劳动争议获得及时的处理,避免劳动者经济权
益的损失,但对缺少法律常识和自我保护意识的农民工来说,这种期限的规定无
异于剥夺了他们追讨权益的权利。在未与雇主发生劳动争议之前,他们可能根本
没有听说过劳动争议仲裁这一程序;他们更可能在权益受到伤害的时候毫无察
觉。①当他们知道了一切并提出权益请求的时候,可能为时已晚,他们的仲裁申
请经常被劳动争议仲裁机构以“超过申请时效一为由而不予受理。2001年4月
16日,最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释》,
。河北省高碑店市白沟镇的箱包生产涉及周边4县l市,50多个乡镇,从业人员20万。2002年春节前后,
来自河南省许昌市农村的5名女T因苯中毒死亡。这些女工生前长期接触苯含量超出安全标准的胶水。可
直到住进医院之前,她们仍然将中毒症状归于。水土不服”、。打工太累,缺少睡眠”.见,张文瑞、王
三已。白沟打工,河南许昌少女由此踏上不归路”[J].法制口报,2002—03—3.
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
试图为超过60日申请期限而状告无门的劳动者提供相应的司法救助。该《解释》
第三条规定:“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条规定,以当事人
的仲裁申请超过60日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或通知,当事
人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,
又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。’’这一规定虽将仲裁
申请时效转化为诉讼时效,但仍未能弥补仲裁申请时效过短的缺陷。而且,在这
个解释中,最高法院并没有明确界定“正当理由"的定义和范围。
农民工艰难的维权路常常使他们望而却步。在权利受到侵害之后,他们常常放弃
追讨,因为追讨的成本可能要大于讨回的权利收益,①个别农民工甚至选择“自
残"、“自焚”、“跳楼”或者对雇主实施暴力等极端的方式追讨权益。
6.3.3劳动争议仲裁前置程序的合法性质疑
我国现行的劳动争议处理体制是根据1993年国务院颁布的《企业劳动争议
处理条例》建立起来的。即劳动争议发生后,当事人可以通过协商解决,也可以
依法申请调解、仲裁、提起诉讼。1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》(以
下简称《劳动法》)进一步明确规定:劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳
动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争
议仲裁委员会申请仲裁,当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲
裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。由于《劳动法》只对劳动争
议处理制度中某些问题作了原则性规定,所以目前处理劳动争议的主要法律依
据仍是《企业劳动争议处理条例》。而《企业劳动争议处理条例》的颁布是在《劳
动法》实施之前,适用范围只限于企业,对受案范围也有相应的限定。《劳动法》
的实施虽然扩大了适用范围,但至今没有出台相关的配套法规,造成劳动争议
处理仍沿用旧有的法律制度进行。特别是2000年《中华人民共和国立法法》颁
布后,对立法权限作了明确规范,其中规定,“诉讼和仲裁制度"事项只能由全
国2002年12月,劳动和社会保障部劳动科学研究所对甘肃省天水市北道区、秦安县和武威市的民营企业
进行了调研。研究人员发现,当地私营企业侵严重很多民营企业为劳动密集型企业,技术含量不高,雇佣
的多为农村劳动力和技能水平不高的城市劳动力。在非技术性工人存在相对无限供给的条件下,这些企业
替换劳动力的成本低廉而且选择窄问大。这进一步扩展了企业所有者因拥有生产资料而掌握的权力。对劳
动者来说,庞人的寻找工作的人群使他们的T作稳定性时时受到威胁。因为怕得罪老板而失去『[作,劳动
者在自己权利受到侵犯时多选择忍气吞声。见,阴浸雪:。西部民企劳资矛盾调查:侵权严重劳动争议少”,
。中国网”(http://lnnw.china.org.cn).
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
国人民代表大会制定法律,进而《企业劳动争议处理条例》的合法性遭到质疑。
因此劳动争议处理制度呼唤新的立法,而且现行的劳动争议处理制度在运行中也
遇到了一些法律问题亟待解决。
6.3.4三方原则的虚拟性与主体的缺失
我国在劳动争议仲裁中也实行国际上通行的三方原则,《劳动法》第8l条规
定:“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表和用人单位方面
的代表组成。"其中,劳动行政部门代表政府,工会代表职工,而对于用人单位的
代表则没有规定。按照国际惯例,用人单位应该由雇主协会或行业组织来代表,
但我国基本上还没有此类组织的存在。《企业劳动争议处理条例》和《劳动争议
仲裁委员会组织规则》则规定由政府经济综合管理部门作为用人单位的代表,这
里的经济综合管理部门一般是指同级经济贸易委员会一类的部门。政府经济综合
部门可以作为企业的代表吗?或许在二三十年前公有制一统天下的局面下,由于
政府与企业不分家,企业的利益就是政府的利益、国家的利益,所以可以说政府经
济部门可以代表企业的利益。但如今,随着经济体制改革的逐步深入,在非公有制
已作为所有制的重要组成部分,并迅速发展的年代,政府经济综合管理部门无法
代表用人单位是显而易见的。再加上十届人大一次会议通过政府机构改革将经贸
委撤销,用人单位的利益更是无法保障了。三方机制中有一方没有代表,整个制度
的完整性已经没有了支点,它的虚拟性自然是不言而喻的。从实践角度来看,劳动
仲裁机构本应是按三方原则组成依法律授权“独立行使仲裁权”,但是在中国的
特殊国情下,没有独立的、非官方的工会,也没有雇主协会等一类组织,现实中企
业和工会的代表常常由于各种因素无法召集,现行的仲裁庭组成人员基本上是由
劳动行政部门充当,实际上各级劳动仲裁委员会的办事机构与劳动行政主管部门
的相应机构是“一套人马、两块牌子’’,行政力量在仲裁机构中占主导地位,三方
原则名不符实。
工会和用人单位方面的代表共同参与劳动争议的处理,可以在劳动仲裁中说
服争议双方相互妥协,缓和冲突,避免矛盾激化,从而有利于劳动争议的顺利解
决。但在实际的劳动争议仲裁中,由于劳动者代表和用人单位代表的缺位,以“三
方机制”为基础劳动争议仲裁形同虚设,没有发挥应有的作用。’由此,劳动争议
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
仲裁的结果往往得不到满意的效果,而往往伴随着劳动争议诉讼的发生。
表6.6全国劳动争议案件(1998—2003年)结案方式的数量统计
年份及处
1998年1999年2000年2001年2002年2003年
理方式
仲裁调解31483 39550 41877 42933 50925 67765
仲裁裁决25389 34712 54142 77250 77340 95774
其他方式35155 47027 34699 35096 50479 59954
资料来源:根据《中国劳动和社会保障年鉴》2004年第519页计算
以上(表6.6)的数据说明,尽管通过仲裁调解和仲裁裁决的案件数量也在
不断的增长,但是通过其他方式处理的案件数量也从1998年的35155件增加到
2003年的59954件。
此外,作为兼职的劳动争议仲裁员,本身的本职工作就很忙,办案时间无保
证,更没有时问和精力了解学习劳动争议处理法律法规政策文件,兼职仲裁员
的素质难以适应目前劳动争议案件数量多、案件复杂、新政策、新规定层出不穷
的形势要求。同时,兼职仲裁员办案还涉及到办公场所、办公设备、补助经费等
一系列问题。
6.3.5仲裁前置的司法浪费问题
劳动争议仲裁前置程序的设立违背了仲裁自愿的原则,也浪费了司法资源。
在劳动争议仲裁中,只要一方申诉就能启动仲裁程序,而不管对方是否同意。而
对仲裁裁决不服的,那就必须进入诉讼程序,开始二审的漫长的程序,导致对司
法资源和仲裁资源的双重浪费。
实行强制仲裁,违背了当事人意思自治原则。劳动争议从根本上还是一种民
事争议,争议双方一般都是法律上平等的民事主体。对劳动争议的解决,当事人应
当有自由选择权,或调解、或仲裁、或诉讼。仲裁是非行政、非诉讼的社会公断
行为,自愿原则是仲裁的一个基本原则,是否仲裁由当事人自由选择,这是当事人
对自己实体权利的处分。根据该原则,只有劳动争议当事人双方在争议发生前或
发生后达成了关于仲裁的一致意思表示,仲裁机构方可受理。而在现行体制下,
173
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
争议双方任何一方只要有意,无须事先有仲裁协议或者经对方当事人同意,就可
以申请仲裁。强制仲裁实际上是将行政手段与仲裁手段并用的一种制度,具有明
显的计划经济的特征。先裁后审限制了当事人的诉权,不利于当事人合法诉权的
保护。在劳动争议处理程序中,向法院提起诉讼直接关系到当事人的劳动权益最
终能否得到保护,而仲裁是诉讼的前置必经程序,就排除了当事人对诉讼的自由
选择的权利,不能在仲裁与诉讼之间进行排他性选择。而且,劳动仲裁和民事诉
讼衔接不尽如人意。
劳动仲裁委员会出于主观上的认识和客观上的某些原因,将本来应该受理的
劳动争议拒之于17M-,结果法院也不能受理这些劳动争议。同时,法院与仲裁机构
之间对争议性质的认识差异而相互推诿的现象也大量存在,仲裁委员会认为不是
劳动争议,应到法院起诉,而法院认为争议性质是劳动争议,应该首先仲裁。这样,
劳动者的权益受到侵害就不能通过公力救济途径来获得保护。一裁两审救济周
期长,不符合纠纷解决机制及时、便利的要求:所谓迟来的正义非正义,一裁两审
导致现行劳动争议解决过程周期长、成本高,不利于保护当事人的合法权益。按
现行体制,劳动仲裁的时限一般是60天,民事诉讼的时限一审6个月,二审3个
月,在特殊情况下还可以适当延长,这样,一个劳动争议案件可能历时一年以上才
能得到具有终局效力的裁决。这样耗时费力的争议解决机制,往往给争议当事人
中弱势一方的合法权益造成很大伤害。,资方利用法律规定中的这一弊端,采用拖
延战术,如果劳方没有足够的时间、精力和财力,很可能因为耗不起而忍痛放弃寻
求救济。
6.3.6仲裁与诉讼程序之间不能合理的衔接
我国现行劳动争议的解决实行“仲裁前置,一裁两审"的体制,即人民法院对
劳动争议的审理,必须以当事人不服仲裁裁决为前提。这样看来,我国在处理劳动
争议仲裁和诉讼时,采用的是“裁审衔接制一,而不是“或裁或审一制。这一规定
的初衷是通过劳动仲裁程序,解决相当一部分劳动争议案件,以便及时保护当事
人的合法权益。但是按照我国现行法律的规定,当事人对劳动争议仲裁裁决书不
服向法院起诉,则裁决书不发生法律效力,并且最高人民法院有关司法解释规定,
对当事人不服仲裁裁决而提起诉讼的劳动争议案件,法院不得做出维持或撤销仲
174
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
裁裁决书的裁定或判决。即:仲裁裁决书对法院毫无意义,法院将按自己的程序和
标准对同一起劳动争议案件重新审理。案件依然适用两审终审制,在民庭审理,
和一般的民事案子没什么区别,完全忽略了其曾经进行过仲裁。仲裁机构和法院
“你裁你的,我判我的”局面,造成了裁审程序的严重脱节,导致仲裁程序的虚化,
甚至成为当事人的累赘,同时使法院和仲裁委员会重复劳动,资源浪费。“目前,
法院审理劳动争议案件不以仲裁裁决为基础,通过判决改变仲裁裁决结果的比例
偏高。这种现象产生的原因主要是:(1)劳动仲裁的质量可能较低,确实存在着
事实认定和法律适用上的偏差;(2)法院与劳动仲裁机构在设立和适用法律上完
全是两种套路。法院是按普通民事案件的审理方式来处理劳动争议,多数法官熟
悉民事法律法规,但不熟悉劳动争议的特点以及相应的劳动法律法规。甚至有的
法官适用《民法通则》和《合同法》,运用民法原理处理劳动争议案件。近几年
来,由法院审理的劳动争议案件以平均25%的幅度递增。这就违背了当初试图减
轻法院诉讼负荷的初衷,容易造成仲裁资源与司法资源双重浪费。’’(王全兴
2002)“目前劳动争议案件由民事审判庭受理,一方面民庭要解决大量的民事争
议,另一方面其内部又缺少熟悉劳动法和劳动政策的专业人员,面对大量复杂的
劳动争议案件,民庭往往显得力不从心。而且从目前的劳动争议处理实践来看,
仲裁委员会往往没能最终解决劳动争议,人民法院的裁决和仲裁委员会的裁决又
往往不相一致,这就造成了我国有限的仲裁资源和司法资源的严重浪费。”(王长
江2003)。
175
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
7农民工劳动契约司法救济困境下的地缘维权与行政介入
7.1司法救济的效率导向与司法效益诉求
7.1.1为什么要重点分析劳动争议诉讼程序
(1)对劳动争议诉累的解读有利于为未来的。可裁可审刀的劳动争议处理体制进
行全面解读,从而为未来的立法提供理论准备
前面的分析表明,劳动争议仲裁制度违背当事人的自愿仲裁,限制当事人的
诉权,而且仲裁作为前置程序而不具备最终的法律效力,导致很多的仲裁案件又
进入了诉讼程序而消耗重复仲裁与诉讼的司法成本,因此改革“一裁二审”的
单轨制改变为“可裁可审"的双轨制是未来劳动争议处理体制的改革方向之一。
将仲裁程序和诉讼程序分别独立开来,彻底改变“一裁二审一的处理程序,
变为“可裁可审"。也就是说,当事人对劳动争议处理有了选择权,人民法院
无须经过仲裁程序就可以受理劳动争议案件。这样,用人单位和劳动者在劳动合
同中可以通过协议的方式选择由仲裁或诉讼审判程序来处理劳动合同争议。如果
双方当事人没有签订劳动合同,当事人可协商达成仲裁协议,选择仲裁途径解
决争议,即“一裁终局’’制。当事人已经提起诉讼的,不能再申请劳动仲裁,对
仲裁裁决不服的不能向人民法院再提起诉讼。对那些既没有订立劳动合同,又达
不成仲裁协议的劳动争议案件则一律由人民法院管辖,实行。两审终审"制。
这样,不但便于处理劳动争议案件,而且节约了大量人力、物力、财力,有利于
更进一步推动我国劳动争议仲裁的发展。裁审自择的“双轨制一较一裁二审的
“单轨制",不仅符合劳动争议仲裁公正、经济的基本价值目标,在实行中也
有一定的优势。
(2)现行的仲裁前置程序导致大量的劳动争议案件直接进入仲裁机关,导致劳动
争议案件量持续增加与工作人员不足的矛盾继续深化
2006年浙江省劳动争议案件总量为63749件,其中仲裁委立案21036件。
全省劳动争议仲裁委员会及办事机构为104个,工作人员364人。每个仲裁委员
会平均立案处理劳动争议案件202件、案外调处案件33件。全省平均每个仲裁
176
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
委办事机构工作人员为3.5人,人均处理劳动争议58件。案件量较高的市、县
(区)人均办案量超过了150件。
(3)仲裁案件本身诉讼率的上升是分析劳动争议诉累的现实依据
劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置必经程序,只有当事人对仲裁裁决不服
的才可向人民法院起诉,法院审理是处理劳动争议的最终程序。“先裁后审,一裁
两审”的单轨制劳动争议解决机制的本意是充分利用劳动仲裁部门熟悉劳动法规
的优势,减轻了人民法院的工作压力,且能有效地得到法院的司法监督和司法保
障,形成了一种相对独立又相互衔接的三位一体的劳动争议处理体系。但是事实
上,“通过仲裁的劳动争议案件,大都继续向法院提出诉讼,仲裁并未实际发生法
律效力,法院的案件数量也并未因为诉讼在先而明显减少。由于仲裁之后还有诉
讼程序,在仲裁败诉的当事人往往怀着侥幸的心理,或者出于对仲裁裁决的阻却,
达到拖垮对方当事人的目的而提起诉讼,这种情况下,反倒不利于当事人实现权
利主张,增加了诉累’’(冯彦君,1999)。据浙江省劳动仲裁院的统计,在2006
年浙江省各类劳动争议仲裁案件中,不服仲裁裁决向法院起诉的846件,占裁决
案件的15%,起诉率比上年上升了2个百分点。此外,即使是没有上诉的劳动争
议仲裁裁决也不一定说明当事人对裁决结果的满意,而恰恰可能是当事人预测到
极高的司法成本以后而被迫接受的次优选择,因此探讨劳动争议案件的诉累就具
有重要的意义。
7.1.2法经济学对诉讼程序的效率导向
过去,我们长期习惯于把法律的目标固定于“公正”或“正义’’。“西方法
学史上那些泰斗们给我们灌输的概念就是:法律就是正义。关于正义的定数有数
百个。关于正义的分类也有若干类。有亚里士多德所谓‘分配的正义’和‘平均
的正义’,有佩雷尔曼所谓‘形式正义’和‘具体正义’,又罗尔斯所谓‘社会正
义’,有戈尔丁所谓‘程序正义’等等。但是,过去40年左右时间,以罗纳德·科
斯和理查德·A.波斯纳为代表的的法律经济学派则旗帜鲜明地提出‘效率’目标。
(钱弘道,2002,P.51)对传统法学研究的方法被很多经济学家称之为“文字游
戏",由此而诞生的法经济学是最杰出的批判代表。对法经济学本身的评价也很
多,但是法经济学这种强调效益的理念被广大法学界和经济学界的学者所接受。
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
法经济学是美国的一个新兴法学流派,波斯纳是该学派主要代表人物。所谓法经
济学,是法学和经济学相结合的产物,是运用经济学理论、方法研究法学理论和
具体法律问题的具有交叉性边缘性的理论体系和法学流派。法经济学自始至终所
贯穿的一条主线就是把效益作为法律的基本价值目标和评价标准,立法、司法、
执法都要有利于社会资源的配置和社会财富的增殖,尽量减少社会成本。波斯纳
法经济学思想对于建立和健全我国社会主义市场经济法律体系具有重要的参考
价值和借鉴意义。法经济学作为法律的一种思维方式及衡量价值尺度,之所以能
够成为众多法学流派的一支,并在法律实践中得到广泛的应用,更重要的在于研
究具体法律问题的独到之处,它从经济学的角度揭示了法律现象背后所隐藏的经
济原因,作为法经济学理论的集大成者的波斯纳,以其对法律的谙熟以及透彻掌
握经济学理论的优势,完善了以经济学方法对法律进行分析的应用部分,为法经
济学理论的发展作出了巨大贡献。因此,当代社会中法律正义的确定也需要借助
于资源利用与配置的效益评价。由波斯纳开创的法经济学理论最先倡导对法律制
度效果进行实证分析,用效益所体现和蕴含的理性价值反衬实存法律制度的缺
陷,又在效益基础上构造适应经济自由和社会自由的法律秩序。发展生产力和增
加社会财富是法律的应有之义,对资源配置效率和经济效益的追求是法律的重要
目的。法学需要吸收经济学的研究成果,从经济学的角度审视法律问题,以经济
学的方法分析经济现象,合理地设计权利和义务,为按照经济运行和经济发展规
律管理经济提供法律保障和服务(徐传谌、廖红伟,2005)。
法经济学的基本价值导向就是效率,而诉累恰恰反应了诉讼效率低下,诉
讼成本高昂的困境。“正义或公正的内涵是历史的,它不仅取决于这一目标所存
在的社会制度,同时受制于特定时代的社会经济发展的主题。而当代社会经济发
展的主题在于最大限度地优化利用和配置资源。"(顾培东,1994,p.13)。因此,
当代社会中法律正义的确定也需要借助于资源利用与配置的效益评价。在市场经
济条件下,公正和效益在多数情况下是彼此含射的。正如波斯纳指出:“正义的
第二种涵一也许是最普通的含义——是效率。⋯⋯只要稍加反思,我们就会毫不惊奇地发现:在一个资源稀缺的世界里,浪费是一种不道德的行为。"(波
斯纳,1997,p.31.32)。“尽管公正和效益也有冲突的时候。在发生冲突时,是
公正有限还是效益优先?现在大多数人的主张是效益优先。一(章戎,1994,p.6.8)。
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
可以认为,“经济学研究的中心是‘效率’问题,而法学研究的核心是如何通过
法制的构建及其运行实现‘公正’。‘效率’的价值是不言而喻的,它反映的是资
源配置的状况;而‘公正’可以被看作是权力分配的状况,当把权利看作是一种
既定的资源时,经济学和法学这两门重要的社会科学似乎在某种程度上找到了共
同的支撑,那么基于资源配置层面的法学研究,其存在的合理性就显而易见了;
而且从实践来看,法制运行是需要耗费社会资源的,换言之,法治是需要投入的,
其运行是需要支付成本的。而资源的稀缺性、资金的有限性,迫使我们在追求公
正的同时,不得不考虑降低法治成本与提高法治效益的问题(当然,这种效益不
仅仅是经济层面的)。一(李树,2003,p.46)。里根总统在1981年任命波斯纳、
博克、温特三位具有经济学倾向的法学家为美国联邦上诉法院法官,并通过
12291号总统令,要求所有新制定的政府法规都要符合成本——收益分析的原
则。“社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本最小为原则,不断
重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。’’法律的作用,一方面体
现为界定产权,规范市场主体之间的关系,减少信息成本和不确定性,从而降低
交易费用,促进交易达成,即“构建法律以消除私人协商的障碍(规范的科斯定
理)’’;另一方面体现为交易费用过高而导致交易不能达成时,将产权分配给评价
最高的一方,使权利的交换不再必要,从而节省交易成本,即“构建法律以使私
人之间的协调失败所导致的损害最小(规范的霍布斯定理)一(罗伯特·考特,
托马斯·尤伦,2002,p.81—82)。因此,在交易费用为正的时候,法律制度对资
源配置有决定性影响。对经济学而言,法律对效率的作用应使法律制度成为经济
学研究的对象;对法学而言,将降低交易费用从而降低社会成本、有效配置资源
从而最大化社会效益作为法律制度的目的价值是应予支持的。“任何法律,只要
它涉及资源使用一而事实恰恰如此一无不打上经济合理性的烙印⋯判决必须依最
有效地利用资源这一原则进行。" (波斯纳,1997,p.15)。“对司法效率的提
高,是市场经济的必然要求。中国当前司法改革的目标是要建立一套适合社会主
义市场经济发展的、既能实现公正、又能体现效率的司法制度和运行模式。市场
改革不到位,市场经济建设就会受到障碍。一(钱弘道,2002)。这正如布坎南所
说:“没有合适的法律和制度,市场就不会产生体现任何价值最大化意义上的‘效
率”⋯因为法律和制度包括明确受尊重和/或强制执行的私有财产权和保证实现
浙江人学博上学位论文社会转型期农民T劳动契约执行机制与权益保护
契约的程序。霍布斯无政府状态的自发秩序不使个人价值最大化,可能会趋向价
值最小化。”(布坎南,1985,p.88)。市场经济要求通过社会对资源进行合理、
高效的配置,追求效率是其本质。这就表明了从社会成本的角度说,权利纠纷的
久拖不决使权利长期处于不确定状态,或者对权利长期缺乏保护,是相当不经济
的,它阻碍交易的发生,甚至在某些情况下,比一次错误所谓司法处理对社会更
为有害。在资源稀缺的现实世界中,人类的任何行为都受投入和产出关系的支配,
追求效率是理性的必然追求,正如有学者指出:“与秩序、公正和自由一样,效
率也是也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会必须是有秩序的社会,公正
的社会,自由的社会,也必须是高效率的社会。"(张文显,1993,P.273)。“财
富的分配应该成为鼓励人们最大限度地发挥其潜能,增值社会财富的一种手段,
而不是对能力平庸和低下者的安抚一(彭汉英,2000,p.253)。
法经济学的效率导向既是对诉累的现实回应,也是对司法效益(效率)的诉
求。因此,法经济学的效率导向在司法实践中的具体表现则是要求提高司法效益。
即以较少的司法成本以获得较大的司法收益。
7.1.3法经济学效率导向下的司法效益诉求
司法效率(效益)是法经济学研究的要旨之一,因为对效率的追求是法经济
学之所以区别于别的学派的立论基础。孙国华(1988,P.293)认为,“法律效
率是法律作用于社会生活所产生的实际结果同该法律时所要得到的社会目的之
间的比。"胡卫星(1992)认为,“法律效率表示法律调整的现实结果与人们期望
通过法律而实现的社会目标之间的对比关系。’’其公式是:“法律效率=法律的社
会目标÷法律作用的结果。" (王勇飞、王启,1996,p.310)则从法律适用的
角度给出了法律效率的公式:法律适用的效率与案件审理的社会价值、诉讼成本、
审理成本之间的关系,可用公式表示: 适用法律的效率=毳蓑差罢怒
刑法效率即是执行法调整的结果与人们期望通过刑法调整而实现的目标的对比
关系。刑法的效益,是指从刑法的成本与收益的比例关系出发,尤其是从刑法自
身成本与收益之比出发,以最佳的最少的刑法的成本投入,尤其是最少的刑法自
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
身成本的投入,获得最佳的最大的收益。刑法效益是指国家刑罚自身成本的静态
投入和动态适用所直接产生的符合立法者、司法者主观预期的客观效果(王勇飞、
王启富,1996,p.279)。钱弘道(2002,P.50)则从资源配置的角度分析了司法
效率,“司法效率是解决司法资源如何配置的问题,即司法效率的核心应当理解
为司法资源的节约或对司法资源有效利用的程度。司法效率是指向于包含效益内
涵在内的对司法活动更全面更高级的评述。’’
7.2诉累原因的一般性阐释及其危害
7.2.1讼的产生与演变
“诉累”就是诉讼的劳累。从法理学的角度和现代法治的理念来看,通过诉
讼方法来解决各种纠纷,是当事人解决问题方法的理性化和权利意识的觉醒,标
志着一个社会的文明程度和法治水平。因为这样做总比默认权利的受侵害而忍气
吞声或者发生纠纷以后用各种蛮干、报复的做法好。从历史上来看,法律不是自
古就有的,通过诉讼来解决各种纠纷也不是自古就有的。在原始社会,由于落后
的生产力和简单的社会关系,没有国家和阶级,也没有法律和国家,各种纠纷通
过氏族内部就解决了。当然,古代社会虽然比较简单,但是总是有各种矛盾的,
人类社会对于各种纠纷的解决先后经历了血族复仇、血亲复仇和同态复仇,但是
通过这些方式来解决纠纷,不仅不能解决问题,反而使得矛盾进一步的激化,人
为地扩大了互相伤害的程度和互相仇恨的范围。于是,人们希望通过一种超脱与
双方当事人以外的强制力量来解决问题,使得破坏了的法律秩序得以恢复,又不
至于扩大事态的程度和主体的范围。我国从夏朝开始起就有了诉讼,到了西周已
经有了民事和刑事的区别,民事为“诉",刑事为“狱’’,并且出现了“五听“的
审判方法。到春秋战国时期随着成文法的公布,也在一定程度上促进了诉讼法的
发展。到了汉朝,已经出现了审判、检察和司法行政的一定程度的分工。到了唐
朝时期,我国的法律发展进入了新的时期,一部《唐律》代表了当时立法和司法、
法学理论的最高水平,奠定了中华法系的基础,也影响了当时周边各国,比如日
本、高丽等等。当时已经有了“三司推事",从现代法治的角度来看,虽然违背
了司法分工的原则,但它毕竟体现了一种慎刑的思想。到宋代,主要是强化中央
18l
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
集权、重典治“贼盗"的思想,明朝则是重典治吏、刑乱国用大典,加强了中央
集权和对管理的监督控制。到了清朝则是整个中华法系解体的时期,引进了西一
方先进的法律思想和文化,打破了诸法合体的立法体系,但是也没有正式公布和
实施诉讼法。国民党政府的六法全书里有诉讼法,并且正式地公布和实施。我国
社会主义制度的建立,标志着我国的法治进入了新的时期,极大的促进了经济、
政治和社会的全面发展。诉讼法也有了长足的发展,有中国特色的诉讼制度和诉
讼法律体系基本形成。但是,由于我国几千年的法律文化中,在法律体系上,诸
法合体、实体法与程序法不分,重实体轻程序;在价值取向上,轻权利重义务,
基本是一种义务本位的法律文化;在司法体制上,行政兼理司法的现象相当突出,
司法的行政化很严重;在处理问题的方式上鼓励申明教化、息事宁人。对一些户
婚、田宅、钱债等案件规定了务限法和放告日,限制人们起诉。人们往往把诉讼
看作“挑词架诉"被认为是不好的表现。这些都将在一定时期和一定程度上影响
人民的诉讼行为和心态。当然,通过诉讼来解决各种纠纷只是解决问题的一种方‘
式,我们并不鼓励凡事都去诉讼。不管用什么方式,只要能解决问题,恢复被法
律侵害了的法律秩序和社会关系,这就足够了。
7.2.2司法的专门性与独立性
在解决社会冲突的诸种手段中,诉讼是一种最为常规、最为规范、形式效力
最为明显的手段。“私人救济"向“公力救济"过渡的基本标志就是诉讼形式的
出现。现象上看诉讼的出现的根据是“私人救济"力所不及,冲突主体转而求助
于公力。然而,实质上,任何冲突所危及的不仅仅是权益享有者个人,而且同时
也危及到统治秩序。在统治实践中,统治者“渐知个人间之私事,与团体存续讼
事,大有关系。由知觉积成经验,公权力乃渐次发达,而法律之效用,亦甚形显
著。’’(欧阳黔1947,P.81)因此,早期的诉讼尽管仍保留着“私力救济”的许
多形式,但法律上已明确禁止“私力救济”的实施。古罗马法最早处罚“私力救
济”行为的法律《关于胁迫的伏里亚》(Lex Juliadeivi)规定,凡以胁迫方法对
义务人行使权利的,应受到公法的处罚。玛尔库斯。奥列里乌斯(MarcusAurelius)
帝时又规定,凡债权人自动夺取债权的,纵然未使用强暴胁迫方法,也应受到处
罚。狄奥多西二世(Jheodosius)还规定,凡是所有人自动以武力取回其所有物
浙江大学博士学位论文社会转型期农民T劳动契约执行机制与权益保护
的,则丧失其所有权(周木丹,1983,P.331)。在私法领域,根据权力自治和意
思自治原则,当事人出于自愿和诚实的原则,在法律允许的范围内,主动与对方
达成协议或者主动放弃自己的权利,这些都是法律允许的,也体现了社会管理水
平的提高和自治水平的提高。当然,在公法领域,一般是不允许,“私了"和权
利的放弃。如故意杀人罪,即使受害人家属愿意通过经济赔偿来处理问题而放弃
对犯罪嫌疑人(被告人)的刑事责任,国家也不会允许。因为,这样有极大的道
德风险和法律风险,这意味着有钱人就可以以钱偿命而逍遥法外。在公法领域,
不仅意味着犯罪嫌疑人(被告人)的刑事责任不能被随便免除(当然如果被告人
死亡、超过追诉时效或者大赦或者部分自诉案件自诉人没有起诉,而且情节轻微
的),而且意味着必须有有权的国家司法机关通过法定程序来追究其法律责任。
因此,即便是罄竹难书的犯罪嫌疑人(被告人)也不能对其进行“大义灭亲”或
者“弃市’’。法律的专业性和职业的专门性是法治社会的重要标志,也是司法独
立和司法公正的必要前提。
7.2.3诉累原因的一般性阐释
(1)高额的诉讼成本
高额的诉讼成本是诉累的一个原因,就拿民事案件来说案件受理费等,最高
人民法院定了统一的标准。但是对于其他诉讼费用没有做非常具体的可操作的规
定,这就给法院留下很大的自由裁量权的范围,在司法实践中很多法院在收取其
他费用的问题上也是就高不就低,这也加大了当事人的诉讼成本。其次,由于我
国证人制度的不太完善也使得当事人的诉累加重。比如民事诉讼法规定“证人有
作证的义务",但是并没有规定证人不作证所带来的法律后果。因此,有很多证
人出于各种考虑而不去作证。当事人由于受到“谁主张,谁举证"规定的约束,
由于证据的不足,有时候只能放弃诉讼。最后,我国的法律援助制度还不太健全。
法律援助主要是刑事案件,有很多的民事案件或者经济案件,当事人由于请不起
律师而又不懂法律而放弃。如果建立完善的法律援助制度,也许会减轻当事人的
经济负担和诉累。比如应该规定有司法行政机关牵头的法律援助中心和法律援助
机制,使律师承担法律援助的义务制度化、具体化、规范化。让那些经济确实困
难的当事人不因为经济困难而不能起诉、不敢起诉;诉讼当事人作为一个理性人,
183
浙江大学博士学位论文社会转型期农民T劳动契约执行机制与权益保护
他也有一个利润最大化的博弈过程,如果成本大于收益而又没有绝对的把握,他
也许回放弃诉讼的。
诉讼成本
0 G H Q
起诉案件的数量
图7.1诉讼成本与起诉案件数量的关系
在上图中,当诉讼成本为OD时,案件的起诉量为OH,当诉讼成本为OB
时,案件的起诉量为OG。如果我们把当事人对案件起诉的需求作为一种特殊产
品的话,那么诉讼费用的上升就意味着当事人消费者剩余的损失。本题中,当涉
讼费用从OD上升为OB后,当事人的消费者剩余损失为梯形BCDF(就是三角
形ADF减取三角形ABC)。其中BCDE可以看作是由于当事人的诉讼的减少所
节约的司法成本,三角形CEF则是无谓的社会损失。
(2)法律知识的欠缺
有的人不懂借条与欠条的区别,反打条据;有的人不懂诉讼时效的概念,结
果造成胜诉权的丧失。如果我们能够做深入细致的普法工作,很多纠纷也许在根
本上就容易避免或者权利不受到侵害或者丧失,有法可依是法治的前提,有法必
依是法治的根本与核心,但是不懂法律,怎么能够有法必依呢?在当前我国的普
法教育中,尤其是农村要大力加强。在发生纠纷以后很多人又不知道起码的诉讼
知识,法律作为-I'-J专业知识,对于一般的人来说确实是比较陌生和有难度的,
这就从心理上给当事人带来畏诉心理。不知道自己需要那些证据,需在要在什么
时间,向哪一级的哪一个法院起诉。由于法律的程序性和专业性,严格的时间期
限和步骤使得当事人诉累加大。当然,由于社会分工的存在,我们不能让每个人
都精通法律,但是起码的诉讼知识,比如民事诉讼法,确实应该普及。这样可以
在一定程度上克服人们的有限理性和信息不充分,最大程度地降低交易成本寻
租”这一概念也是被经济学家使用的最为广泛的概念之一。
1材
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
(3)司法权力寻租
“寻租”理论是本世纪中叶以来西方经济学最具挑战性的领域之一,“寻租”这
一概念也是被经济学家使用的最为广泛的概念之一。他是由塔洛克(Tullock)
(1967)年引入经济学的。克格鲁(Kreuger)在1974<寻租社会的政治经济学》
中对这一领域命名,巴格瓦蒂(Bhagwait,1980,1982)将其命名为“非生产的
逐利",波斯纳(Posner,1975)为此提出了一个正式的模型,并对寻租的社会
成本问题作出了某些经验性的评价。在现在西方经济学中文献中,寻租的定义多
种多样。一般说来,我们可以把寻租视为凭借政府的特权取得垄断地位并取得垄
断租的一种努力(冯涛、常云昆,2001,p.204)。在最具有权威性的《新帕尔格
雷夫经济学大词典》中,“寻租”和其姊妹词“直接的非生产性寻利活动”一起被收
入条目中,可见这一概念的深远影响。这一概念的发现使长期梗阻在经济研究的
80年代以惊人的速度出现繁荣。现在寻租理论实际上已经跨越经济学而进入政
治学、社会学和文化学的研究领域,其潜力仍是巨大的(张军,1999,p.1)。由
于司法权力的垄断性和专门性,当事人为了自己的判决结果最大化,就会走后门、
拉关系,争取最有利于自己的判决结果。最近报道的司法腐败案件一次又一次地
揭露了权钱交易的内幕和过程。我们并不是拿这个模型去套中国司法的实际情
况,而只是对已经暴露的司法腐败案件的逻辑的逆推,而且仅限于已经暴露的司
法腐败案件。(毫无疑问,绝大多数司法人员是廉洁的)为了简化问题的分析思
路,我们假设甲乙两个当事人面对一个案件的博弈(凑巧的是,他们刚好碰到一
个贪婪的法官,而且假设这个法官的业务素质很高,只是贪财,并且他的判决结
果受到当事人行贿活动的显著影响),如果他们都不行贿,则判决的结果是公正
的(O,0);如果一个行贿,一个不行贿,则行贿的一方会获得超过公平度(O,
即不偏不倚)10的收益,而不行贿的一方会获得低于公平度一5的收益;如果同
时行贿则公平度不变,但是每个人都要付出一3的行贿的成本。由此可见,行贿
是每个当事人的上策。
表7.1行贿的困境
甲/乙行贿不行贿
行贿.3. .3 10,.5
不行贿.5, 10 O,O
权力寻租理论有助于理解职务犯罪与官僚政治。从我国的司法实践来看,权力寻
浙江大学博士学位论文社会转型期农民rT劳动契约执行机制与权益保护
租行为往往与职务犯罪、洗钱紧密联系在一起。从法律的角度来说权力的具有不
可交易性、不可分割性。司法权力寻租行为恰恰是政府的官员利用手中的公权力,
为谋取自己的私人利益而在社会中对资源进行扭曲的配置。寻租行为在法律上的
具体表现有贪污、受贿,根据司法实践,大部分案件一旦发生审判公正问题,就
必然与有关的司法人员的贪污受贿有关系。权力可能会在经济生活中形成连锁反
应。造成社会资源的更大浪费,因此,从这个社会整体上讲,寻租行为是损失大
于收益的“负和游戏”。寻租者与抗租者的抗衡,仅仅会造成社会经济的内耗、资
源的浪费,这就是寻租理论家们所说的“租的消散”。
(4)低下的司法效率
官僚们花的是纳税人的钱,从而不必关心费用问题。高度垄断,政府部门不
像私人企业那样存在市场竞争。无明确的考核目标。私人企业有个利润这个硬指
标,而政府部门是非营利性的。由于公共品的投入与产出之间没有清晰的关系,
因此也难对政府部门的“生产活动进行有效的成本分析。监督困难。这种监督困
难,首先是因为无明确的考核指标所造成,其次是由于有关的信息被官僚垄断所
造成的。由此便产生了一种非常反常的现象:在其他条件不变的情况下,私人企
业中的个人活动结果,有可能自发地符合社会公众利益,而在政府部门中工作的
个人,却有可能恣意追求最大化的个人利益,而不管这些个人利益是否符合公众
利益(黎诣远,1999,p.307)。由于权力本位思想的存在,司法机关的权力角色明
显而服务意识不够。从现代法治的角度来看,有发可依、有法必依、执法必严、
违法必究不仅要求司法机关要依法管理,而且要依法服务;不仅要承担违法管理
的法律责任,而且要承担怠于服务的法律责任。在经济学的角度来看,时间是一
种宝贵的稀缺资源,对于大部分人来说时间意味着商机、机会等。如果过了某一
个时间可能就没有多大价值了,当事人为了尽快办好事情,只好向有关的国家司
法人员行贿了。
(5)委托代理与道德风险
由于司法机关与司法机关工作人员所追求的目的不完全一致(当然大部分司‘
法人员是很好的,是全心全意为人民服务的)。再加上监督部门与被监督之间的
信息不对称。因此,道德风险就有可能发生。委托代理的框架有助于我们理解掌
握权力的国家司法人员的行为。这里,司法机关工作人员的行为可能关心他们的
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
权力与额外津贴,而这两者都可以通过把他们的组织扩大到“有效率的”水平来获
得。由于监督的成本也很高,因此没有什么能保证他们会生产有效率的产出。作
为司法机关来说,它的目的是为全社会提供服务的,不以营利为目的,也不以社
会大众提供好处费为办理公务的条件,因为社会大众作为纳税人已经向政府上缴
了税收。司法人员一般具有稳定的工资和地位,既没有下岗的危险也没有失业的
危险。因此,工作的积极性和热情可能会有所下降。此外,司法人员较大的自由
裁量权也增加了当事人对未来预期的不确定性,由于当事人的行贿可能使得法官
背离公平的范围。最近这几年所反映的法官违法乱纪的确实很多。在现代公共领
域与私人领域日益分化的条件下,司法机关的法官、检察官以及警察作为公民和
司法人员身份的统一,必须同时实现最大化司法公共利益与自身私人利益的双重
目标,现实中的司法人员总是具有谋取内部私益的动机的。有政府失灵导致的司
法机关代理人道德风险会造成更严重的效率损失和资源浪费。所以做好对司法人
员的监管以及提高司法人员的素质对提高诉讼效率、降低诉讼成本有不可替代的
作用。司法公正是社会公正的底线,然而由于缺乏有力的监督,一些地方的司法机
关确实存在司法不公的行为。行政干预司法一定程度上源于体制上的不顺,虽然
地方法院是国家设立在地方的法院,但地方法院的人,财,物都受地方的制约,地
方法院往往被视为地方的法院,为了寻求工作上的支持,法院、法官有时主动、被
动的服务于各方面的关系。权力利用或操纵正式制度来保护或实现自己的利益,
从而消解了另一部分人的权利。同时,财富对制度的影响也很清楚。一方面,制度
的设计有利于财富的持有者,在经济增长的巨大诱惑下许多地方政府出台了一系
列的刺激地方经济增长的政策,为了保证经济的增长,在资本的诱惑下,制度可能
会偏离原先的轨道,转而服务于资本体系。作为没有权力,没有资金的农民试图使
用正式制度来维护自己的权利时,他们面对的可能是倾家荡产,甚至是一生一世
的风险,而权力和财富的持有者几乎没有什么风险。由于权力资本与制度的相互
结合,增加了农民维护权益的成本,包括经济成本,社会成本和风险成本等等。强
势群体之间的勾结,保护了自身利益集团的利益,伤害了农民的权益,同时也伤害
了农民对法律的信任和尊重,压抑了农民通过法律解决问题的热情和积极性。
(6)在我国还存在一定的党政部门或者领导干涉司法的现象
在本地企业(人)与外地企业(人)涉诉时,一般偏袒本地的;在行政诉讼
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
时一般偏袒行政机关等等。虽然宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立
行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。一,宪法第131条规定“人
民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干
涉。"但在目前来看,有的地方出于地方利益或者部门利益的考虑,总会用各种
方法干预司法。因此在涉及跨省、跨市、跨区的诉讼中或者跨行业的诉讼中,法
官会受到来自各种利益集团的压力,这些必将影响他们的法律判断和价值判断;
如果各个地方的人都这样做的话,可能会带来斯特克尔伯格条件下的地方报复主
义。或者当事人,为了克服或者化解政府可能对于司法机关的干预,当事人要向
政府机关进行活动,进一步增加了诉讼的成本。
7.2.4诉累危害与后果的法经济学解读
(1)租的耗散
权力寻租理论有助于理解职务犯罪与官僚政治。从我国的司法实践来看,权
力寻租行为往往与职务犯罪、洗钱紧密联系在一起。从法律的角度来说权力具有
不可交易性、不可分割性。司法权力寻租行为恰恰是政府的官员利用手中的公权
力,为谋取自己的私人利益而在社会中对资源进行扭曲的配置。寻租行为在法律
上的具体表现有贪污、受贿,根据司法实践,大部分案件一旦发生审判公正问题,
就必然与有关的司法人员的贪污受贿有关系。权力可能会在经济生活中形成连锁
反应。造成社会资源的更大浪费,因此,从这个社会整体上讲,寻租行为是损失
大于收益的“负和游戏”。寻租者与抗租者的抗衡,仅仅会造成社会经济的内耗、
资源的浪费,这就是寻租理论家们所说的“租的消散”。
(2)激化社会矛盾
由于矛盾得不到及时的解决。诉讼周期的太常,从而可能会使本来很小的问
题转化为更大的问题。一个小小的邻里关系、债务关系、劳资纠纷关系可能演化
为刑事案件,造成更大的社会危害。经常报道的民工为讨工资而威胁跳楼、上访
的屡见不鲜。纠纷达不到解决的直接后果是一个是对对方当事人的更大的仇恨与
矛盾甚至于对司法机关本身的不信任与怨言,间接后果是更多的上诉、申诉、上
访的成本以及国家处理这些活动的成本。因此,包括司法机关在内的全社会要及
.时化解与减缓各种社会矛盾与纠纷,落实科学发展观,为建设社会主义和协社会
188
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
营造良好的社会氛围。
(3)司法公信的丧失
信用先是发生在社会的某个领域,其中大多是在经济交往的领域,然后再向
全社会扩散,并成为各个社会主体的行为规范和价值追求之一。从最普遍的意义
上说,司法机构作为社会中一个最具权威的行为主体,理应遵循这种普遍的伦理
规范和社会价值观的约束。从而保证社会契约的履行和社会信用的实现。这种神
圣的职责,客观上要求司法机构做出表率作用。特别是,公共权力是一把“双刃
剑",由于司法机构失信,公共权力所带来的社会危害会数千倍、数万倍于私人
失信所带来的社会危害。从公共权力发生的逻辑渊源上看,司法公信力的观点主
要来自于古典自由主义的社会契约论思想。近代社会契约论的思想主要在“自然
状态"的假设前提下公共权力的信任为前提的。司法权作为公共权力的一种,自
然要遵循此一推演。如果要维护司法权的合法性,它就不得不信守承诺,保护人
们的天赋权利。由此可见,信用是契约的派生价值,没有信用,契约也就失去了
实际的意义:司法机构没有信用,就没有了价值支撑,它的存在也就失去了意
义。所以,司法公信力是司法权的内在规定性之一。司法公信力因其信用属性,
与个人信用和企业信用等一起,共存于社会的信用体系中,司法公信力也因此
具备一般信用概念的性质:时间差序性。契约的订立与承诺的履行之间必然地存
在时间上的跨度。如果契约双方同一时刻得到了满足,那么,信用问题就不存在
了。司法权基于运作的复杂性,也不可能在承诺的同时满足人们的需要,人们需
要等待,这时候才产生了人们对于司法公信力的体察、期待与评价司法是解决社
会纠纷的最后一道防线。司法诚信是最高的诚信,也是国家级的诚信。市场经济
从某种意义上说是信用和契约经济。市场经济是信用经济和契约经济。而诚信是
对信用和契约的履行和维护。诚信是信用经济的核心。没有诚信机制,信用经济
就寸步难行。没有诚信机制就不可能有完善的市场经济。普遍的守信行为是交易
顺利进行、经济健康发展的前提。没有诚信,或缺少诚信,契约关系就不能维持,
社会经济关系的网络和链条就会发生紊乱、失调乃至断裂。诺贝尔经济学奖获得
者诺思指出:自由市场经济制度本身并不能保证效率,一个有效率的自由市场制
度,除了需要有效的产权和法律制度配合以外,还需要在诚信、正直、公正、正
义等方面有良好道德的人去操作这个市场。诚信是信用经济的基石,欺诈是信用
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
经济的癌症。通过司法解决纠纷是当事人起诉的期望,然而,如果面对不公正的
判决,那么国家司法诚信就会在人民心中的地位大为降低。由此,所带来的后果
是司法活动作为国家强制性的产权确认行为的作用也会因此而降低效率。
(4)给“理性一的违约行为埋下了伏笔
根据法经济学的观点,如果当事人违约以后的收益大于履约的收益则理性的
当事人会选择不履行合同。为了使当事人违约的成本内在化,合同法规定了违约
人的违约责任必须考虑对方当事人的损失。但是。即使是如此,在一般合同标的
或者损失比较小的情况下,违约的人知道对方是不会起诉的,因为成本太高。当
然,现实生活中也有“为了一口气输了十亩地"的诉讼行为。但是大多数人的诉
讼行为还是考虑诉讼的成本与收益的。从这种意义上来说,选择较小违约的当事
人的违约行为是一种“理性"的选择,而受到损害的一方当事人的不起诉的行为
也是一种。理性一的选择。在现实生活中的诉讼标的或者违约损失很小的案件,
受到损害的一方当事人一般是不会选择起诉的。因为他知道,诉讼的收益件去诉
讼的成本,结果可能回等于零甚至小于零。这样的结果是会有很多的恶意的违约
和违法行为,因为违约的人知道受到损害的当事人一方不会起诉自己的。
(5)赢了官司输了钱
诉讼成本的函数可以表示为C=坟F,T,J)收益函数为R=坟P,H)。这里C代表诉
讼的成本函数,F代表诉讼费用(包括案件受理费、司法鉴定费用、申请执行的
费用和人民法院规定的其他费用、以及律师费用等的总称。T代表诉讼的周期(包
括案件决定是否受理、判决或者裁定作出的期间)、J代表判决结果的公平程度。
显然,诉讼成本与诉讼费用、诉讼周期成正比,与判决结果的公平度成反比。即
诉讼费用越小、诉讼周期越短、判决结果越公正,诉讼的成本越小。R代表判决
的收益,P代表判决胜诉的概率,H代表判决赔偿的数额。原告胜诉的概率以及
获得的赔偿数额受到以下几个方面的影响:证据的充分性、法官自由裁量权大小、
法官的业务素质、思想素质、对方的拉关系关系走后门活动。那么。当事人的预
期纯收益(可以认为是起诉的利润)为Q:R.C=坟只H).坟F,T,J).随着诉讼费用
的上升、诉讼周期的延长和判决结果的不确定性,再加上胜诉概率和赔偿数额的
不确定性,往往是赢了官司输了钱。由于巨大的诉讼成本,使得当事人在执行判
决以后的净所的很少。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
7.3农民工讨薪诉累的法经济学分析
7.3.1民工劳动契约的执行机制是否可以适用法经济学方法分析?
在现实生活中,也广泛存在“一元钱"的官司、涉及名誉权和荣誉权的官司,
受害人只要一元钱的赔偿或者补偿或者一句赔礼道歉的话,当事人似乎不是为了
经济利益上的考虑,而更多的是考虑到公平、伦理、个人尊严等等。其伦理意义、
价值取向和人文关怀远远地超过了胜诉所带来的经济补偿或者赔偿。虽然看起来
是小题大做、劳民伤财,但他体现了权利意识的觉醒和社会的文明进步。虽然从
法院看来,这些案件的处理可能带来司法资源的浪费,但是我认为只要法院把握
正确的法律导向和舆论导向、价值判断,维护当事人的合法利益,并进行公开的
法律审判和法律宣传、法制教育,让更多的人树立法治意识,维护正常的法律秩
序,那么,以后这样的案件就会减少,反而在一定程度上节约了司法资源。因此,
具有时间的外部性和空间的外部性。但在民工讨薪的诉讼中则更多的是考虑的经
济效益的考虑,很难设想民工在连生活问题都难以解决的情况下去考虑诸如公
平、尊严与伦理等高级的价值追求。虽然行为法经济学对“有限理性、有限自利、
有限意志一对传统法经济学的“完全理性’’提出了挑战。魏健(2001,2003)与
周林彬、黄健梅(2004)在对西蒙(1996):(Jolls Sunstein Thaler,1998)(Koroblin
&Ulen,2000)、(Kahneman and Tversky,1979)(Baker Bmery,1993)(James
Nndreoni,1988)文献的基础上对“有限理性’’、“有限意志’’、“有限自利"与“环
境相关”进行了很好的概括。但法经济学分析的结论在很大程度上是深化了传统
分析,基本的框架没有改变(魏建,2003)。周林彬、黄健梅(2004)认为:“行
为法经济学的研究特点是重视对人的非理性行为的研究,打破了主流法律经济学
的界限及视域,在现实人的基础上发展了主流学派的理性概念。大部分行为法经
济学家将行为法经济学的目的定位为通过分析更现实的人类行为来提高传统法
经济学的解释力和预测力。但我们应意识到:正如行为经济学是经济学的一个分
支、是对主流经济学的补充和发展一样,行为法经济学也是法律经济学的一个分
支,是对主流法律经济学的补充和发展。”这些学者尽管对传统的法经济学提出
了很多的批判,但他们不是对其进行致命的批判,而只是想提高其基本其解释能
力(Jolfs et al 1998;Korobkin&Ulen,2000;Ellickson,1998)。民工讨薪虽然可
191
浙江大学博士学位论文社会转型期农民.T劳动契约执行机制与权益保护
能对成本收益难以有一个非常精确地计算,但是即使以最乐观的胜诉考虑,但是
到司法程序结束时其纯收益(诉讼收益减去诉讼成本)也非常的低。这一理性预
期的结果是农民工不从司法程序解决问题,而是直接以其他私力救济,如绑架、
扣留欠薪企业负责人,或者爬塔吊、上访等渠道来唤起政府与社会的介入。
7.3.2民工讨薪以及工伤认定程序的成本收益分析
民工与企业之间形成的是一种劳动关系,企业拖欠工资的行为又属于劳动争
议。目前我国的劳动争议的处理是一调一裁二审的繁杂的程序,这样的程序所需
要的漫长的时间自不待言。就拿进入民事程序案件来说,案件的诉讼费用包括案
件受理费和其他费用。案件受理费,最高人民法院定了统一的标准。但是对于其
他诉讼费用没有做非常具体的可操作的规定,这就给法院留下很大的自由裁量权
的范围,在司法实践中很多法院在收取其他费用的问题上也是就高不就低,这也
加大了当事人的诉讼成本。由于民工法律知识的欠缺以及一定程度司法权力寻
租、低下的司法效率、行政机关对司法活动的干涉都可能加重诉讼的成本和难度。
我国的法律援助制度还不太健全,法律援助主要是刑事案件,有很多的劳动纠纷
案件,当事人由于请不起律师而又不懂法律而放弃。如果建立完善的法律援助制
度,也许会减轻当事人的经济负担和诉累。诉讼当事人作为一个理性人,他对欠
薪企业的起诉行为也有一个利润最大化的计算过程,如果成本大于收益而又没有
绝对的把握,他也许回放弃诉讼的。即使是起诉而且胜诉了,也存在一个申请执
行的问题。而申请执行需要时间和成本,需要介入执行程序,而能否最终被执行
回来,还存在很大的不确定性。由此,民工的讨薪行为,一般不会采取公力救济,
而是采取私力救济(比如协商、调解、利用黑社会势力解决或者采取其他过激行
为等)。根据调查和计算,为了索要不足1000元的工资,完成所有程序,农民工
维权需要直接支付至少920元各种花费;花费时间至少11-21天,折合误工损失
550.1050元;如果按这样的计算的话,索要不足1000元的工资,农民工需要的
成本是1470—1970元(显然,即使是胜诉那也是赔本的诉讼)。此外,国家支付
政府工作人员、法官、书记员等人员工资至少是1950.3750元。综合成本在3420
元.5720元之间。如果提供法律援助,则成本最少要在5000元,最高将超过9000
元。虽然不是每个案件都要走完全部程序,但这只是最保守的计算,还没有计算
浙江大学博士学位论文社会转型期农民丁劳动契约执行机制与权益保护
农民工不得不多次往返家乡和打工城市之间的住宿、吃饭、交通等费用。而根据
对17个案件调查情况来看,每个案件综合成本都超过10000元(佟丽华,2006)。
许多农民工不愿意通过劳动监察、劳动仲裁及诉讼等合法方式解决劳动争
议,而选择绑架、堵路、跳楼、爬塔吊等暴力、极端手段维权,原因之一便是维
权成本过高。而有的人在付出巨大成本后权利仍然得不到维护,或是处理结果不
能弥补他们付出的成本。“程序繁琐’’和“处理时限长”也是造成农民工维权
成本巨大的原因之一(佟丽华,2006)。
无助的农民工在权益受到侵害时,只有两个选择,要么放弃追讨权利,要么
走上自我维权之路。然而,自我维权这条路对他们来说是漫长的,甚至很可能是
没有结果的。①以追索工伤赔偿为例,根据劳动部1996年8月16日发布的《企业
职工工伤保险试行办法》,当工人受伤或者患上职业病之后,他们索赔的程序要
从向劳动行政部门申请工伤认定或职业病认定开始,此后再向劳动行政部门申请
劳动能力鉴定;凭工伤认定、职业病认定和劳动能力鉴定,向雇工企业提出赔偿
要求;如果双方无法通过协商解决问题,权利请求人还要向企业所在地劳动争议
仲裁委员会提出仲裁申请;如果双方对仲裁裁决不服,还要经过两级终审的民事
诉讼程序。据代理过大量农民工工伤索赔诉讼的重庆市立太律师事务所周立太律
师的精确计算,整个程序共需时间为1074天,即约3年时间才能得到最终结果。@
然而,这仅仅是根据法律条款来推算的理论时间,还没有将程序中的一些人
为因素计算在内。在劳动争议仲裁程序和民事诉讼程序中,仲裁人员和法官作出
裁决和判决的主要依据是各种证据,包括劳动合同、集体合同、工资台帐、社会
保险费用缴纳凭证、工伤鉴定等等。而两个程序中的证据制度均以“谁主张谁举
证’’为原则。这一原则一旦应用,立显农民工的劣势,他们经常会因没有证据或
难以取证而不能提出相关证据。例如,受伤的农民工要向劳动仲裁委员会提交赔
偿请求的证据,只有在证明双方存在雇用关系并且确认了确属因工负伤的情况
下,企业才会承担赔偿责任。但由于劳资双方常常没有签订劳动合同,雇主又极
力否认事实上的雇用关系,造成农民工举证困难,进而使仲裁和诉讼程序无限期
∞事实上,经历过这一漫长索赔过程的农民工不乏其人。广东省番禺胜捷消防设备有限公司工人秦旺盛在
2002年6月26日发生工伤事故后,历经工伤确认、伤残鉴定、劳动仲裁、一审、二审诉讼等法律程序,
历时420天仍未拿到工伤赔偿金,而其本人已经疲备不堪,一贫如洗了.见,曾飞洋:。漫长的工伤索
赔路”,。打工族网”(http://m.dagongzu.org)。
霉郑金雄、梅贤明:“伤残农民工的伤谁来负责?一厦门一起农民工工伤执行案的启示”,“福州晚报电
子版”(http://唧.fjsen.com/newspape),2004年1月23日.
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
延长。2002年2月25日,陕西省山阳县30名尘肺病患者向陕西省洛南县法院
提起诉讼,要求他们原来的雇主一陕西省洛南县陈耳金矿给予职业病的相关待
遇。这起民事索赔案直到2003年9月,历时一年半尚未完成一审程序。洛南县
法院的法官对记者说,因为农民工不能出示工伤鉴定,此案的审理只好暂时中止。
而洛南县人事劳动局官员说,他们无法作出工伤鉴定,因为患尘肺病的农民工与
陈耳金矿之间的雇用关系不能确定,不能确知他们是否因工患病。如果要鉴定,
必须要由法院出具证明,认定每一个人与金矿的雇用关系。在此期间,已经有4
名当事人相继去世。①
7.3.3集体行动的困境
民工与企业之间的关系是劳动法律关系关系,大多数民工的讨薪主要就是要
回自己的工钱,而没有其他比如赔礼道歉的要求,也不是为了个人名誉或者其他
非经济利益的考虑,民工是否讨薪以及采取什么方式讨薪主要根据讨薪的成本收
益对比来定的,所以对民工讨债行为的假设,基本上满足经济人假设的条件。因
此,用奥尔森集体行动的逻辑理论或者塔洛克的革命理论的分析具有可行性。一
般来说,在同一个工地上班的民工,单个民工很难对索要工资给付请求的胜诉结
果具有完全的排他性。尽管从法理上来说,每个民工与老板之间是独立的劳动法
律关系,但是从实际老看,如果一个民工的讨要工资的请求获得成功,那么其他
没有请求的民工也会获得成功。但是对于具体的那个讨薪民工个人来说,其面临
的成本确实是明显的。首先是时间成本、其次是打击报复的成本、诉讼成本以及
以后都会因为这个人具有很强的维权意识而得不到企业的雇佣的风险成本。奥尔
森教授首先对利益作了分类,“相容性的”和“排他性的"。由此,集团也分为相
容性集团和排他性集团的利益。奥尔森教授认为,相容性集团有可能实现集体的
共同利益,但这只是一种可能。因为它还绕不开集团成员的“搭便车"倾向问题,
还是要解决集体与个人之间利益关系问题。为此,奥尔森教授设计出了一种“动
力机制’’——-有选择性的激励。这种激励之所以说是选择性的。是因为它要求对
集团的每一个成员区别对待,“赏罚分明’’。他包括正面的激励和反面的惩罚。具
体是,对于那些为集体利益的增加作出贡献的个人,除了使他能获得正常的集体
国王冰.山阳尘肺民工的艰难诉讼路[N].华商报,2003一lo_8一,第(10)版.
194
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
利益的一个份额以外,再给他一份额外的收益,如额外的奖金、红利或荣誉等;
而惩罚就是制订出一套使个人行为应该与集体利益相一致的规章制度,一旦某个
成员违背,就对之进行罚款、通报批评或开除乃至法办等。但是对于民工讨薪的
激励性措施来说,由于民工的组织是一种相对松散的组织,很难进行具体的磋商。
大多数民工都是来自于不同的地方,他们的合作是暂时的。即使是大家都同意推
荐某一个人,这个人也会担心下次难以被招聘而拒绝担当,因此激励性的措施本
身难以落实;对于没有积极讨薪的民工来说,又难以进行惩罚性措施,因为它没
有积极的讨薪不过是对自己权利的放弃或者漠视,这既没有违法,也没有违约。
因此无论是国家还是个人都没有权利对不主动索债的人进行选择性的惩罚。要想
让个人的理性转化为集体的理性,必须要有选择性激励措施或者选择性惩罚措
施,可是这样的措施至少在目前情况下难以产生,因此政府就应该主动承担起讨
薪的义务来。奥尔森的基本结论是:小集团比大集团更容易组织起集体行动;具
有有选择性的激励机制的集团比没有这种机制的集团更容易组织起集体行动。本
文参照奥尔森的逻辑,但是并没有适用奥尔森的模型。假设民工索讨薪公益诉讼
成本的函数表示为C=f(F,S,T,J),收益函数为R.f【P’H)。这里C代表诉讼的成
本函数,F代表诉讼费用(包括案件受理费、司法鉴定费用、申请执行的费用和
人民法院规定的其他费用、以及律师费用等的总称。S代表诉讼的周期(包括案
件决定是否受理、判决或者裁定作出的期间)、T代表交易成本、J代表判决结
果的公平程度。显然,诉讼成本与诉讼费用、诉讼周期成正比,与判决结果的公
平度成反比。即诉讼费用越小、诉讼周期越短、判决结果越公正,诉讼的成本越
小。R代表判决的收益,P代表判决胜诉的概率,H代表判决赔偿的数额。原告
胜诉的概率以及获得的赔偿数额受到以下几个方面的影响:证据的充分性、法官
自由裁量权大小、法官的业务素质、思想素质、欠薪企业的寻租程度、地方保护
主义的干预程度。那么,民工讨薪公益诉讼群体的预期纯收益(,--I以认为是起诉
的利润)为Q=R-C=【f(P;H)一f(F.S,T,J)】.每个人的预期收益为:【f(P,H)一f(F,T,
S,J)]/n,而且11越大,个人的预期收益越小。直观地,随着受害人的增加,相
对于每个人的收益就越来越小。因此,意味着个人参加公益诉讼的动机随着人数
的增加而稀释或者减弱。正如“除非一个集团中人数很少,或者除非存在强制或
其他某些特殊手段以使个人按照它们共同的利益行事,有理性的、寻求自我利益
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
的个人不会采取行动以实现它们共同的利益或集团的利益。一按照塔洛克的革命
模型①,令R表示潜在的革命性反应,B是革命胜利后新政权的公共物品带来的
利益(正值或负值),P是个人参加革命将导致成功的概率,D是参加者从参加
革命中得到的私人利益,C是参加革命的成本。塔洛克用下列方程表示革命行为:
R-BP+D.C。根据这个方程,如果R是正值,这个人就参加革命;相反,如果这
个值R是负值,他就反对革命。塔洛克认为,还可以根据R的大小来判断这个人
参加革命的积极性,R愈大,~个人参加革命的积极性就越高;R越小,一个人
参加革命的积极性就越低。如果假定典型的革命看作是一种公共物品,把他参加
革命对革命胜利与否影响的概率为P,那么个人将根据私人受益和风险做出是否
参加革命的决策。如果我们把单个民工的讨薪行为比作一种“革命"的话,那么
这样的革命成果却不能排除没有参加讨薪的民工。那么,讨薪民工获得的收益是
BP+D—C,而没有讨薪的人则是BP+D,这很明显,没有讨薪的民工的收益要大
于讨薪的民工,由此导致大家的互相等待与搭便车,也验证了集体的沉默与无奈。
而农民工的“团结一更多的是表现在矛盾激化到难以克制的时候的集体暴力维权
或者私力救济,这方面的报道也不在少数。
7.3.4民工自身身份、素质与举证责任
农民工在身份上是农民的身份,在地域上属于外地人;在城乡关系的分析中
又属于农村人。而根据法院审理管辖的一般规定:一般的民事案件由被告所在地
的法院管辖。相对而言,欠薪企业属于本地人,更有可能与法院保持关系而取得
有利的判决:而农民工作为外地人的身份意味着农民工要打官司则必须来回奔波
与老家与外地的打工城市之间,其中的时间成本、住宿费用和交通费用是一笔很
大的开支;农民工自身的法律知识以及文化知识的普遍偏低导致他们需要更多的
法律搜寻费用;而劳动力买方市场的形成导致很多民工不敢与企业签定劳动合同
(或者签定很不平等的劳动合同,因为很多用人单位很苛刻,你如果签订劳动合
同的话,他就不要你,因此,很多民工为了找到工作,就干脆放弃了签订劳动合
同。),这将导致进入司法程序的农民工很难举出证明力很强的证据(特别是书证,
①参见G.Tullock.the Paradox of Revolution.public choice,v01.II,fall 1971,89-100.转引自方福
前.公共选择理论一政治经济学fM】.北京:中国人民大学出版社,.2000.261.
浙江人学博J二学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
如劳动合同),有的甚至与拿不出证据(书证),而只能采取人证的形式。但是由
于我国证人制度的不太完善也使得当事人的诉累加重。比如民事诉讼法规定“证
人有作证的义务",但是并没有规定证人不作证所带来的法律后果。因此,有很
多证人出于各种考虑而不去作证。当事人由于受到“谁主张,谁举证”规定的约
束,由于证据的不足,有时候只能放弃诉讼或者接受不利的判决结果。
表7.2浙江省农民工劳动合同签订情况
人数比例(%) 累计百分比(%)
没有选择40 2.2 2.2
没签,也无口头约定577 31.3 33.5
只有口头约定330 17.9 51.4
签了895 48.6 100.0
Total 1842 100.0
资料米源:本次调矽f资料整理
据浙江省工商局和浙江省劳动保障厅提供的资料显示,2003年浙江省私营
企业的就业人数是484万,而非公有制企业的劳动合同签订率仅为40%。按照
40%的比例计算,多数私营企业的工人成为地下工人"。据杭州市总工会对60家
私营企业的调查统计,1700多名女职工中只有59.3%与企业签订劳动合同,且合同
期多为半年或一年。又据笔者在瑞安九里工业区调查得知,该工业区内全部是民
营企业。这些企业通常只与管理、技术人员签订合同,不与一线工人签订合同,
而且合同中除了涉及职工工资外,对职工的迟到、早退、偷懒进行重罚,以及对职
工提早解约扣留押金和没收最初两个月工资,且毫无涉及社保、工伤、医疗方面
的保障规定。劳动合同签订率及劳动合同质量均令人堪忧。劳动合同签订率较低,
意味着多数民工在打工过程中,失去了法律认定的主体地位,一旦劳资双方发生
冲突,劳动者权益将无法得到维护(已有许多这方面的案例)。据劳动和社会保障
部2004年对40个城市的抽样调查,农民工劳动合同的签订率仅为12.5%(中
国农民工总报告课题组,2006)。.
7.3.5代表人诉讼对降低诉讼成本的可能与限度
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定:“诉讼标的是同一种
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说
明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记,向人民法院登
记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加
登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但
代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经
被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发
生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。一
这样的话可以防止当事人重复起诉的成本,从而具有规模经济的特征。但是在一
个民工众多的讨薪案件中,即使是没有登记也没有进行诉讼的民工,只要在诉讼
时效的期间内提起诉讼的,就适用已经作出的判决裁定,而起诉的其他成本则由
已经起诉的民工承担,在已经起诉的民工的诉讼成本的分担没有很好解决的情况
下,民工是否起诉的激励会受到影响。此外还有以下几个因素制约着代表人诉讼:
(1)巨大的交易成本科斯认为:当不存在交易成本时,在恰当的产权安排下,
不需要政府的直接干预,可以通过私人主体之间进行谈判的方式解决,政府在其
中所起的作用就是保护私人产权免受侵犯(Coase,1960)。但是没有交易成本的
经济只不过是“黑板经济学",现实的经济世界是充满了被威廉姆森称为“摩擦
力"的交易成本的。由于民工讨薪涉及很多的人,交易成本是巨大的。比如,
是否起诉决定的提出与通过、诉讼代表人的产生与代理权限的确定、诉讼费用的
分担与支付、律师聘用的决定与具体律师的选择都存在很高的决策成本,甚至于
根本就达不成任何的有效协议;(2)民工来源的异域性就建筑工地上民工的来
源地来说,大多来自于不同的地方。他们在一起打工在很多的时候,是临时组合。
这导致出于长远的关系投资不足,因此相互信任以及今后的合作相对较少,因此,
即使是代表人诉讼,这个代表人也很难选出来:(3)民工的欠薪的数量不同导致
欠薪的激励不同欠薪较多的民工对欠薪的关注要大于欠薪少的民工,这导致欠
薪少的民工准备搭欠薪多的人的便车(智猪博弈);(4)集体维权的组织缺位民
工的组织性松散与工会的缺失使得民工很难进行有组织、有计划的集体维权活
动。如果我们把讨薪这样一种行为扩展到农民工维权活动的话,就会发现农民工
的维权活动具有一定的公共产品属性。因此,从公共产品属性的角度去分析民工
维权与讨薪的活动具有一定的参考价值。
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
7.3.6民工讨薪不成的社会危害
由于矛盾得不到及时的解决,诉讼周期的太长,从而可能会使本来很小的问
题转化为更大的问题。此外,在民工起诉索要工资的侯还可能发生司法寻租与租
的耗散,面对繁杂的司法程序和高昂的司法成本以及可能的错误判决,导致司法
公信的丧失。也正是因为民工索债的成本大于收益,因此给企业“理性’’的欠薪
行为埋下了伏笔(反正我知道你不会起诉,我干脆拖着不给)。一个小小的债务
关系、劳资纠纷关系可能演化为刑事案件,造成更大的社会危害。经常报道有民
工为讨工资而威胁跳楼、上访的、自杀的。从小的方面来说,过激行为带来局部
地区的交通堵塞、警力紧张,从大的方面来说则影响社会稳定和就业市场。更可
惜的是,这么多的警力的支出,仅仅是为了防止自杀,救命的意义固然重大。但
是,如果用跳楼的时间去干活,有限的警力去处理更为严重的刑事案件的话,社
会财富和社会秩序岂不更多更好?纠纷达不到解决的直接后果是一个是对对方当
事人的更大的仇恨与矛盾甚至于对司法机关本身的不信任与怨言,间接后果是更
多的上诉、申诉、上访的成本以及国家处理这些活动的成本。因此,包括司法机
关在内的全社会要及时化解与减缓各种社会矛盾与纠纷,落实科学发展观,为建
设社会主义和协社会营造良好的社会氛围。
7.4组织资源匮乏与社会排斥下的地缘维权
7.4.1组织资源匮乏与社会关系网络利用——农民工维权的新的
差序格局
农民工流动的过程也是一个不断重新构建新的社会联系和社会关系网的过
程(李汉林,2003)。由于长期的二元体制隔离和户籍制度的限制,加之农耕文化
的影响,农民工社会关系形成了天然性、同质性和乡土性的特点(司睿,2005)。
农民工在流动中社会生活场所发生的变化,并没有从根本上改变他们以血缘、地
缘关系为纽带的社会网络边界(李培林,1996),这样的社会关系网虽然有助于减
轻农民工的交易成本和心理成本,却难以靠它获取城市资源,因此,再建构社会网
就成为必然(曹子玮,2003)。流动农民按照差序格局和工具理性结构形成的社
199
浙江大学博:}学位论文社会转型期农民T劳动契约执行机制与权益保护
会关系网络,是以非制度化信任为基础的,这种人与人互动所形成的纽带关系是
一种客观存在的社会结构(李汉林,2003)。社会网络的研究对象正是社会网的
结构及其对社会行为的影响模式(肖鸿,1999),网络分析是在社会关系层次上将
微观个体和宏观结构联系起来。社会网络分析单位主要不是行动者(如个体、群
体、组织等),而是行动者之间的关系(刘军,2004)。社会网络分析方法包括个
体网络(或自我中心网络)分析方法和整体网络(或社会中心网)分析方法(肖
鸿,1999)。个体网络没有明确的边界,除了中心个体外,个体网络成员之间通常
没有联系。因此,个体网络主要用来分析社会连带,而不是分析网络结构(罗家德,
2004)。整体网络具有明确的边界,它主要研究小群体内部的关系,分析人际互动
和交换模式,关心个体的观念和行为如何受到网络内其他成员的影响,以及个体
如何通过网络结合成社会团体(蔡禾、张应祥,2003)。因此,整体网络分析能很
好地揭示社会网络结构(罗家德,2004)。社会网络在国内的研究刚刚起步。以
社会网络为视角对农民工问题的研究主要集中在社会支持网(李良进、风笑天,
2003;王毅杰、童星,2004)。社会支持包括实际支持、情感支持和社会交往
支持(Vandel Poel,1993)。对处于弱势地位的农民工而言,非正式社会支持关
系如血缘关系、亲缘关系、地缘关系以及其他社会关系,一直发挥着非常重要的
作用(李良进、风笑天,2003)。国内对支持网的研究仍然是研究个体网络特征,
并发现农民工社会支持网具有规模小、紧密度高、趋同性强、异质性低、网络资
源含量较低等特点(王毅杰、童星,2004)。
农民工的社会网络涉及到农民进城就业的方式以及农民在城市生活中的人
际沟通和社会关系问题。在进城就业方式上,农民主要是依靠熟人关系网络来操
作完成;在与城市人的沟通交往上,由于农民工在语言、生活习惯、人际交往方
式、文化程度等多方面的巨大差异,他们与城里人之间出现了严重的沟通障碍。
特别是进城农民在文化素质和价值观念、思维方式上的显著落后性,使得他们被
视为城市的“另类”,得不到基本的尊重和人际关照(陆建华,2002)。因而,城
市农民工基本上被排斥在城市主流社会关系网络之外。’
从传统社会来到现代社会,从熟人社会来到陌生人社会,环境发生变化,但是
角色没有发生相应的改变,导致农民工的紧张与焦虑。在这种环境中,他们本能地
寻求一种保护,不管这种保护是正式的还是非正式的。杨立雄(2006)对北京、
浙江大学博L学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
深圳、苏州和成都四个城市农民工社会网络的分析表明,农民工可以利用的组织
资源十分有限。在农民工的合法利益受到侵害时,可以依靠的组织不多,大部分企
业未建立劳动争议委员会,许多农民工不知道劳动争议委员会为何物,许多企业
也未建立工会组织,即使建立了工会组织,也可能没有向农民工敞开大门,得到过
工会组织帮助的人很少,因而工会组织在维持农民工权益方面的作用没有显示出
来。甚至科层制的组织还往往侵害了农民工的利益,使他们时刻处于一种不安全
的状态,如收容遣送制度极大地侵害了农民工在城市居住和工作的权利,使他们
时刻处于一种焦虑和紧张的状态之中。
在这种情况下,少数农民工转而寻求非法组织的庇护,更多的农民工依靠自
身的初级网络资源即移民网络寻求保护。这一网络由农民工、先前到来的农民工
(往往是亲戚和老乡)和朋友组成,这一网络基于亲属关系、友情关系或老乡关系,
内部信任度较高。生活在城市的农民工,其生活方式、思想观念和行为准则,在很
大程度上还处于“熟人社会"或“半熟人社会”,他们是“按照乡土社会的规矩
和原则组织和思考他们在城市中的交往和互动"(李汉林,2003)。农民工具
有共同的乡土背景,因而在交往中具有共同语言,也因为如此而使得他们在工作
中能够更好地交往,形成信任关系。按照费孝通(2002,P.10)的话说:“熟悉是
从时间里、多方面、经常的接触中所发生的亲密感觉。⋯.乡土社会从熟悉得到
信任。"当然,即使在这样一种网络体系中,关系的强弱也是非常明显的:“亲属"
关系最强, “老乡’’次之,“朋友’’和“熟人”较弱,业缘及其他关系最弱。如果
以个人为圆心,由里向外扩展,则得到一组同心圆,每一个同心圆对应于一种关系,
即“家人型”、“亲戚型"、“朋友老乡型”、“同事、老板型’’和“其他型"。
越接近圆心,就越趋近于强关系,反之,则越趋近于弱关系。在内地城市,农民工
更多的是生活在一个熟悉的社区环境里,社会网络更接近于核心圈;而在沿海发
达城市,农民工远离家乡,生活在完全陌生的社区里,社会网络趋向于核心圈边
缘。高度异质化的社会导致了农民工在其身份转换过程中与外界的冲突增加,其
.社会资本和行动网络均停留在传统社会(原来生活的农村)里,而在城市由于缺
少可利用的组织资源,导致农民工只能求助于个人的社会关系网络资源,而这种
网络资源由于其非开放性和松散性等特征,在与高度组织化的利益集团进行博弈
时往往显得无能为力。在发生损害农民工利益的情况下,要么忍气吞声,逆来顺受:
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
要么寻求非法组织的庇护,以暴力手段维护自身的利益。在很多城市中出现的由
外来农民构成的“X×村”,也从另一个角度反映出农民工的交往圈子大多集中
在与自己有一定亲缘或地缘关系的同阶层的人内部。农民工的社会网络中,强关
系仍然占据主导地位,并且网络的规模较大、紧密度也较高:相反弱关系则较少,
网络的同质性高而异质性低。那种扎根在城市人心中的不平等意识是农民工真正
进入城市社会交往圈的障碍。由此可见,农民工尽管在城市中生活,但他们的主
要社会关系网络仍然是与其流出地紧密相连,仍然处于城市生活的边缘。
7.4.2社会排斥与社会救济困境
社会排斥研究起始于20世纪初至50、60年代,“社会排斥”一词由法国学者
勒内·勒努瓦于1974年最先提出,他在界定法国的受排斥人群时,认为以下群体
是“受排斥的’’——这些人约占法国总人口的1/10.精神或身体有残障者、自
杀者、老年患者、受虐儿童、药物滥用者、过失者、单亲母亲、多问题家庭、边
缘群体、叛逆者以及其他一些不适应社会环境的人(阿马蒂亚·森,2005)。最
初指大民族完全或部分排斥少数民族的种族歧视和偏见,这种偏见和歧视建立在
一个社会有意达成的政策基础上。“主导群体已经握有社会权力,不愿意别人分
享之"(戴维·波普诺,1999,P.310)。由于社会排斥概念的发展是一个多维
度的动态过程,因此社会排斥也就具有了多种含义。社会排斥是一个非常容易被
使用的、模糊的、多角度的和边缘宽广的概念,它可以用多种方式来定义。现有
的对社会排斥这个概念进行界定的各种尝试显示,这个概念具有经济、政治、社
会和文化等多种含义及面向。吉登斯(Giddens,2003)认为,社会排斥“指的
是个体有可能中断全面参与社会的方式。社会排斥关心的是一系列阻止个体或群
体拥有对大多数人开放的机会的广泛因素”。英国政府的“社会排斥部”给社会
排斥所下的定义是:“社会排斥"作为一个简洁的术语,指的是某些人或地区遇
到诸如失业、技能缺乏、收入低下、住房困难、案罪高发环境、丧失健康以及家.
庭破裂等等交织在一起的综合问题时所发生的现象"(马广海,2004)。国内学
者也对社会排斥进行了相关研究。李斌(2002)认为,社会排斥理论主要研究社会
弱势群体如何在劳动力市场以及社会保障体系中受到主流社会的排挤,而日益成
为孤独、无援的群体,并且这种排斥如何通过社会的“再造"而累积与传递。石
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
彤(2004)认为,社会排斥是指某些个人、家庭或社群缺乏机会参与一些社会普遍
认同的社会活动,被边缘化或隔离的系统性过程。综合以上的论述,社会排斥可
界定为:部分社会成员在社会转型过程中,由于社会体制和社会政策以及其他方
面的原因,使其被排除在主流群体之外的一种系统性过程,其结果是这一部分群
体丧失了参与主流社会的基本权利和社会机会,从而处于一种被孤立、被隔离的
状态。
本文主要是针对农民工这个群体,在城市社区中“城市农民工被排斥在主
流社会关系网络之外”(李强,2002)。“用安东尼·吉登斯的话来说,他们(城
市社会群体)在核心——边缘的人际关系格局中长期占据了核心位置,对社会
资本有了‘支配权’。而对于外来人口来说,无论从何种角度看,他们都处于不
利位置,有时甚至连信任、交往这些基本的社会资本都不给予,因此他们不得不
完全依靠内群体而生存" (H矢莉,2005)。根据郑功成、黄黎若莲(2006)
调查结果显示,在与当地人的关系方面,3 1.2%的人认为外出务工过程中受到了当
地人排挤,57%的人认为没有受到排挤,11.8%的人说不清楚。在与当地政府的关
系方面,16.3%的人反映很好,54.2%的人反映一般,11.3%的人反映不好,7%的
人反映很不好,11.2%的人说不清楚。这组指标反映了农民工与当地居民及政府
的关系并不理想,因此,当问到被调查对象遇到困难如何解决时,只有1.4%的人
首先会想到向当地政府求助。
农民工在城市客观上遭受城市社会排斥和相应社会组织缺乏相联系。农民工
在城市社会遭受着经济、政治和文化等多维的社会排斥,得到的社会支持很少,
尤其是城市的社会组织结构是相对封闭的,其较僵化的管理制度,使其只对市民
开放,而农民工则被各种社会组织排斥在外,成为一个既缺乏保护、也缺乏约束的
社会群体。这种排斥通过制度和市场等机制得以运作,导致了农民工社会边缘地
位的生产与再生产。从而造成其农民工只能加入老乡会类似的组织进而实现自己
的权利。
据福建省农调队2003年的一个调查显示,60%的民工喜欢用反复找老板的方
式要工资,10%的民工主张用威胁手段讨薪,15%的人则认为要不到钱只好认命,
只有1.25%的人愿意通过法律途径解决工资拖欠问题。根据郑功成、黄黎若莲
(2006)的研究:农民工权益受损时,很难得到有力的维护,8.1%的人选择默默
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
忍受而不求助,30.5%的人选择找亲戚、朋友、老乡帮忙,19.2%的人选择向有关
机构申请调解仲裁,34.9%的人选择寻找法律援助,4.2%的人选择找工会帮忙。
当农民工遇到生活困难时获得帮助的情形是(不限选):57.7%的人从自家人那里
得到帮助,65.8%的人得到亲朋好友的帮助,33.2%的人得到同事的帮,16.5%的
人得到打工单位的帮助,1.7%的人得到当地居民的帮助,3%的人得到当地居委
会和政府的帮助。政府提供社会保护的苍白使农民工只能依靠自己与亲朋好友及
同乡。因此,15.5%的人参加过同乡会,58.6%的人愿意参加同乡会;49.6%的人
愿意参加民工组织,只有19.9%的人不愿意参加民工组织。绝大多数农民工要求
政府提供社会保护,尤其是社会保障与权益维护机制。
在单个农民工无力与企业、政府进行谈判,而官方工会又难以真正代表农民
工利益的背景下,有些农民工开始尝试着通过“同乡商会"或“老乡会’’来维权。
这种“以地缘为纽带的维权"的出现说明了农民工对于组织资源的渴望(江立华
胡杰成2007)。
7.4.3同乡会与“地缘维权一
据2005年4月14日《南方周末》报道,在福建省泉州市,一些“老乡会"、
“同乡商会一等逐渐演变为农民工的维权组织,有人将它们称为“民间工会",
这些通过地缘、血缘关系组织起来的“民间工会"近年来急剧增加,它们已经成
为争取和维护农民工利益而与资方进行谈判的原始组织。为了详细了解“地缘维
权”的情况,江立华、胡杰成于2005年4月底赴泉州市进行了为期一周的实地调
查,走访了宁化县商会泉州分会、泉州市总工会、泉州市劳动监察大队等机构。
宁化县商会泉州分会(以下简称宁化商会)是泉州浮现的“民间工会"中的典型代
表之一,E]2003年成立以来,该商会多次为在泉州的宁化务工者成功维权,其维权
行为引起了当地政府、地方总工会、新闻舆论等的广泛关注。据刘晓霞(2006)
对宁化商会的调查表明,该商会有100多会员和3万多老乡作为后盾,2004年为打
工的老乡解决劳动争议300多起,涉及赔偿金几万、十几万的大案30多件,有力地
保护了老乡权益,被老乡称为“民间工会一、老乡的“娘家"。“地缘维权"现
象在经济发达地区较为普遍,反映了农民工对组织资源的渴望。还应注意到,带有
帮派或黑社会性质的组织也以“老乡维权’’的形式出现,有些地方的民工为讨薪
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
而引发的过激行为、暴力行为的背后,往往就是一些非正式的类似组织在起作用,
因而具有~定的局限性。
江立华、胡杰成(2007)以实地调查资料和新闻资料为基础,分析了“地缘
维权”的特点、功能与局限。
地缘维权的特点是:(1)以地缘为主要联系纽带;(2)以地缘为基础的“民
间工会"独立性强; (3)农民工对以地缘为基础的“民间工会"认同感强;(4)
个人资源与组织力量的功能结合;(5)市民社会的自我生长;
地缘维权的功能是:(1)提高农民工与企业、政府谈判的能力,维护农民工
的权益。(2)培育和增强农民工的权利意识。(3)增强农民工的集体意识,提高
农民工的集体行动能力。有学者指出,农民工正在作为一个新的工人阶层在崛起
(王春光,2005)。
地缘维权的局限是:(1)缺乏政府的正式认同;(2)维权功能过于单一;(3)
维权方式被动,主动利益表达能力不足。(5)以地缘为基础的“民间工会’’缺乏
相应的管理,容易变成影响社会稳定的因素。“地缘维权一一般是通过“老乡会"
这样的组织进行的,它们往往处于较为隐蔽的状态,无正规的组织机构,更谈不上
合法登记。在这种情况下,类似“老乡会”的地缘组织容易黑社会化,成为影响社
会稳定的因素。
一个案例①:暴力维权与私力救济
新华网银川9月4日电(记者孟昭丽、刘佳婧、刘晓莉)王斌余,一个普普通通
的农民工,带着改变贫穷生活的美好憧憬,17岁开始到城市打工,却在艰辛的生
活中不断地痛苦挣扎。备受欺侮.数次讨要工钱无果,他愤怒之下连杀4人。重
伤1人。后到当地公安局投案自首。6月29日,宁夏石嘴山市中级人民法院判处王
斌余死刑。在采访中,王斌余向记者讲述了如下的讨薪维权的历程:“⋯吴华是
工地的负责人.他经常平白无故地拿我们出气。他让我偷工地上的东西.我不干,
他就打我,骂我.我们平常从早上7点干到晚上7点。有时候到晚上八九点才下班.
只要天亮着就干活.我们工资一般都是年底结算,平时我们用钱只能找他借。可
即使结算清了工钱,仍要扣300元的滞保金。今年老板给我们说晚上加班就给多
加8块l毛钱,但最后发工资的时候他们能赖掉就赖掉了.去年我们签了劳动合同,
①新浪网,http:www.sina.corn.eli[EB/OL].2005-09—04.
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
合同上写了交医疗保险。结果有病根本拿不到,我胃病花了1000多元还是自己掬
的。出了工伤他们根本不负责任。工地上一个小伙子腿被砸了还干活呢,后来干
不下去只好回家了.今年5月份,父亲因为去年修房子腿被砸断一直没治好,家
里急需用钱,再加上我身体一直不好。实在不想继续干下去了,就想要回今年挣
的5000多元钱。可老板却只给50元。我气不过,就去找劳动部门,他们建议我到
法院。法院说受理案子要3到6个月,时间太长,让我找劳动部门.劳动部门负责
人立印给陈某打电话,说他违反《劳动法》.陈某却诬赖我看工地时偷了铝皮,
不给我工钱,可我并没有偷.5月11日,经劳动部门调解。包工头吴新国向劳动
部门承诺5天内给我算清工资。谁知回到工地.吴华把我们宿舍的钥匙要走了。
不让我们在工地上住。晚上,我和弟弟身上没钱,可住店一天最少要10块钱,我
们就到吴新国家要点生活费。吴新国一直不开门.住在旁边的苏文才、苏志刚、
苏香兰、吴华还有吴新国的老婆过来让我们走.吴华骂我像条狗,用拳头打我的
头,还用脚踢我,苏文才、苏志刚也一起打我和弟弟。我当时实在忍受不了,我
受够了他们的气。就拿刀连捅了5个人。我当时十分害怕,就跑了,到河边洗干
净血迹,就去公安局自首了.”
除了上面这个暴力讨薪案例外外,其他暴力讨薪案例也是并不少见。2000
年,民工全城围堵工头;2001年,民工绑架工头全家;2002年,民工为讨薪以跳楼
自杀相逼;2003年,出现了“讨薪明星”熊德明;2004年,农民工为讨薪开吃安眠
药;此外,湖北农民胡兴英向工头任某讨要4000元工钱未果,愤而将油漆泼向自己
与工头后点燃;胡兴英经抢救无效死亡,工头任某被严重烧伤。就在胡兴英不幸
死亡的第三天,从沈阳到哈尔滨打工的曹庆也是因为自己与工友的十几万工钱要
不回来,一气之下把一瓶汽油倒在身上点燃自焚,虽经抢救保住了性命,但落下终
身重度残疾(范迎春、崔峰,2006)。在这样的背景下政府不得不行政介入了农
民工的讨薪。
浙江大学博}学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
7.5法经济学视角下的政府行政介入劳动契约执行——以政府
为农民工讨薪为例
7.5.1社会稳定与经济发展的协调——政府行政介入讨薪的理由
民工与欠薪企业的关系本来是劳动法律关系,不是传统的市场失灵比如外
部性、自然垄断、信息不对称等等。在一个法治社会里,个人之间的关系比如一
般的劳动争议关系或者债务关系,更多地属于私人关系,政府行政一般不会主动
介入。而民工欠薪的问题,则由于“三农’’问题的时代性和涉及面的广泛性而由
政府出面进行干预。因为如果这样的问题不解决,也会带来劳动力市场的失灵,
劳动力市场萎缩或者民工荒的发生。就政府在劳动法中的定位而言,其一般的职
能是执行和监督劳动基准法(比如劳动保护、最低工资制度、反歧视立法等等),
但在当前政府为民工讨要工资已经超越了一般的劳动行政职权范围,成为了一项
“民心工程”。“欠薪问题的解决没有通过劳动法的渠道,而是通过党委和政府
的政策来解决的,劳动法仅仅是一个次要的角色。欠薪问题的出现和解决都有力
地说明了劳动法的局限与不足:劳动法的存在并没有有效地对社会中的劳动现象
和问题进行调整和控制,也未能积极回应社会中的实际的劳动法难题,这直接造
成了劳动法和现实的疏离和脱节,使其常常成为法条世界中的技术架构。"(李文
涛2005)。那么政府为什么主动承担这样的讨薪任务昵?政府介入为民工讨要工
资,是对民工工会缺位、三方机制缺失、劳动争议司法体制效率低下的现实呼应,
但这个并不是政府为农民工讨薪的充分必要条件。大量的欠薪和巨大的讨薪成本
而导致的农民工暴力救济或者自救式救济本身与和谐社会的主旨相悖,而农民工
在工资报酬被绝对剥夺之后退出劳动力市场而导致的“民工荒’’(当然民工荒的
产生有很多原因,但是欠薪是原因之一),通过影响企业的开工率进而间接影响
了政府的劳动监察。因此,政府行政介入讨薪,其根本原因在于巨大的欠薪所导
致的社会结构性紧张和“民工荒’’已经对政府的效用造成负面的影响,因而政府
介入讨薪是为了实现其经济、社会、资源、环境与人口(包括和谐的劳资关系)
协调可持续发展的目标和效用。
假设政府的效用函数为:U=aUl(x)+(1.a)u2(Y)
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
其中,X为影响政府经济收入的各因素的集合,如税和费等;Y为影响到
对政府政治支持程度的各因素的集合,如社会稳定、经济发展与和谐社会的和
谐程度等;Q为经济收入在政府效用中的权数,a越大,就意味着政府越看重经
济收入,政府可能更加倾向于保护企业主的利益;a越小,则意味着政府更看
重政治支持的大小以及社会的稳定程度,从而政府可能更加倾向于保护民工的
利益。需要说明的是,当下的民工欠薪不仅仅影响到政府的政治支持与社会稳
定,而且导致了民工荒与劳动力非自愿供给的短缺,这一方面影响了各个产业、
行业的开工率进而影响个产业的利润,同时也影响政府的经济总量与财政劳动
监察。
进一步分析,大量民工的合法权益处于没有保障的状况下,与资方的强大
相比,农民工的弱小显得很无奈。正因为地方政府的缺位,如此庞大的劳动群体
长期成为政府管理的盲区,没有一个组织来为他们排忧解难。面对日益激化的农
民工与雇主的矛盾,如果政府不能把农民工及时组织起来,通过正当的渠道保
护他们的权益,就会被别有用心的组织利用。在当前中国现代社会交易面非常
大、人员流动频繁的情况下,为进一步促使社会和经济的和谐发展,国家政府的
功能不能仅仅充当自由放任的角色,它还应该减少市场运行中的交易费用并使
得雇佣双方从交易中受益成为可能。为此,国家必须成为一个有效、公正的契约
第三方执行者。因此,对于民工雇佣契约的实施,政府作为第三方的强制介入必
须树立权威,意味着国家应该强大到能有效监督产权、强制实施雇佣契约。
7.5.2政府干预的法理依据——私权的不足与公权的救济
对欠薪企业的市场规制规制,就好像机动车买保险一样的自然,机动车买
保险就是为了防止机动车车主在发生交通肇事后承担不了赔偿成本或者不愿意
承担赔偿成本而导致社会动荡,机动车买了保险以后,在一定范围内将赔偿的责
任转嫁到保险公司了,因而确保了社会的稳定。政府对企业的规制也有类似的性
质,对于欠薪的企业予以注销营业执照或者逐出本地市场可以在一定程度上防止
其以后发生招工欠薪;而对于信誉良好的企业颁发营业执照,似乎也预防了社会
稳定,保障了社会安全,因此也是一种规制。对于已然发生的欠薪通过司法或者
行政的渠道予以解决,对于未曾发生的欠薪企业则要预防为主。不过,毫无疑问
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
的是无论是行政还是司法都不可能消除所有的欠薪问题,但却可在很大程度上预
防和清除欠薪。民工与欠薪企业的关系本来是劳动法律关系,不是传统的市场失
灵比如外部性、自然垄断、信息不对称等等。那么政府为什么主动承担这样的讨
债任务呢?因为任何一个民主的政府都要以民为本,政府帮助民工讨要工资是民
本思想的体现,也是对市场秩序的维护。尽管从表面上来看,政府讨要工资的直
接受益者是民工,但是实际上却间接地保护了包工头和政府自身的利益。因为,
如果民工的工资没有保障,则民工对于未来的预期低,从而降低劳动的供给,(“民
工荒"的原因固然有多种原因,但是,欠薪依然是一个主要的原因之一。)如果
民工告急,那么包工企业的利润因为停产或者减产难以维系,政府的税收就要下
降,同时政府的社会稳定也难以维系。单纯的债权债务关系政府一般不会主动进
行干预,而对民工欠薪的问题,则由于三农问题的时代性和涉及面的广泛性而由
政府出面进行干预。因为如果这样的问题不解决,也会带来劳动力市场的失灵,
劳动力市场萎缩或者民工荒的发生。从法理的角度来看,民工与欠薪企业之间是
一种劳动法律关系,而政府的介入则又形成一种行政法律关系。公权的介入恰恰
在另一方面说明了私权的不足与公权的救济。现代法治政府的标志就是限定政府
的行为,其出发点就是保护人民的权利和自由。但是政府的出发点和行为如果本
身就是保护产权和秩序的话,这样的行为应该受到法律的支持。政府以劳动法律
关系主体的身份对于劳动关系的介入,在法律的意义上,突出地体现了劳动关
系法律调整的社会法的性质和方式, 即劳动关系运行中的公权介入。为维护法
律的公正与社会正义和社会稳定,以国家为代表的公权于是介入劳动关系。这
是劳动法产生和存在的最本质的法律意义。公权作为公法上的权利可分为国家
公权和人民公权两种,政府介入劳动关系所运用的主要是国家公权①。国家公权
包括下命权、强制权、形成权等行政权力,这些权力是通过立法权、司法权和行
政权的行使而实现的(林纪东,1978,P.300.301)。政府介入劳动关系,即是通
过上述权力来实施对于劳动关系不平衡的矫正。这种介入的实质是以公法来限制
私法,特别是限制私法中的核心权利.财产权。具体表现为对于私法的契约自由、
财产绝对权、过失责任等原则的修正,这种修正以社会利益的保障为出发点,以
①自上个世纪70年代以来,人民公权也开始介入劳动关系。这主要表现为。企业的社会责任一理论逐步被
社会所接受,而由劳工组织、非政府组织和消费者所发动的以劳工权益为目的的“企业守则运动”即是由
社会力量所体现的人们公权直接介入企业的劳动关系.
浙江人学博士学位论文社会转型期农民T劳动契约执行机制与权益保护
劳工利益的直接维护为目的,劳动法的这种特点与现代民法的发展趋势也是一致
的(梁彗星,1997)。劳动法作为社会法, 一个重要的特征即是在主体关系中,
政府所代表的国家是一方不可缺少的主体。没有政府以社会和国家利益代表的身
份介入,并以国家强力来贯彻公权的原则,传统私法的原则也无法得以修正,社
会公正也就难以实现(常凯,2004a)。在西方市场经济国家,由于雇主和工会的
组织比较成熟,劳资关系一般也已经形成了比较规范的制度或惯例,这就使得政
府的作用在逐步减弱。比如德国,近几年来正在逐步废除一批劳动法规,并提倡
由劳资双方的自由约定,政府不予干预。但在我国,由于劳动力市场还不规范,
劳资双方的发育和组织程度均尚在幼稚时期,劳资自治还不具备条件。所以,现
阶段政府在劳动力市场和劳动关系的运行中,其作用都不是要削弱,而是要加强
(常凯2004b)。
7.5.3政府行政介入相对于司法程序讨薪的比较优势
市场机制是配置资源的重要方式,但市场机制在解决外部性、公共产品、社
会平等与福利方面往往是有缺陷的,因此需要利好的制度安排。法律制度是一种
成文的规则和秩序。在人类社会,规则和制度安排最初的产生过程表现为一种自
发的,不断创新和修正、逐步被接受和认可的扩散过程。乃至发展到后来,成文
的规则制度产生。法律制度最终被接受、认可和遵守的根本理由在于它能够减少
不确定性,降低交易成本,最终能够给交易各方带来相对原来状态更高收益。法
律制度作为影响和制约人们行为的内生变量,必然会导致人们行为的“调适"。
交易各方当事人会根据外部规则的约束、自身的能力以及其他各方可预期的行为
模式去选择或调整自己的行为策略,表现为一种学习和试错的过程。因此,作为
一种公共产品,法律是由国家制定或认可的具有明确权利义务关系的普遍性规
则,是社会生活的调整器和解决主体间利益纠纷的手段。在现实交易成本存在的
条件下,只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律,才会
被人们自觉遵守(周林彬,1998,P.318)。但是法律不会自动得到执行,法律的
运作需要巨大的司法成本。政府在降低司法成本确实具有很大的优势:政府具有
任何其他组织都不具有的权威,它能够以低于私人组织的成本来完成从产权的界
定、保护、仲裁到各种经济活动的组织等一系列工作,从而实现规模经济,而且,
210
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
政府还可以通过大量投资于意识形态来解决搭便车问题,从而推动制度的变迁;
最重要的是只有政府才具有强制性制度变迁的权力于权威。应该说,在民工之间
也存在着一种诱致性制度变迁的需求,大家有可能克服个人理性与集体理性的障
碍,自发地组织诉讼,但是正如前文所述,单个民工(即使是共同诉讼)面临巨
大的司法成本,而且这样的讨薪诉讼(或者行为)具有很大的公共产品属性。但
至少在目前还不能消除人们搭便车、机会主义和有限理性。因此,从制度变迁
的角度看,政府是新制度的供给者。之所以要强调政府在这方面的职能,由于“搭
便车”等问题的存在,由个人或群体在响应获利机会时倡导和实行的制度供给远
远满足不了实际需求,需要由政府出面通过政府命令和法律引导使制度供求平
衡。即建立基于公权意义上的民工讨薪制度安排,这样的话,民工讨薪的过程与
结果就成为了一种公共产品,每个人都可以享有,即每个公民通过自己的纳税交
换了政府基于公权意义的对拖欠工资的清理和追讨的制度建设。当一个社会中制
度的有效供给不足时,更为有效的产权安排和产权结构就不会产生,从而出现制
度变迁障碍。政府可以补救制度有效供给不足,从而强制性变迁具有了可行性。
由于政府具有对强制力的自然垄断地位,由它来进行制度创新就具有了比较优
势。我国政府不仅在政治上居于垄断地位,而且掌握着巨大的国有资产,在经济
上居于主导地位,从而可以降低制度创新的成本,进而成为制度供给的主体。当
然政府讨债的制度建构固定成本很高,但是其边际成本是很低的。
7.5.4政府行政介入讨薪是无奈的“救急"机制
农民工讨新面临的巨额的司法成本导致更多的农民工采取“暴力维权"或
者是“自救式维权’’。这些维权措施即使是讨薪“成功",也因为其背后蕴涵的社
会紧张态势,而为政府所不许。政府在降低司法成本确实具有很大的优势:政府
具有任何其他组织都不具有的权威,比民工讨薪更有权威;行政程序更加关注实
质正义,程序比较简化,可以避免冗繁的司法程序所带来的成本;行政介入可以
对多个欠薪民工合并处理,降低民工单独每个案件起诉的巨大成本,具有规模经
济的特征;政府的行政介入有可能克服群体性民工讨薪中存在的集体行动的困
境,具有公共产品的特征。虽然行政介入有一定的合理性与优点。但是,政府行
政介入直接为民工讨薪有可能构成对司法权的僭越并导致农民工对讨薪公共产
2ll
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
品的滥用和依赖而导致自身维权能力下降。同时,杨瑞龙、卢周来(2004)转述
巴泽尔①(Barzel,2000)的观点时指出:“当强制实施者频繁地实际使用权力时,权
力的边际效用将逐渐下降。这意味着,通过中央政府用“运动"的方式来解决问
题,不能一而再、再而三,否则只会进一步降低中央政府的相对权力。因而,在通过
清欠运动部分解决了农民工工资问题的基础上,重新树立国家作为第三方强制实
施者的权威,通过法律程序正常解决问题就成为下一步所要考虑的要务。”
此外,就民工与欠薪企业的关系来看,一部分被划分为雇佣关系而被纳入民
事诉讼程序。而民事诉讼程序的特点是不告不理,没有原告的起诉是不会启动民
事诉讼程序的;一部分被划为劳动争议而纳入劳动争议处理体制。而“一调一裁
二审"的劳动争议处理体制中的仲裁,也不是政府主动介入的。因此,无论是以
诉讼程序,还是仲裁程序都不要求政府行政的主动介入。因此,政府的行政介入
可能构成对司法权的僭越。
当下政府行政介入只是对民工讨薪巨大司法成本的无奈回应,在本质上也是
一种事后治理。政府行政介入的重点应该是平时的劳动监察和劳动基准法的贯彻
落实,而不是欠薪已然发生以后的末端治理。因此,对于依然发生的欠薪,政府
的行政介入是对欠薪的事后补救,但是,从长远来看,行政的介入更多的应该是
以预防为主。而且需要从立法、行政、司法与普法的角度来完善。
。见Ba脚l,Yoram,。“Property Right and the Evolution ofthe State”,Economics ofGovernanc,e,2000
(1),February.转引白杨瑞龙.卢周来.正式契约的第三方实施与权力最优化【J1.经济研究.2004(5)第ll页。
212
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
8农民工权益维护的长效机制建立
前述邓洛普(1958)的劳资关系三方主体分析框架(政府、资方和劳方)、常
凯(1995)的“劳动关系三方格局:雇主、工人、政府’’~直是本文分析的主线。
而巴泽尔(1997)“实际经济运行中的产权是个人努力、他人争夺和政府保护的
函数”的理论也为分析农民工的权益保护提供了切入的视角。即:劳动契约中民
工权利的实现首先取决于民工自己的努力,其次取决于民工与作为雇主或发包方
的“他人”之间的争夺。最后取决于政府的裁决或保护。
就农民工权益的维护来说,农民工自身的维权行动是其利益驱使使然,劳动
法的性质决定了政府也具有保护农民工权益的义务。因此,本文将重点探讨农民
工自身维权机制以及政府在维护农民工权益的职能。
8.1农民工权益维护中的自我平衡机制
对于农民工来说,首先,应该提高自己的人力资本,即提高自身的文化知识
与基本技能无疑会提高其与企业进行谈判的筹码:其次,应该不断完善自己的组
织资本,即完善农民工工会的建立。再次,要完善自己的社会资本,不断探索与
培养弱关系网络。
8.1.1人力资本——人力资本低的现实困境与继续积累
首先强调的是,农民工的总量固然很大,因而会导致资本稀缺与劳动力充裕
的市场结构进~步失衡。但真正的有技能、高素质的劳动者并不是很多,而且已
有的研究及本文的调查都表明高素质的劳动者无论是收入还是权益都受到了很
好的保护,因此,农民工自身素质的提高是维护农民工合法权益的最根本的措施。
姚先国、俞玲(2006)的研究表明:农民工的职业选择与人力资本密切相关。
在双重分割的城市劳动力市场上,农民工主要在具有完全竞争特点的农民工劳动
力市场上进行职业选择,因此,人力资本对农民工职业选择的影响更具根本性。对
杭州地区农民工的问卷调查和实证分析表明,文化程度对农民工成为管理、专业
技术人员和公司职员的影响最为显著;职业培训经历有助于提高农民工成为公司
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
职员和在服务业、工业和建筑业就业概率:拥有城市工作经验对农民工职业选择
具有普遍的积极作用。
郑功成、黄黎若莲(2006)对农民工的文化程度的调查结果为:初中以下的
占l 1.6%,初中程度的占48.6%,高中及中专程度的占35.9%,大专及以上程度的
占3.9%。
从我们的调查来看,大部分农民工的技能低,没有技术等级的农民工所占比
例为49.5%(见表8.1):文化程度低,被调查者中初中及初中以下的,占调查总
数的60.4%(见表8.2)。
表8.1本次调查浙江省农民工技术等级
人数比例(%) 累计百分比
没有技术等级9“ 49.5 49.5
初级443 24.O 73.5
中级323 17.5 91.0
高级59 3.2 94.2
有回答的项合计1736 94.2
缺失值106 5.8 100
总计1842 100.O
资料来源:根据本次农民工调研资料整理
表8.2本次调查浙江省农民T受教育程度
人数比例(%) 累积百分比(%)
没有选择27 1.5 1.5
小学及以下202 11.O 12.4
初中883 47.9 60.4
高中或职高575 31.2 91.6
大专50 2.7 94.3
本科及以上105 5.7 100.0
总计1842 100.O
资料来源:根据本次农民工调研资料整理
陈成文、王修晓(2006一)对长沙市的实证研究表明:城市农民工的先赋因素
214
浙江大学博:上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
对其职业声望的影响有限,相反,自致因素的作用十分显著,突出表现在工作经历
和职业技能的积极影响上;原始社会资本(强关系)更多地与城市农民工的生活
满意度相关,而新型社会资本(弱关系)则更多地与其职业声望相关。从人力资本
和社会资本对城市农民工就业的影响来看,要有效地解决城市农民工的就业问题,
就必须高度重视城市农民工的职业技能培训,积极增加农民工的人力资本存量,
同时努力把社会资本的培育视野从过于依赖强关系向强、弱关系兼顾的社会资本
体系。
8.1.2社会资本一从过于依赖强关系到强、弱关系兼顾的社会资本
培育
一般认为,社会资本是真实或虚拟资源的总和,通过社会网络获得(布迪厄,
1997)。社会网络又被区分为强关系和弱关系。梁漱溟曾认为,中国的传统农业
社会是一种以处理人际间关系为主、强调伦理本位与和睦共处的文明(梁漱
溟,1987)。由于农业社会强调人际之间“私德”的重要性,强调在人际交往中应
达到“从心所欲而不逾规’’的境地(费孝通,1998),因此,在传统型的农村社会
经济交往中,利用人际网络中所蕴涵的社会资源就成为一种常态的文化现象。就
农民工的“强关系"与“弱关系”而言:前者以血统、亲缘、邻里等初级群体为
基础,人际交往遵循的是供给法则与人情法则,网络内部带有明显的情感色彩:而
后者则遵循需求法则,是农民在理性权衡的基础上为谋求自身利益而发展起来
的。
社会资本中的强关系对流动人口起着关键作用,特别是在重视人情关系的华
人圈,这种作用更为明显。周敏(2004)等人的研究表明,社会资本带动和促进了
纽约唐人街的早期移民与当地主流社会的融合。王春光(1999)对巴黎“温州城’’
的研究表明,作为非精英移民和流动人口,温州人的融入方式主要依靠乡土性社
会关系资源。
农民在进入城市的前期,个人的社会网络是建立在血缘、地缘基础之上的。
这一方面是由于长期对血缘、地缘关系的重视,使之成为一种习性,这种习性并
没有因为农民的职业、生活地的改变而改变。另一方面,尽管目前中国城乡关系
发生了很大的变化,但城乡差别还在,城乡居民身份仍然是城乡居民交往的重要
2lS
浙江人学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
障碍,这促使进城的农民工继续挖掘他们内部的初级关系网络中的资源。由于这
种初级关系网络中蕴涵一定的物资资源(含信息、机会等)和精神资源(含情感、
认同等),因而它有助于农民工个体在经济层面的适应。(曹子玮,2003)这是因
为在这个供过于求的劳动力市场中,以血缘和地缘关系为基础的社会网络不仅为
农民工提供了寻工信息,而且这种强关系带来的高信任度大大节约了其就业成
本。尽管初级关系网络有利于农民工经济层面的适应,为其在城市立足奠定了基
础,但是它却不利于农民工在社会心理层面的适应,不利于农民工城市社会化_
一建立新的适应城市生活的行为方式、生活态度和价值观念。从理论分析,这是
由于农民工群体之间的同质互动导致了“以初级群体为基础"的“亚社会生态环
境"的形成,该“亚社会生态环境”的形成又进一步保护了农民工所具有的传统
观念和小农意识。
从农民工在城市生活中的人际交往和沟通上来看,进城农民工尚没有真正
地融入城市生活,没有建立起以业缘关系为纽带的社会网络。对济南农民工的调
查发现,55.7%的进城农民工认为进城后最亲密的朋友是一同来打工的老乡,
21.8%的人认为是进城后认识的农民朋友,只有21.5%的人认为是进城后认识的
城里人(李培林,1996)。劳动部课题组(1996)、蔡肪(1999)、刘林平(2001)
的研究也证明了上述论断。从规模看,农民工的社会资本比一般城市居民的平均
水平低得多;从密度或异质性来看,农民工网络异质性差,可利用的社会资本质量
较低;网络结构呈现典型的两极分化,社会资本中较高级职业类别占有比例低,
低级职业类别占有比例很高(刘传江、周玲,2005)。
上述农民工与本地人形成的“二元"社区而言,可以用德国著名社会学家
G.齐美尔(1971,P.253.255)的“链合"与“整合"的概念予以解释。他在论
及贫困社群的发展时提到了“链合"的概念。他认为,一个贫困群体要得到发展,
就要在其最初的群体之外发展社会关系,将群体最初的空间、经济和思想界限向
外延伸,而不应局限于内群体自身的发展。他把这种内群体与外群体的接合关系
称为“链合一,而把群体内部的团结称为整合。齐美尔这一思想的正确性已为现
代社会经济、社会、文化等各个领域的发展所证实,但却很少有人就此论及群体
内成员的发展与创新。
关于“链合"的重要性,马克·格兰诺维特(1973)有非常精辟的论点。他认
216
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
为,拥有新信息的机会是自我与其本地网络保持一定的节点的弱联系而获得的。
其本地网络中的信息是本地普遍共享的,因而在部分地方行为是重复性的,而新
信息却来自非重复性联系。因此,一个人或组织要想有所创新与发展,必须打破群
体封闭的界限,不断与外部发生信息交流,或者直接通过社会流动加入新的群体,
这样,自身才能得到较大的发展。林南(Lin,Nan,2001)也表明了同样观点。边
燕杰(1998)对中国的研究也表明,间接关系一般比直接关系在帮助求职者接近
较高级别的帮助者时更有效。因为在异质性的社会网络里,地位低的人可以从很
大的地位范围内选择与其有强关系的交往者以获得社会资源。
周建国(2002)将团体与团体之间”链和”太弱的社会封闭现象的原因归结为
社会资本分布非均衡性过强。社会资本分布的非均衡性决定了他对圈外人的天然
排斥,这使得圈内人很容易凭借群体内社会资本求得生存和发展。在这种社会结
构中,内群体会逐渐形成各种约束性规则来阻止群体内成员向外求索,同时,也
会以各种不同方式阻止外群体成员向群体内渗透,以此保证内群体资源不被外人
占有,形成所谓的社会封闭现象。在这种社会里,社会流动异常艰难。使团体内
整合过强,团体间”链合”太弱,从而影响团体成员的创新与发展。
对于农民工与本地人的“二元”社区形成而言,既有城里人对农民工的排斥,
也有农民工自身的封闭与隔离。由于“弱关系’’是衔接不同人群的关系纽带,异
质性的交往各方占据了R·博特(R.Burr)所谓的“结构洞”位置(杨雪冬,2000),
可以互相提供多样化的稀缺信息和物质帮助,从而减少信息搜寻、鉴别的经济成
本与机会成本。这样就可以弥补“强关系’’的不足。因此,农民在城市打工的过
程中,应该从完全依赖“强关系"网络而生存,转向更加重视利用“弱关系”网络
中所蕴含的社会资源的过程。主动构建自己的社会资本特别是弱关系资本对于提
高自己的就业信息、改善自己的就业质量、增强自己的维权能力都有重要的作用。
8.1.3组织资本——企业内部工会的无效与农民工企业外部工会的
建立
对于农民工来说:忽视平衡劳资关系或者说离开平衡劳资关系的种种“维权一
举措,只能是隔靴挠痒,不会从根本上解决这一问题。关于这一点,马克思在100
多年前就曾尖锐指出,资本家对工人“采取较残酷的还是较人道的形式,那要看工
217
浙江大学博仁学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
人阶级自身的发展程度而定"。(马克思,1976,P.11)现代经济学理论,也有
相似的主张。认为一个社会集团力量的大小,并不取决于它的人数多少,而取决于
它的组织程度。组织的力量是强大的,与政权相结合的组织力量尤为强大(陈桂
棣、春桃,2004,p.37)。农民工合法权益屡遭侵害的根本原因在于劳资关系不
对称,直接原因是现行各种维权举措尚未“对症下药"。从根本上解决这一事关
全局的重大问题的根本出路在于,提高他们的组织程度,成立完全代表农民工利
益的组织,壮大农民工的力量(邸敏学,2005)。
但就农民工的组织维权来说,无论是现有的文献研究还是本文在前面的实证
分析都表明,企业内工会对于劳动者的权益维护作用是非常有限的。而农民工的
特殊身份导致现有的企业内工会对于其权益维护的作用更小,而企业外工会由于
独立性强、级别高、动员社会资源的力量强而在农民工权益维护方面发挥着重要
的作用。
(1)农民工加入工会的法律与政策依据
长期以来,我国的工会只面向和保护拥有城镇居民身份的职工,数以亿计的
在城乡之间流动的农民工一直被排除在工会之外。直到2001年,我国新修订的
《工会法》出台,才第一次把进城打工的农民界定为“以工资收入为主要生活来
源"的“流动工人",在法律上肯定了农民工拥有参加工会组织的权利。短短几
年时间里,就有如此多的农民工加入了工会,进而“提升了农民工‘建筑工人’
意识,提高了他们在工资发放、劳动保护、安全生产、生活条件等合法权益的保
障水平"。广大农民工加入工会不仅对农民工自身有着维权的重要意义,就是对
我们建立和谐社会也起着重要的作用。
在中国工会第十四次全国代表大会开幕式报告中,王兆国首次谈到“一大
批进城务工人员成为工人阶级的新成员’’,以及将进城务工人员组织到工会中来
的问题。今年8月4日,中华全国总工会发出《关于切实做好维护进城务工人员
合法权益工作的通知》(以下简称《通知》),要求各地各级工会组织采取有力措
施,依法把进城务工人员组织到工会中来。《通知》要求,凡与用人单位建立劳
动关系(含事实劳动关系)的职工,不论其户籍是否在本地区,无论工作时间长
短,都有依法组织和参加工会的权利,任何组织和个人不得阻挠和限制。
而且,各级工会要依照《工会法》、<劳动法》和《中国工会章程》的规定,
218
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
组织进城务工人员加入工会。在公有制企事业单位,要对进城务工人员与城镇职
工一视同仁,不得拒绝他们入会。统计职工入会率,必须包括进城务工人员在内
的所有职工。要抓紧做好非公有制企业特别是使用进城务工人员较多企业的工会
组建工作,最大限度地把他们组织到工会中来。中华全国总工会的这一《通知》
给陈民他们打了一剂“强心针"。而王兆国《报告》中有关“农民工加入工会"
的论述,更给他们吃了一颗“定心丸"。
(2)建立农民工工会的困难与探索
按照原有《工会法》和《工会章程》的界定,农民工工会很难建立。《工会
法》在“工会组织’’一章中规定:“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上
的,应当建立基层工会委员会’’。《工会章程》第二十四条规定:“各种所有制企
业、事业和机关等基层单位,应依法建立工会组织,成立工会基层委员会”。《工
会章程》第二条也规定:“职工加入工会,须由本人自愿申请,经工会小组讨论
通过,工会基层委员会批准并发给会员证一。按照这些规定,农民工只能在他所
服务的单位加入工会组织。而农民工大多则服务在个体企业、民营企业和外资企
业。这些企业目前是工会组织建设中的一个薄弱地带,许多企业还没有组建工会
组织;就是这些企业里有工会组织,企业内部的工会组织在维护职工权益方面能
有多大作为,也值得怀疑。还有一点,农民工必定不同于传统意义上的工人,还
有农民的成份,他们加入工会组织的积极性有多高,这也是值得怀疑的。
按照现有的工会组织管理程序是解决不了农民工的维权问题的。基层工会
(也就是企业工会),农民工所在的多数企业没有工会组织,这显然是靠不住的。
各级总工会要解决范围那么大的农民工维权问题,一是人力不够,鞭长莫及,二
是和农民工的关系不顺。这样,只有按照‘工会章程》第十条“同一行业或性
质相近的几个行业,根据需要建立全国的或地方的产业工会组织一。各县级以上
城市可成立一个“农民工工会",有专人,专项资金来保障这个农民工工会正常
运转。资金的渠道除国家拨一部分,还可以结合国有企业工会的资金来源一样,
由企业上缴一部分。对象是辖区内的所有企业,无论是否成立了工会组织的企业
都得上缴工会经费,一些民营企业虽不能象国有企业按职工工资比例上缴,但可
以根据产值、劳动监察等作参数按一定比例上缴,这要用法律固定下来。
此外,农民工具有流动性大、分布松散等特点,因此,如何建立农民工工会
219
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
无疑是一个现实的难题;民工工会会员证可否实行一卡通?即只要具有劳务输出
地的会员证,就允许其受到劳务输入地工会的保护。在保护机制上可否实行劳务
输出的与劳务输入地工会的双重保护。在农民工工会严重缺位的情况下,政府主
动为民工讨要工资实在是无奈之举,因此,如何探索农民工工会的建立与完善是
保护农民工合法权益必须直面的问题。
现有工会的“缺位态、依附态、变形态和无效态’’,肯定会影响到农民工的
积极性:从农民工自身来说,其在城市的生活往往是两栖的生活模式,而长期生
活在社会排斥的状态使得其城市归属感低,而往往是过客的心理;农民工的全国
流动决定其很难在一个城市的某个企业取得固定的“工会籍";从农民工的社会
支持网络来说主要是建立在血缘、地缘基础之上的而不是基于对做法律、组织的
信任。所有这些都决定了农民工基于自愿入会的“自愿性"降低。基于初级关系
的工作找寻和非正式社会支持网络实际上构成了对农民工企业内工会的替代。因
此,当下农民工工会的维权模式主要以外部工会模式为主并且发挥了作用。
(3)农民工工会外部模式的建构
夏小林(2004)认为许多私营企业工会的独立性、效率和凝聚力都存在明显
问题。因此需要抓工会的“规范化建设"。并且,工会作为一个整体,内部也存
在目标、行为的二元结构偏差现象。企业外工会的目标比较清晰,不容易受到雇
主的影响。而企业内的很多工会则既受到政府行为的影响,更受到雇主力量的影
响,以至失去正确的目标,行动性相当软弱和无能。因此,仅仅依靠尽可能多地
建立企业工会不能解决劳工的维权问题。因此,要借鉴国外的做法,建立区域性
/行业性协会的方法,建立集体谈判制度。区域性/行业性工会可以通过“多管
齐下"“内外兼修"的方式来解决企业的雇工维权问题。
针对农民工主要在次级劳动力行业就业,特别是建筑行业就业的实际情况;
考虑到农民工在劳务输出地与劳务输入地往返的两栖模式及全国流动的特点。因
此,建立农民工产业工会(如建筑行业工会)作为农民工权益维护的行业工会,
建立劳务输出地与劳务输入地的城际维权模式,推广实行农民工工会会员证的全
国联网模式对于农民工的权益维护具有很强的现实针对性。
外部农民工工会之所以能发挥其应有的作用,是由于其独立性强、级别高、
动员社会资源的力量强。其积极作用一则是为农民工集体维权提供了有效的桥梁
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
(因为其往往是连接公、检、法、工商、税务、劳动、妇联、新闻媒体等单位与
企业的纽带),二则是其为防止暴力维权或者是自救式维权提供了缓冲的余地,
使可能的暴力维权行为转化成为本质上是政府主导下的外部工会救济模式;三则
是有可能把很多企业必输无疑的劳动争议案件从劳动争议处理体制中解救出来,
既防止了企业的恶意诉讼,也节约了农民工可能的巨额诉讼费用。
企业内部工会对于预防与化解劳动争议,防止劳动争议的累积与爆发无疑
具有重要的作用。但对于企业内部工会的构建机制在理论上的建议确实比较容
易,而要真正落实则无疑是十分困难的,基于此作者下来将主要叙述那民工企业
内部工会的窘境而不是探讨如何建构农民工企业内部的工会,认为农民工的权益
维护所利用的工会形式在近期还是以外部工会为主。
■行业工会模式的尝试一建筑行业工会
就行业工会来说,按照《工会章程》第十条“同一行业或性质相近的几个
行业,根据需要建立全国的或地方的产业工会组织”。各县级以上城市可成立一
个“农民工工会’’,有专人,专项资金来保障这个农民工工会正常运转。资金的
渠道除国家拨一部分,还可以结合国有企业工会的资金来源一样,由企业上缴一
部分。对象是辖区内的所有企业,无论是否成立了工会组织的企业都得上缴工会
经费,一些民营企业虽不能象国有企业按职工工资比例上缴,但可以根据产值、
劳动监察等作参数按一定比例上缴,这要用法律固定下来。
建筑行业作为拖欠农民工工资的大户,在组建行业工会方面走在了前头。如,
2005年10月2日上海宝山区建筑行业联合工会工作委员会建立;2005年10月
份,北京市40余万建筑行业外来工将全部进入建管系统工会联合会;2005年8
月3日,辽宁省首个建筑行业农民工工会在沈阳市铁西新区成立;2006年12月
15日,安徽蚌埠成立建筑行业工会。
建筑行业工会比企业内部的工会的独立性高,动员社会资源的能力也高。但
是建筑行业工会实际上是劳务输入地的工会,从农民工来说其全国流动的事实意
味着它不可能固定在某一个城市的行业工会:从农民工的城市归属感来说,往往
对家乡城市的归属感要远远高于打工城市的归属感;农民个人的社会资本也制约
着其动用行业工会的能力。而当下以农民工劳务输出地与劳务输入地的双重保护
模式,即“源头建会、属地管理、联合互动、联合互动一的城际模式在农民工权
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
益维护中发挥着主要作用。
■城际(劳务输出地与劳务输入地)双重维权模式—_信阳模式
农民工往往具有在劳务输出地与劳务输入地之间来回奔波的两栖他点,因此
探索劳务输出地与劳务输入地的城际工会维权模式就很有意义。劳务输出地的保
护从形式上是劳务输入地的工会,而实际上在其背后地方政府是关键力量,因此
具有政府主导下的劳务输出地工会保护特征。劳务输出地的地方政府显然有激励
保护农民工:从户籍角度来说,农民工无论在哪里打工,其户籍都在其原籍,因
而离不开户籍地政府的管理;从经济利益来说,农民工外出打工的主要收入都寄
回家里实际上促进了劳务输入地的农业和农民增收。而劳务输入地的地方政府之
所以有积极性来支持工会保护外来务工人员利益的工作,除了和谐社会的时代主
题使然外,农民工的退出机制所引发的“民工荒"既影响了企业的开工率进而也
影响了政府的劳动监察。因此,劳务输出地基于户籍所在地的管理职责及农民工
汇回款对劳务输入地的巨大促进作用,而劳务输入地基于和谐社会的大主题与
“农民荒"可能引发的税费减少,二者导致劳务输出地的工会和地方政府会与劳
务输入地的工会和政府的利益共享合作与工会维权互动合作。信阳是农民工输出
市,全市在外务工的人数超过17万。信阳在当地建立了工会,以自愿为原则,
吸收农民工加入工会。同时,他们还设法与外地工会联系并征得对方同意,在上
海、广东、新疆、苏州、杭州等外出务工人员集中地,建立了40多个务工人员
工会联合会,接受当地总工会领导。形成了农民工输出地与输入地两地工会联手,
双向维护农民工合法权益的新机制。“这种机制使农民工的身份可以随时转变一
——外出打工前,可在当地办理工会会员证;外出务工时,接受输入地工会管理,
享受会员待遇;回乡务农时,打工地会籍自动取消。一上述维权模式被孙宝树
(2005)归纳为“源头建会、属地管理、联合互动、联合互动"。此外,还有“义
乌模式、成都模式、大连模式、泉州模式、昆山模式、上海模式、厦门模式"等
等。李珂、许晓军(2006)将上述以工会所在城市命名的工会维权模式的共同之
处归纳为:“社会化的维权渠道、职业化的维权队伍、法制化的维权手段。"
一义乌维权模式的特征解读与案例分析(杜世卫、方佩芬,2006)
●构建和谐的司法援助体系2002年2月27日,由义乌市总工会、义乌市司法局联
合下文,成立了义乌市法律援助中心职工工作部。这就把工会法律援助融入市法
浙江大学博:J:学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
律援助体系,解决了协会工作人员代表职工参加劳动争议仲裁、诉讼的阻力,疏通
了工会维权的通道,极大地促进了维权工作的顺利开展。义乌市农民工维权是以
工会牵头组建义乌市总工会职工法律维权中心为基本载体,把农民工的维权纳入
市司法援助体系。在大量调查研究和社会各方紧密合作的基础上,经过积极探索
与实践,义乌市总工会初步形成了在市委领导下的,以打造“平安义乌’’、构建和
谐社会为目标,以表达和维护职工合法权益为重点,以法律法规为基准,以社会化
维权为基本途径,以职工法律维权中心为基本载体,以包括外来职工在内的职工
群体为基本对象,以处理劳动关系矛盾为基本特征,以协商调解、参与仲裁、诉讼
代理、法律援助为基本手段的维权新机制。
●社会化维权手段:建立维权组织与政府相关部门社会化网络化的联动机制(杜
世卫、方佩芬,2006)
工会是社团组织,不具有行政职能。在一无处罚裁决权,二无强制执行权的情
况下,如何维权是各级工会组织实施维权的难点。在实践中,“义乌模式’’总结了
“借风、借力、借理”维权的经验。维权政治支撑:在市委的高度重视下,聘请市
委五大班子领导及公、检、法、司、人事劳动局等职能部门的主要领导为职工法
律维权中心的特邀顾问,作为工会维权组织的坚强后盾。维权力量配置-在确保专
职维权人员稳定的同时,与整合工会内部力量,与聘请社会法律志愿者相结合的
办法,不断增强维权力量。维权经费来源:采取政府拨一点(每年50万元),工会
出一点(50万元),社会筹一点的渠道解决,以此作为维权的物质保障。维权社会
网络:建立维权组织网络与维权信息网络相结合的农民工维权网络体系:横向跨
地区建立与兄弟市县工会组织建立联合维权站:纵向建立市本级维权中心——
镇街维权站———-企业劳动争议调解委三级维权组织网络体系。开化县是劳务输
出县,在义乌经商务工人员多达213万。2002年10月13日,义乌市与开化县总工
会建立了联合维权工作站,获得了开化县委、县政府四大班子领导的重视和支持,
取得了明显效果。截止2006年3月31日,共受理开化籍职工投诉案件49起,投诉标
的23312846万元,涉及职工836人,为职工追回工资等2041 17万元,代理仲裁1起,
代理诉讼21起。新机制的运行,不仅有效地优化了义乌的发展环境,推动了经济社
会的和谐发展,而且增强了各级工会的凝聚力和吸引力。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
●“义乌工会模式一维权的案例分析(杜世卫、方佩芬,2006)
义乌的农民工的维权工作坚持以人为本的理念,消除把流动人口、农民工视为
“边缘群体’’,“外乡人"“问题人群"的各种误区,实行人性化管理和人性化服
务,尊重服务对象的合法权利、能力差异、个性差异和独立人格。农民工的投诉
案件中90%左右属于侵犯职工合法权益,工会维权中心做到有案必接,按有关法
律法规、件件落实,事事有说法,把问题解决在萌芽状态。
比如2001年12月4日,义乌市重点建设工程——雪峰东路工程的87名职工
聚集在义乌市总工会。象山包工头邬某从工程承建商那儿转包部分工程,当时约
定人工费总额为47万元。但工程尚未完工,实际人工费已达70余万元。对于职工
工资,包工头付不起,承建商又以合同为理由不愿支付,最终导致矛盾激化。维权
中心召集承建商及包工头,仔仔细细地核算工程,摆事实,讲道理,最终说服承建
商追加人工费27.18万元,让87名职工都领到了工资。五年来,维权中心承办了由
市民援助中心、市信访局、市残联、市妇联等单位转交案件72起。在维护职工
合法权益的同时,义无反顾地担当起这一社会责任。
如2000年博览会前夕,浙江绍兴某建筑装饰公司为确保承包的商城宾馆装饰
工程如期完工,把部分工程包给江西弋阳邵某。邵带着手下37人完工后,却未能拿
到当初约定的36000元工资。37名江西农民工将工头邵某在龚大塘租房内的物品
洗劫一空,愤怒之余,又策划了绑架该公司项目经理到江西作人质的计划。2001
年元月2日,远在江西弋阳县的中畈乡党委书记周金水、乡长方正标闻讯后,急忙
赶到义乌,请求市民援助中心给予帮助,以免事态恶化,市民援助中心当即把此事
作为急件交托工会维权中心调解。维权工作人员连续奋战两个昼夜,一方面向绍
兴某建筑装饰公司的集团领导通报情况;另一方面安顿职工,进行劝导。终于在
元月4日晚上lO时许,此事获得圆满解决。五年来,义乌市总工会社会化联动维权
共受理投诉案件3625起,办结3315起,调解成功率达91.4%;接待集体来访297
批5645人,接听维权热线回复法律咨询电话2800人次,阻止和化解群体性恶性事
件29起;免费为职工出庭仲裁代理129起,出庭诉讼代理126起;担任劳动争议仲
裁员主持仲裁138起;举办法律培N126期,受训职-I-18609人次;共为职工追讨工
资及挽回经济损失1225万元。进一步说,农民工维权工作需要积极探索源头维权
机制建设,在加强事后维权同时,不断向事中、事先维权领域拓展。比如探索“企
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
业工会主动参与安全与卫生长效管理机制建设",推进职工生存权和健康权的社
会化源头维权工作。
■城际维权模式的扩展—-全国联网模式
城际维权模式为农民工的双重保护提供了有益的探索,但是实际上农民工是
全国流动的。如果让劳务输出地的工会与全国各劳务输入地工会都建立联系,无
论从组织协调的难度和成本来说都是不可能的。对此,中华全国总工会副主席、
书记处书记徐德明(2007)①在沈阳市调研时提出,各地农民工工会要逐步实现
全国联网。徐德明表示,由于农民工流动性强,经常出现在哪个城市打工就在哪
个城市加入工会的情况,但是当他们改变打工城市时,又会在新的就业城市重新
入会。因此,虽然全国各城市农民工入会数量不断增加,但是重复入会已经成为
一个不容忽视的问题。目前,全国总工会已经实现了投诉号码的统一,应该在农
民工入会上也实现统一,这样不仅有利于节约资源,也有利于对农民工实现更多
的关怀。因此,全国联网模式是城际模式的扩展,即如果加入了劳务输出地的农
民工工会,则其会员籍在全国有效。
8.2农民工权益维护中的政府职能
前面对于官商勾结的类型的阐述表明,打破官商勾结是保护农民工权益的重
要组成部分。而打破官商勾结的重要举措则主要在于首先改变传统的GDP考核
机制,而把社会的和谐程度作为考核地方官员的考核标准,这样有利于把地方官
员从一位地偏向资本的态势中解脱出来,同时对于地方政府官员的官商勾结进行
问责,努力建设责任政府和信用政府。除此而外,本文将从以下几个方面:立法、
执法、司法、普法等方面来进行阐述政府在农民工权益维护中的职能。
8.2.1立法的完善与加强
前面我们谈到,劳动法不像法,更像是劳动政策宣言,与宪法的规定无本
质的差别,之所以造成这种局面就是因为在劳动法中没有规定对违法的制裁的
措施或处罚措施,所以才导致大量的用人单位严重违反劳动法的情况。鉴于此,
。徐德明.农民工工会酝酿全国联网
[EBIOL]http://肿.molss.gov.cnlgblztl2007-01/22/content一161403.htm2007—01—22/2007—02—05
225
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
应当对劳动法的所有规范进行梳理,着重建立和健全法律规范中的制裁,只有
这样,法律才能起到它应有的威慑作用和规范作用。明确规定的制裁让用人单位
一看便知,自己违反了哪一条将要承担什么后果,受到什么制裁; 让劳动者一
看便知,自己的什么行为违反劳动法以及将要为此付出的代价,这样大家各行
其是又相安无事。
按照犯罪经济学的理论,如果犯罪的收益大于犯罪的成本,那么犯罪行为是
一种“理性的选择"。在贝克尔(1995)的框架中:一个行为人犯罪的次数取决
于他受制裁的概率以及严厉程度,反映他的可能合法收入的变数、环境和兴趣。
因此,劳动法违法行为责任的加重,可能会使得劳动违法行为是一种“不划算"
的行为。此外,对劳动法规范梳理一遍,把用绝对性规则的形式表达相对确定性
规则的内容和用相对确定性规则形式表达绝对确定性规则的内容加以改变,进一
步提高劳动法对于劳资双方的明确、稳定的预期作用。
8.2.2完善与加强劳动监察等劳动行政手段
司法具有被动性,奉行“不告不理”的原则,而行政具有主动性,是积极主
动地干预社会经济生活,政府对拖欠民工工资的干预当然属于行政行为;司法具
有中立性,司法机关对于欠薪企业和民工的看法是一样的,奉行以事实为根据,
以法律为准绳的原则;而行政机关对民工工资的追逃,则明显地偏向于弱势的民
工群体;司法权注重司法过程的形式性,而行政权则注重权利结果的实质性;司
法具有稳定性,而行政具有应变性。政府帮助民工讨薪,既是对劳动契约的强制
履行,也是对产权的保护。按照制度经济学的观点,当保护产权的成本大于产权
的收益时,对产权的保护是无效率的,同理,当单个民工索债的成本大于工资本
身时,这样的讨债就是无效率的。政府从社会整体的效率最大化的角度出发清欠
拖欠的民工工资,不仅仅是效率的提高,而且是对公平的追求。因此,引申出来
的问题是,行政执法的成本如果远远小于司法成本的话,这样的国家干预是应当
的。行政执法是普适性的应用,具有一个政策适用于所有人的特点,具有规模经
济的特征。而司法行为则只对案件当事人适用。而且每个案件需要起诉一次,具
有极高的成本。从行政的措施和程序来说,既有直接的方法,也有间接的方法。
加强劳动保障监察执法,及时查处拖欠农民工工资的违法行为。加大对使用农民
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
工的用人单位劳动合同签订和工资支付的监督检查,畅通举报投诉渠道,发现问
题,及时处理;间接的方法其本来目的是让欠薪企业立即偿还期债务,但是采取
的方法并不是立即执行欠薪企业的财产。而是一种间接的方式,比如对欠薪企业
的曝光、建立欠薪企业黑名单、驱逐欠薪企业进入本地市场。通过这样的方式促
使欠薪企业清欠。金融系统对企业的信用审查,将不按合同支付工程款的企业和
投资人列为信用不良单位,减少其授信额度或不予授信。建立包括企业工资支付
信用制度在内的企业劳动保障诚信制度,促使企业诚实守信,依法支付劳动者工
资。充分发挥协调劳动关系三方机制作用,有关各方共同采取措施解决拖欠农民
工工资问题。
8.2.3促进仲裁和诉讼程序之间的合理衔接
(13明确劳动争议仲裁时效届满后的法律后果
在法学理论和实践中主要有两种见解:一是依据《企业劳动争议处理条例》
第23条第2款的规定做出推导,认为仲裁时效完成的法律后果是仲裁委员会对
当事人的仲裁申请不予受理,即:当事人因此丧失申诉权,并当然丧失胜诉权:另
一种理解是依据消灭时效的原理,认为仲裁时效完成的法律后果只是消灭当事人
的胜诉权而不能消灭当事人的申诉权。基于此种理解,当事人在超过仲裁时效而
未申请仲裁时,只要未超过其实体权利的诉讼时效,依然可以向人民法院提起诉
讼。显然后者更有利于保护劳动者的合法权益。
(2)放宽法院对劳动争议案件审理范围的限制
司法是权利保护的最后屏障,司法最终解决原则可以保证任何人在自己的合
法权益受到侵害时,都有权获得司法机关的救济,这是人权的一项基本内容。鉴于
法院对劳动争议案件审理在程序上的独立性,应当明确规定当事人可以在诉讼中
提出超出仲裁请求范围的与争议事项有关的诉讼请求。
(3)统一仲裁和诉讼程序中适用的法律
虽然仲裁属于准司法性质的活动,但是既然它是诉讼的前置程序,在法律的
适用上就应该与法院保持一致,否则不能改变“你裁你的,我判我的"局面,无法
避免裁审资源的浪费。法院不能无原则地适用民事法律规范处理劳动争议案件,
而应以‘劳动法》为核心的劳动法律规范作为处理劳动争议的主要法律规范:仲
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
裁机构在进行仲裁时也可依据民法通则的规定结合劳动法规和规章做出裁决。这
些做法可能会在一定程度上缓解裁审适用法律不统一的弊端,但最根本的还是应
对劳动争议案件的受案范围、管辖、时效、法律适用、仲裁监督以及执行措施等
做出相对完整、统一、系统的司法解释。综上所述,我国的劳动争议解决机制还
存在着种种问题,突出表现在劳动争议仲裁制度上。而要从根本上解决其中的弊
端,最好的办法就是从立法入手,运用法律充分保障仲裁机构的独立性,明确规定
现行法律欠缺的劳动争议仲裁时效制度,积极完善在劳动争议问题上仲裁和诉讼
的良好衔接,只有这样,我国的劳动争议解决机制才能更好地发挥它的作用,更好
地保障劳动者的权益。
8.2.4完善法律援助制度与建立公益诉讼制度
在涉及农民工方面的案件,司法程序方面应简化诉讼程序和收费制度。对
于拖欠工程款案件,特别是拖欠农民工工资的案件,应当根据《民事诉讼法》和
相关司法解释的规定,及时立案,不能适用民事简易程序的,要组成合议庭,依
法及时审结;符合司法救助条件的,要及时作出减、免、缓交诉讼费的决定;要
加大执行力度,最大限度地保证裁判文书的执行,切实保证农民工的权益。健全
法律援助制度,比如应该规定有司法行政机关牵头的法律援助中心和法律援助机
制,使律师承担法律援助的义务制度化、具体化、规范化。让那些经济确实困难
的当事人不因为经济困难而不能起诉、不敢起诉;农民工劳务工资的追讨、工伤
事故、等各种劳动纠纷都极其具有普遍性和代表性。我们一定要建立健全的法律
援助制度,使得社会弱势群体能够比较低成本地实现自己的诉讼目的,保证诉讼
渠道的畅通。此外,建立农民工公益诉讼制度也有利于农民工权益的维护。
农民工公益诉讼是指检察机关、工会或民间团体根据法律法规的授权,对于
违反劳动法律法规、侵害农民工合法权益、造成损害的侵权行为向法院提起诉讼,
依法追究侵权方法律责任的诉讼活动。它的诉讼目的往往不是为了个案救济,而
是为了维护公共权益,是为了维护法律的尊严和社会的正义。这里的农民工,主要
指农民工群体,因为在一般侵权情况下,不只是农民工个人,更主要的是农民工群
体共同权益普遍受到侵害。农民工群体权益具备了公共权益的性质:一是群体性:
二是享有民事权利。在当前,建立农民工公益诉讼制度,对于防止农民工权益受到
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
侵害、有效保护农民工合法权益、切实维护社会安定,都非常必要。
农民工公益诉讼制度的建立,不但有助于保障受害者的实体权益,而且可以
减少诉讼资源的浪费。在农民工公益诉讼中,一般而言,政府应该代表公共权益方,
但为了弥补和纠正行政职能的固有不足,工会完全可以以农民工公益代表主体的
身份提起公益诉讼。这与民事诉讼法第15条∞规定有明显区别:公益诉讼中社会
团体是以自己的名义起诉,这体现了公益诉讼的一个重要特征——原告主体资
格的多元性,非法律上的直接利害关系的法人、组织等均可提起诉讼;民诉第15
条虽然也体现出了一定的公益性质,但它支持的帮助主体与受害方没有特定利害
关系,不能以自己的名义,即以原告的身份起诉,只能启发、鼓励受害人,从物质
上、法律上、道义上予以支持。
8.2.5通过普法提高民工的维权意识与维权能力
普法活动的合理逻辑是基于人们的有限理性和信息不完备的,目的是通过普
法活动来降低诉讼活动的各种交易成本的。如果民工懂法,那么在发生纠纷以后
就会比较理性地行事,或者可以减少法律信息搜寻的成本。产权的确认是交易的
前提,但是如果不知道产权的安排人们就根本不知道那些产权上可以交易有效
的。通过普法可以使人们知道自己行为法律后果、知道自己的权利范围,有效地
降低信息传递费用、信息搜寻费用、对策费用。普法可以同时对很多人进行,而
且普法对象越多,那么普法的平均成本就越小,同时懂法的人会通过语言信息交
流的方法进一步扩大法律的知晓范围,这就是普法的规模经济性。因此,应该努
力利用各种方式和手段进行普法,全面提高国民的法律意识。普法活动也是一种
特殊的公共产品,民众对此有很大的需求,他们通过纳税而获得政府提供的普法
行为,因此政府应该承担普法的义务。因为,普法的对象对于普法知识的获得,
不具有竞争性和排他性。随着民工法律意识和法律水平的提高,相信其维权能力
和维权意识会因之提高,那么企业欠薪的行为也会在一定程度上减少。法的预测
作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果,从
而对自己的行为做出合理的安排。通过普法活动使当事人明确自己的权利义务范
①民事诉讼法第15条规定,机关、社会、团体、企事业单位对损害国家、集体或个人民事全业的行为,可以支
持受害的单位或个人向人民法院起诉.
浙江大学博上学位论文社会转型期农民T劳动契约执行机制与权益保护
围,有利于行使自己的权利,也有利于履行自己的义务,形成稳定的法律预期,
春秋时期公布成文法的活动其意义不仅在于“打破了西周时期的‘礼治’、‘德治’、
‘人治’传统,而且结束了法律的神秘状态,摧毁了旧贵族对法律的专擅垄断,
使法律制度具有客观性并日益走向公开化,开创了我国法制改革与发展的新纪
元,成为法律制度进入新时代、新阶段的重要标志。"(郑秦,1999)。良好的法
律意识是一种节约交易成本的机制。通过它,人们认识了他们所处的经济法律环
境,即被一种经济法律世界观引导,从而使决策过程简单明了。“概言之,‘好’
的经济法律意识能降低经济法律运行的费用。一(周林彬,1998:诺斯,1994)。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
9结论与展望
9.1结论
9.1.1劳动契约的提炼和整合为分析农民工提供了一个统一的分析框

劳动法的产生既确立了当事人的从“身份到契约的’’主体地位,又体现了国
家对劳动者的“从契约到身份"的特殊保护,尤其是劳动基准法对劳动者的保护。
学界对于劳资双方之间的约定劳动契约以契约的分析范式分析并无分歧,因而,
本文的理论贡献是讲劳动基准法本身提炼为劳动基准契约,从而提供了农民工的
统一的分析框架。其意义在于可以避免将发生在同一个劳动者身上的劳动权益侵
害行为纳入两个不同的分析范式。其实,法律本来就是一个广义的契约,从而为
将劳动基准法论证为劳动基准契约提供了必要的前提。
首先,就劳动基准法本身的内容而言,它为劳资双反的约定契约规定了最低
的门槛,因此对劳动契约的自由度作了必要的限制,从而为劳资双方的约定契约
提供了一个基准的门槛,即对所有潜在的或现在的劳资双方提供了一个广义的强
制的契约,可以理解为劳动基准契约;其次,就劳动基准法的产生来看,从劳工
法规的完全自由到工厂立法的倾斜保护就可以看出来,它是看到契约自由的流弊
之后的必然回应。其不言自明的道理就是,即使劳资双方有再多的契约自由,也
不得低于我这个基准的契约;再次,虽然劳动基准契约本身是对劳资双方契约自
由的合理规制,因而劳资双方作为主体必须遵守,即使是劳动者“自愿’’接受低
于劳动基准契约的行为,在法律上也是无效的。但是,劳动基准契约往往不能自
动得到遵守,因而劳动法的社会法性质决定政府必然成本劳动基准契约的监察
者,给予政府设定劳动监察的职责,使政府本身就成为劳动契约的一方主体,从
而政府的缺位就也可以归结为违反劳动基准契约的行为。故此用人单位的·般违
约行为、违法行为及政府的缺位或者是官商勾结都可以纳入劳动契约的统一分析
框架。
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制b-权益保护
9.1.2农民工劳动契约的研究需要经济学、法学和社会学的跨学科整
A口
农民工是一个跨学科的问题,单个学科对此的原因解释的说服力是不全面,
而单打独斗的制度建构也将难以真正奏效。社会学语境下的社会转型对于农民工
劳动契约的意义主要体现在以下三个方面:首先,作为契约主体的“农民工”具
有从计划经济向市场经济转型的特征,即农民工农民身份与工人职业的堕距、契
约范围的限制性、社会保障与公共服务的差别性;其次,从契约的社会整合机制
来说,原来单位制所承担的机械经济与社会整合整合功能的统一随着单位制的解
体而弱化,因而劳动争议难以在单位内部消化而爆发出来,而作为有机整合的社
团组织和职业共同体的缺失导致农民工的组织维权更多的是一种基于血缘、地缘
维权的方式;再次,是契约环境的转型,即从熟人社会的契约环境向陌生人契约
环境的转型,其困境在于熟人社会的“场域”缺失与关联博弈的断裂导致契约的
社会声誉机制弱化。劳动力市场劳动力的充裕供给与相对稀缺的资本导致双边重
复博弈的声誉机制弱化,而在多边声誉机制治理中由于用工信誉信息的传播成
本、识别成本太高而导致基于商业声誉的自动实施机制失效。农民工的维权方式
既与司法成本高昂有关系,也与农民工自身具有的社会资本和所遭受的社会排斥
有关。现有的制度设置没有为其提供组建自我维权组织的空间。因此,尽管老乡
会这样的基于强关系的组织具有其局限性,但在中国司法成本高昂和社团组织不
足的情况下,基于血缘和地缘关系的老乡会的维权组织就成了农民工社会救济的
替代性机制。
社会转型的交待虽然有利于克服“法律中心主义一的痕迹与“黑板经济学"
的陷阱,但农民工劳动契约的特征决定了对其的研究还必需在社会转型的基础上
进行经济学与法学的学科整合,否则也会形成两张皮的困境,具体表现为:首先,
对政府职能的分析来说,劳动法学界以对政府职能的理想假定为主,而对政府的
缺位或者官商勾结要么无能为力,要么干脆交给公共选择理论;经济学界则对政
府行为以。公共选择”解释为主,而对政府在劳动契约中职能的由来则只字不提。
由此表明二者对于政府职能的研究存在“应然一与“实然”的脱节。因此,本文
的贡献在于既要在劳动法语境下交待政府的职责来由,又要在公共选择理论的框
架内对政府的缺位或者官商勾结作出合理的解释,尽量弥合劳动法和公共选择理
浙江火学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
论的鸿沟。
其次,对于用人单位为什么违反劳动基准契约的解释上,劳动法学界对此的
解释还是注释法学的路线,对于企业违反劳动基准契约的解释主要是从劳动法本
身的结构不合理,要么以法条罗列的形式说违法的成本低。但往往对于劳动违法
行为和违约行为缺乏一定的调研和分析,而且在分析范式上并没有将其纳入法经
济学的成本收益分析框架。经济学界虽然将违反劳动基准契约的行为有详细的调
研,并对企业主为什么会违反劳动基准契约法做了深刻的揭示:即法律条文本身
的责任设定偏轻不足以约束企业的行为,而官商勾结或者其他因素则导致法律责
任的进一步打折。但没有将上述行为纳入劳动基准契约的分析框架,也没有揭示
上述行为到底违反了劳动法的哪些条文。因此,既要克服传统劳动法学界的只注
重法条演绎而不注重调研的局限性,也要克服经济学界对与农民工的只注重调研
而不理睬具体法条的弊端。二者弥合的结果是:在具体调研的基础上,用法经济
学的分析方法分析企业的违反劳动基准契约的成本收益。而普遍存在的违反劳动
基准契约的行为调研,也证实了企业主违法成本收益分析的结果。
最后,在农民工约定契约(如要工资)的解释上劳动法学界还主要停留在
对“一调、一裁、二审”的劳动争议处理体制批判上,但其批批也主要是注释法
学路线和法条解读,但往往缺乏大量调研的支持,而且也没有纳入法经济学的分
析框架;经济学界虽然对于为什么司法成本高昂有详实的描述,但对于为什么司
法成本高昂的学理解释留给了诉讼法学。因而本文既从学理上解读了诉累的一般
的原因,又通过实证和案例分析重点解读了农民工这样一个特殊主体所面临的诉
累。
9.1.3企业外农民工工会将是今后一段时间里农民工维权的主要工会
形式
现有企业内工会的“缺位态、依附态、变形态和无效态’’,肯定会影响到农
民工的积极性;从农民工自身来说,其在城市的生活往往是两栖的生活模式,而
长期生活在社会排斥的状态使得其城市归属感低,而往往是过客的心理;农民工
的全国流动决定其很难在一个城市的某个企业取得固定的“工会籍”;从农民工
的社会支持网络来说主要是建立在血缘、地缘基础之上的而不是基于对做法律、
组织的信任。所有这些都决定了农民工基于自愿入会的“自愿性’’降低。基于初
233
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
级关系的工作找寻和非正式社会支持网络实际上构成了对农民工企业内工会的
替代。因此,当下农民工工会的维权模式主要以外部工会模式为主并且发挥了作
用。
外部农民工工会之所以能发挥其应有的作用,是由于其独立性强、级别高、
动员社会资源的力量强。其积极作用一则是为农民工集体维权提供了有效的桥梁
(因为其往往是连接公、检、法、工商、税务、劳动、妇联、新闻媒体等单位与
企业的纽带),-N是其为防止暴力维权或者是自救式维权提供了缓冲的余地,
使可能的暴力维权行为转化成为本质上是政府主导下的外部工会救济模式;三则
是有可能把很多企业必输无疑的劳动争议案件从劳动争议处理体制中解救出来,
既防止了企业的恶意诉讼,也节约了农民工可能的巨额诉讼费用。四则是农民工
维权地缘维权和私力救济可能蕴涵的社会紧张成为政府本身引导农民工工会建
立的重要背景,因而获得了政府的支持。
9.1.4要警惕与制裁政府官员个人自利性官商勾结
现有文献把官商勾结主要归结为作为一级政府本身出于投资环境而制定各
种惠商政策或者是出于租金最大化而偏向企业,这样的分析有一定的道理,并且
确实不利于保护劳动者的利益。其本质上属于一种发展观的问题,对于本文的启
示在于政府的考核机制应该突破狭隘的GDP情节,而将社会的和谐程度作为是
否晋升干部的因素。但是,政府的行为本身是由政府官员等具体的个人来落实的,
即使是打破了GDP考核机制或者对分税制进行了有利于地方政府的改进,也并
不能彻底消除官商勾结,因为政府本身是有行政代理成本的。
把官商勾结都描述为政府整体本身基于发展观或者改善投资环境而采取的
行为有可能被归咎于集体决策或者为了本地人民的福祉而免除处罚或者减轻处
罚,其危害在于许多官员的个人自利性的官商勾结也会隐藏在“发展观”或者“改
善投资环境”的招牌下而获得较轻的处罚,因为明目张胆的官商勾结无论在党纪
上,还是国法上,都要承担相对重的责任。.
9.1.5农民工权益维机制需要诉前预防机制与诉后救济机制相结合、
维权主体需要农民工自主维权与政府介入相结合
诉前机制与诉后机制既具有替代性,也具有互补性。替代性表现为,如果诉
浙#I:人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
前预防机制成本低的话,当事人就会诉前预防劳动争议,否则留到诉后处理;互
补性体现为,如果诉后机制效率高的话,对企业主的机会主义和逆向选择具有威
慑力从而较少劳动争议,而如果诉前预防机制成本低的话,那么就会通过预防而
降低劳动争议和节约诉后处理的成本。
对于农民工来说,首先,应该提高自己的人力资本,即提高自身的文化知识
与基本技能无疑会提高其与企业进行谈判的筹码;其次,应该不断完善自己的组
织资本,即完善农民工工会的建立。再次,要完善自己的社会资本,不断探索与
培养弱关系网络。对于政府来说,要改变传统的GDP考核机制,而把社会的和谐
程度作为考核地方官员的考核标准,这样有利于把地方官员从一位地偏向资本的
态势中解脱出来,同时对于地方政府官员的官商勾结进行问责,努力建设责任政
府和信用政府。除此而外,通过立法、执法、司法、普法等具体措施对农民工权
益进行保护。
9.2展望
本文虽然用法经济学的分析方法对社会转型期的农民工劳动契约执行机制进
行了详细解读,并提出了自己的观点和建议。但还有许多方面需要进一步研究:
9.2.1户籍制度本身对农民工劳动契约到底有多大的影响需要进一步
研究
首先,户籍制度对农民工与市民之间的就业机会到底有多大的不同?其次,
附着在户籍制度上的福利差别对于农民工到底有多大的歧视?其研究意义是如
果农民工享受的公共福利比如孩子入学、工伤保险、社会保障、住房保障等与市
民的差别较大的话,那么即使企业内没有区别对待农民工和非农民工。农民工的
实际生活水平和福利还是与市民有差别的。因此,如何剥离户籍制度本身所附加
的福利而将户籍制度归位到户口管理的轨道,将是以后研究的一个方向。
9.2.21q于农民工拖欠工资案件还需要大样本的细化研究
首先,需要在剔除掉建筑工程发包方拖欠的情况下,到底有多少属于恶意的
.欠薪案件;其次,尽管劳动争议案件的原因往往比较简单,而且具有劳动者申诉
率高与胜诉率高的特点。但是是否存在张维迎、柯荣柱(2002)所说的诉讼中普
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
遍的用人单位诉讼逆向选择问题,还需要通过对仲裁机关仲裁裁决书与法院的判
决书大样本分析的基础上进行佐证,但由于法院和劳动仲裁机关的法律文书很难
拿到,因此只能以后继续努力;再次,需要大样本分析熟人关系网络对企业主机
会主义的约束力,即通过比对在同一个企业里面的本地人和外地农民工在相同人
力资本的情况下其劳动契约履行情况到底有多大差别。
9.2.3对新《劳动合同法》生效以后和《新劳动争议调解仲裁法》①通
过以后的后续研究
新劳动合同法对劳动者劳动合同的签订和劳动者的工资权益保护做了更加
有利于劳动者的规定,并将于2008年1月1日生效,新的《劳动争议调解仲裁
法》也正在酝酿通过。因而我们关注的焦点是立法的变化在多大程度上能够遏制
企业的机会主义行为,如果新《劳动合同法》和未来的《劳动争议调解仲裁法》
还是难以遏制企业的机会主义行为,那么研究的重点还是要回归到劳动行政执法
的到位、效率与劳动司法的成本上来。
除上述问题而外,在中国从机械团结向有机整合的过程中关于农民工的很多
问题还需要进一步研究:比如如何培育农民工正式的社团组织,如何培育农民工
的职业共同体(李强,2006),如何落实企业的社会责任并实现企业主与农民工
的合作博弈,如何建立适合农民工自身特点的社会保障体系,如何实现农民工的
城市融入与市民化等等都将是作者后续研究的问题。
。‘中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》还在酝酿讨论.
236
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
参考文献
【1]Adams,Henry,Carter.“Economics and Jurisprudence”【J】.Science,1886,(178):15·19
【2]Adams,Henry,Carter.“Relation of The State to Industrial Action'’【J】.Publication of
the American Association 1 887.V01.1(.6):7-85
【3]Ackerman,Bruce,A."Law,Economics,and The Problem of Legal Culture”【J】.Duke
Law Joumal Volume 1 986,(6):929-947
【4]Becker,Gary,S."The Economics of Discrimination”【M】.Chicago,University of
Chicago press,1 957
【5]Becker,Gary,S."Irrational Behavior and Economics Theory”【J】.Journal of Political
Economy,1962(70):1—1 8
【6]Becker,Gary,S."Crime and Punishment:An Economic Approach”【J】.Journal of
Political Economy,1 968,(76):1 69-2 1 7
【7]Becker,Gary,S."Human Capital—A Theoretical and Emprical Analysis Witll
Special Reference to Education”【MI.New York National Bureau of Economic
Research(2ed),1 975
【8]Bhagwait,J.N."Lobbying And Welfare ofPublic Economics”【J】.1 980,(14):355-363
【9]Bhagwait,J.N.Directly—unproductive Profit-seeking(DUP)Activities[J].Journal of
Political Economy,1982,(90):988-1002
[1 0]Baird,Douglas,G“The Future of Law and Economies:Looking Forward”,
University of Chicago Law Review,64(4):1132-1 165(The roundtable discussion
Richard a.epstein;gary S.becker;Ronald h.coase;merton h.miller;Richard乱
posner[J].the university of Chicago law review,1 997,v01.64(4):l 1 32-I 1 65)
【1 1]Bentham.J(1 776)."A Fragment on Government'’【M】.Edited by J.H.Burns and
H.L-A.Hart,Cambridge:Cambridge University Press,1 988
【12]Bentham.J(1789)."An Introduction to The PrinciplesofMorals And;Legislation”
[M】.edited by J.H.Burns and H.L.A.Hart,London:Athlone Press 1 988
【13]Bean,R.Comparat.ive Industrial Relations:An Introdue2tion to Cross-ational
Perspectives[M].New York:ST.Martin’S Press 1 985
237
浙江火学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
【1 4]Benjamin,Klein,Robert,G Crawford,A/'/nen,Alchian.Vertical Integration,
Appropriable Rents,and the Competitive Contracting Process[J].Journal of Law
and Economics,1 978,2 1(2):297-326
【1 5]Blaug,Mark.The Methodology of Economics”【M】.Cambridge University
Press,1980
【1 6]Buchanan,J.M.&G Tullock.The Calculus of Consent【M】.Ann Arbor:
University of MichiganPress,1 962
【1 7]Cai,Fang.Spatial Paaems ofMigration underChina’S Reform Period[J】.Asian
and Pacific MigrationJournal,1 999,8(3)
【18]Chong Ju Choi.Contract Enforcement across Cultures IJ].Organization Studies,
1 994,1 5(5):673-682.
【1 9]Coase,Ronald,H."The nature of the firm”[J1.economics,new series 1 937,
4(16):386—405 ‘
【20]Coase,Ronald,H.The problem of social costs【J】.The journal of law and
economics Oetober 1 960,volume III:1-44
【2 1]Coase,Ronald,H.‘'The new institutional economics”阴.joumal of institutional
and theoretical economics 1 984,(1 40):229-23 1
【22]Coase,Ronald,H.‘'The New Institutional Economics"叨.The American
Economics Review,Papers and Proceedings of The Hundred and Tenth Meeting of
The American Association,1 998,88(2):72-74
【23]Commons,John,R."Law and Economies”【J】.The Yale Law Journal 1925,34
(4):371.382
【24]Coleman,J,S.Foundation of Social Theory【M】.Cambridge:Belknap Press of
Harvard UniversityPress,1 990
【25]Calabresi,Guido."Some Thoughts on Risk Distribution and The Law of Torts”
【J】.The Yale Law Journal 1 96 1,70(4):499—553
【26]Demsetz,Harold."The Exchange and Enforcement of Property Rights”【J】.Journal
of Law and Economies,1964(7):1 l-26
【27]Demsetz,Harold."Some Aspects of Property Rights"【J】.Journal of Law and
Economics,1 966(9):61—70 ‘
239
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
【28]Demsetz,Harold.''Towards ATheory of Property Rights'’【J】.American Economic
Review,1 967(57):347-373
【29]Demsetz,Harold.'‘ne Cost of Transaction'’【J】.Quarterly JoulTlal of Economics
1 968(82):33-53
【30]Demsetz,Harold."Information and Efficiency Another Viewpoint’’【J】.Journal of
Law and Economics,1 969(1 2):1—22
【3 1]Demsetz,Harold.“Wealth Distribution and The Ownership of Rights'’【J】.Journal
of Legal Studies,1 972a(1):223-232
【32]Demsetz,Harold."When Does ne Rule of Liability Matter?”阴.Journal of Legal
Studies,1972b(1):13-28.
【33]DOWNS A.An Economic Theory of Democracy【M】.NewYork:Harper&
Row,1957
【34]Duxbury,Neil."Patterns of American Jurisprudence”【M】.Oxford,Clarendon Press
Ch。5 1995
【35]Dunlop,John.Industrial Relations Systems,【M】.New York:Henry Holt and Co,
Inc.1958.
【36]Dworkin,Ronald,M.66is wealth a value ?”[Y1.11屺Journal of Legal
Studies,1980(9):191-226
【37]Ellickson,Robert."order without law:haw neighbors settle disputes”[M】.Harvard
university press,1 99 1
【38]Ely,Richard,Theodore(1 91 4)."Property And Contract in Their Relations to The
Distribution of Wealth.”,【MI.2 Vols,New York:Macmillan;Reprinted,Port
Washington:Kennikat Press,1 97 1
【39]Fama,E.F.Agency problems and the theory of the finn[J].Journal of Political
Economy,1 980,88(2):288-307
【40]Ferguson A.(1 767)."An Essay on The History of Civil Society”【M】.Edited by
L.Schneider,New Brunswick,NJ:TraBsaction Publishers,1980
【4 1]Friedman,D."Law and Economicg’in The New Palgrave:A Dictionary of
Economics[M].edj.Eatwell,M.Milgate and P.Newman(London:Macmillan);
1987(3):144-148
239
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
【42]Gordon,H,scott."Economics and The Conservation Question'’【J].Journal of Law
and Economics,1954(1):110—121
【43]Gray,ohn,H."Economies and The Law:Annual Address ofThe President'’,【J】.The
American Economic Review,Supplement,Papers and Proceedings of TIlr
twenty-seventh Meeting ofTheAmericanAssociation,1915,5(1):3-23
【45]Granovetter,Mark.The Strength ofWeak Ties"阴.American Journal of
Sociology,1973(78):1360-1380
【46]Granovetter,M.Economic Action and Social Structure:The Problemof
Embeddedness.【J】.American Journal ofSociology,1985,91(3):481-510
【47]Gfiee Avner.Contract Enforceability and Economic Institutions in Early Trade:
The MaghribiTraders’Coalition.[J】.Amer.Econ.Rev,1993,83(3):525-548
【48]Greif Avner.Cultural Beliefs and the organization of Society:A Historical and
Theoretical Reflection on Collectivistand Individualist Societies[J].Journal of
Political Economy,1994,102(5):912-950
【49]Grief,Avner,Kandel,Eugene.Contract Enforcement Institutions:Historical
Perspective and Current Status in Russia.In Edward ELazear,Ed.,Economic
Transition in Eastern Europe and Russia:Realities of Reform[M].Stanford,CA:
Hoover Institution Press,l 995
【50]Grief,Avner.nstitutions and Impersonal Exchange:The EuropeanExperience.
【R】Department of Economics Stanford University,workingpaper,2003
【5 1]Ghosh,P.,Ray,D..Cooperation in community interaction without information
flows.叨.Review of Economic Studies,1 996,(63):49 1—5 1 9
【52]Grossman,Hart.The Costs and Benefits of Ownership:A Theoryof Vertical and
Lateral Integration.叨.Journal ofPolitical Economic,1986,94(4),691-719
【53]Hart,Moore.Property Rights and the Nature of the Firm-【J】.Journal of Political
Economic,1990,_98(6):1119-1158
【54]Hart,O,J,Moore.Foundmions of Incomplete Contracts[J].Review of Economic
Studies,1999(66):l 15-138
【55]Hay,Jonathan,R,Shleifer,Andrei,Private Enforcement of Public Laws:A Theory
of Legal Reform.【J】.Amer.Econ.Rev,1 998,88(2):398-403
240
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
【56]Holmes,Oliver,Wendell."The Common law.”The Common Law.Boston:
【M】.Little,Brown.(1 991)Dover Edition.Ontario,Canada:General Publishing
Company,ltd,1 88 1
【57]Holmes,Oliver,Wendell."Privilege,Malice,and Intent'’阴.Harvard Law Review,
1894,8(1):1-14
【58]Holmes,Jr,“The Path OfmLaw'’【J】.Harvard Law Review,1 897(1 0):457-469
【59]Holmstrom,B."Managerial Incentive Problem“A Dynamic Perspective”,in[C】
Essays in Economics andManagement in Honour of LarsWahlbcck.Helsinki:
Swedish School ofEconomics.1 982
【60]Hovenkamp,Herbert.The First Great Law and Economics Movement[J]Stanford
Law Review,1 990,42(4):993·1 058
【6 1]Hume,David.(1 75 1)Enquiry Concerning of The Principles of Morals(Hackett
Publishing,1997)[EB/OL]isbn:0915145456http://onlinebooks.1ibrary.upenn.edu/we
bbin/gutbook/lookup?num=4320.
【62]Hume D.‘‘A Treatise of Human Nature”,【M】.Edited By P.H.Nidditch,Oxford
University Press,l 739
【63]Jensen,M.C.W.H.Meckling.Theory of the Firm:ManagerialBehavior,Agency
Cost and Ownership Structure【J】.Journal ofFinancialEconomics,1 976,(3):305-360
【64]Johnson,S.McMillan,J,Woodruf,C.Contract Enforcement inTransition[R]CEPR
discussion paper,1 999,NO 208 1.
【65]Jolls,Cass R.Sunstein and Richard Thaler,“A Behavioral Approach to Law and
Economics'’Christine[J】.Stanford Law Review,1998(50):1471—1550
【66]Kalman,Laura.“legal Realism at Yale 1927·1960'’【M】.chapel hill:1he
University OfNorth Carolina Press,1 986
【67]Kahneman and Tversky.“Prospect Theory:An Analysis of Decision Under Risk'’
【J】.Econometrica,1 979(47):263-293
【68]Katz,Avery,Wiener.“Positivism and the separation of law and economics”,
【J】.Michigan law review,1 996,94(7):2229—2269
【69]Katz,Wilber,G“Economics and the study of law the contribution of henry c
simons”【J】.The university ofChicago law review,1946,14(1):1—4
24l
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
【70]K.rep S,D,P.Milgrom,J.Robertsand R.W ilson.Rational Cooperation in the
Finitely Repeated Prisoners Dilemma【J】.Journal of Economic Theory 1 982,
(27):245—52。
【71]Korobkin,Russell,B&Thomas s.ulen,“law and behavioral science:removing the
rationality assumption from law and economics'’[J】.California law review,2000:
1051—1144
【72]Kitch,Edmund,W.“ne Fire of Truth:A Remembrance of Law and Economics at
Chicago,1932-1970”【J】.journal ofLaw and Economics,1983,v01.xxvI:163-234
【73]Kreps,David.Corporate Culture and Economic Theory,In Perspective on
Political Economy【M】.Cambridge University Press,1 990
【74]Kreuger’A,O.“The Political Economy of The Rent Seeking Society”
【J】.American Economic Review,1 975(64):291—301
【75】Kandori,M.“Social Norms and Community Enforcement”【J】.Review of
. Economic Studies,1 992(59)
【76】Lazzer E.Why is There Mandatory Retirement?【J】.Journal of Political
Economy,1979(87):6l-84.
【77]Llewellyn,K,N."The effect of legal institutions upon economics”【J】.The
American Economic Review,1 925,1 5(4):665-683
【78]Lin,Nan.Social Capital:A Theory of SoeialSt ructure and Action【M】.
Cambridge,U KNew York:Cambridge University Press,200 1
【79]Luhmann,n.trust and power[M].chichester:john wiley 8011S ltd,1 979
【80]Mackaay,Ejan(1999).“History of Law and Economics’’'Professor of Law and
university of Montreal[EB/OL]www.ssm.com.0200 Working Paper
【8 1]Mercuro,Nicholas and Steven,GMedema."economics and the law:from posner to
post-modernism”【M】.Princeton university press,1 997
【82]Macaulay,Stewart.Non-Contractual Relationships in Business:A Preliminary
Study.【J】.American Sociological Review,1 963(28):55-70
【83】Milgrom,P,D.North and B.Weingast.The Role of lnstitutions inthe Revival of
Trade:The Law Merchant,Private Judges,and theChampagne Fairs【J】.Economics
and Politics,1 990(2):1-23.
【84]Moe,T.M.‘‘m New Economics of Organization'’叨.American Journal of
Political Science Review 1 98.4(28):739.777
242
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
【85]Moe,T.M.“An Adaptive Model of Bureaucratic Politics”【J].American Political
Science Review,1 985(78):755—774
【86]Miller,G,A d Moe,T.M.‘'Bureaucrats,Lesislators And The Size of The
Government”【J】.American Political Science Review,1 983:77—297
【87]Niskanen,W.A.Jr.Bureaucracy And Representative Government[M].Chicago:
Aldine·Athcrton,1 97 1
【88]Niskanen,William,A.“bureaucrats and politicians.”【J】.Journal of law and
economies,1975(1 8):617-643
【89]Peason,Heath.‘'origins of law and economies舶e economists new science of law
1 830-1 930”[M】.Cambridge:Cambridge university press,1 997
[90]posner,Richard,A."Some Uses and Abuses of Economics in Law'’【J】.the
university of ChicagoLaw Review,1 979(46):281-306
【91]Posner,Richard,A."The Value of Wealth:A Comment on Doworkin and
Kronmen"【J】.The Journal ofLegal Studies,1980,9(2):243-252
【92]Posner,Richard,A.The Economies of Justice Cambridge[M].MA:Harvard
University Press.1 98 1
【93]Posner,Richard A“The decline of law as an autonomous discipline:1 962-1 987”
【J】.Harvard Law Review,1987,v01.100(4):761—780
【94]Posner,Richard,A."Conventionalism:The Key to Law as An Autonomous
Discipline'’【J】.University ofToronto Law Journal,1988,(38):333-354
[95]Posner,Richard,A.‘‘Gary Beeker’S Contribution to Law and Economics’’【J】.
Journal ofLegal Studies,1993(22):21 1-215
[96]Pound,Roscoe.‘'The Causes of Popular Dissatisfaction丽m the Administration of
Justice”【J】.Report of the 29th Annual Meeting of the American Bar Association.
1 906(29):395-471.
【97]Pound,Roscoe."Liberty of Contract”明.The Yale Law Journal,1 909,
1 8(7):454-487
【98]Pound,Roscoe o&6 Lawin Book and Law in Action"阴.The American Law Review,
1910(44):15—18
【99]Putnam,Robet,D.“The prosperous Communi.--Social Capital and Pu blie Life"
243
浙江大学博.1j学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
【J】.The American Prospect,1 993(13):35-42
【1 00】Radner R.Monitoring Coperative Agreement in a Repeated Principal-Agent
Relationship川.Econometrica,1 98 1(49):27-48
【1 0 1]Rowley,Charles."public choice and the economic analysis of law",in Nicholas
Mercuro(ed)law and economics[M].Boston.Kluwer Academic publishers,1 989
【102]Stigler,GeorgeJ."Law or Economics?"[J].journal of law and economics,1992,
35(2):455-468
【1 03]Spencer,Deborah,Lynn.“History and Discourse in Law And Economics
1 920-1 985”,【DIA Dissertation Submitted to The Graduate School of The
University of Notre Dame in Partial Fulfillment of Requirements for The Degree
of Doctor of Philosophy,B.S,M.ADepartment of Economics Notre
Dame,Indiana,1 998
【1 04]Trivers,Robert,L."The Evolution of Reciprocal Altruism”【J】.Quarterly Review
of Biology Winter,1 97 1,46(1):35-49
【1 05]Tullock,G“The Politics of Bureaucracy'’【M】.Washington,DC:Publie Affairs
Press,1965
【106]Tullock,G“The Welfare Costs of Tariffs,Monopolies,And Theft’【J】.Western
Economic Journal,1967(5):224-232
【1 07]Veblen,Thorstein."Why is Economics not an Evolutionary Science?”【J】.The
Quarterly Journal ofEconomics,1898(12):384-385
【1 08]Veljanovski,Cento,G“The Economic Approach to Law:A Critical Introduction",
【J】.British Journal ofLaw and Society,1980,7(2):158—193
【1 09]Weingast,B.R."The Congressional·bureaucratic System:A Principal-Agent
Perspective"【J】.Public Choice,1984(44):147--191
【l 1 0]White,James,Boyd."Economics and Law:Two Cultures in Tension”川.Term
Law Review,1987,Volume 54:161-163
【11l】埃里克森.无需法律的秩序【M】.苏力.北京:中国政法大学出版社,2003(原版
Harvard university press,1 99 1
【1 12】八克鲁格寻租社会的政治经济学【J】.经济社会体制比较,1988(5):8·16
【1 13][英】安东尼·吉登斯.现代性与自我认同【M】.赵旭东等译.北京:三联书店,
1998
244
浙江大学博士学位论文社会转型期农民_T劳动契约执行机制与权益保护
【114][英】安东尼·吉登斯.现代性的后果[MI.田禾译.北京:译林出版社,2000
【1151[英】安东尼咭登斯.社会学【M】.赵旭东等译.北京大学出版社,2003【1l l】【意】
埃里克·A·菲尔德曼.患者权、市民运动与日本法律文化【A】.[意]D.奈尔
肯编,比较法律文化论[C].高鸿钧,沈明等译.北京:清华大学出版社,2003
【1 161埃米尔·涂尔干.社会分工论【M】.渠东译.北京:生活读书新知三联书店,2000
【117】[美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史【M】.王军等译.北京:中国政法大学出版
社,1990
【118】【美】巴泽尔.产权的经济分析[MI.费方域,段毅才译.上海:上海三联书店,
1997
【1191[美】加里·S·贝克尔.人类行为的经济分析【M】.王业宇,陈琪译.上海:上海三联
书店,上海人民出版社,1995
【1201[英】边沁.立法理论——刑法典原理[M].中国人民公安大学出版社,1993
【121][美]E·博登海默.法理学——法哲学及其方法【M】.邓正来译.北京:华夏出
版社,1987
【122][美】理查德·A·波斯纳.法律的经济分析【M】.蒋兆康译.北京:中国大百科全书
出版社,1997
【1231[美】H·A·波斯纳.法理学问题.[M].苏力译.北京:中国政法大学出版
社,1996
【1241[法】布迪厄.文化资本与社会炼金术[M].上海:上海人民出版社,1997
【125][法】皮埃尔·布迪厄,华康德.实践与反思——反思社会学导论[M].北京:
中央编译出版社,1998
【126][美】彼德·布劳.社会生活中的交换与权力【M】.北京:华夏出版社,1988
【127】卜长莉.社会关系网络是当代中国劳动力流动的主要途径和支撑【J】.长春理
工大学学报,2004(2):66-68
【128】b-I/:莉.社会资本与社会和谐.【M】.北京:社会科学文献出版社,2005
【129]边燕杰.找回强关系:中国的间接关系、网络桥梁和求职阴.国外社会学, 一
1998(2):50—65
【130]边燕杰,张文宏.经济体制、社会网络与职业流动【J】.中国社会科学,
2001(2):77.89 ’

浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
[131][美】伯纳德·施瓦茨.美国法律史[MI.中国政法大学出版社,1990
【1321[意】贝卡利亚.论犯罪与刑罚【M】.黄风译●匕京:中国大百科全书出版社,1991
【1331[美】布坎南.自由市场和国家【M】.吴良健译.北京:北京经济学院出版社,
1985 ’
【134】【美】布坎南.寻求租金与寻求利润【J】.经济社会体制比较,1988a,(6):16—17
【1351[美】布坎南.经济学家应该做什么【M】.罗根基,雷家端.成都:西南财经大学
出版社,1988b
【136][美】詹姆斯·M·布坎南,戈登·塔洛克.同意的计算——立宪民主的逻辑基
础【M】陈光金.北京:中国社会科学出版社,2000
【137]曹子玮.职业获得与关系结构——关于农民工社会网的几个问题【M】.柯兰君,
李汉林.都市里的村庄——中国大城市的流动人口北京:中央编译出版社,
2001
【1381曹子玮.农民工的再建构社会网与网内资源流In-][J].社会学研究,2003(3)
:99.109
【139]常凯.劳动关系·劳动者·劳权【M】.北京:中国劳动出版社,1995
【140]常凯.论政府在劳动法律关系中的主体地位和作用【J】.中国劳动,2004a
(1 2):4-7
【1411常凯.劳动力市场与劳动保护【J】.中国党政干部论坛,2004b(1 1):28-30
【142]程延园.政府在劳动关系中的角色思考[N].中国劳动保障报,2002—12-10
【143]程延园.我国劳动争议的发展变化与劳动关系的调整叨.经济理论与经济管
理,2003(1):57-61
【144]陈建民,孙丽.完善劳动争议案件仲裁前置程序的建议【J】.中国劳动,2004
(3):10·13
【145】陈正云.刑法的经济分析【M】.北京:中国法制出版社,1997
【146]1冻映芳.农民工:制度安排与身份认聊J】.社会学研究,2005(3):1 19-132
【147]陈剩勇、张明.中国地方工会改革与基层工会直选【J】.学术界,2004(6):37-48
【148]陈吉吉.试论就业市场中的信息不对称与诚信体系构建【J】.社会,2003
(12):18—19
【149]陈学慧.中国劳动力达4.7亿其庞大规模将持续20年以上【OL】.http://
rednet com cn 2004.03.1 5 ’
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
【150]陈成文.王修晓人力资本、社会资本对城市农民工就业的影响——咏自长
沙市的一项实证研究【J】.学海,2006(4):70.75
【151]陈桂棣,春桃.中国农民调查【M】.北京:人民文学出版社,2004
【152]蔡肪.为什么城市持续歧视外地民工[N】.经济学消息报,2000—6-23
【153]党国英.民工荒正是我国经济结构改革的契机叫】.南方都市报,2004.08.
03
【154][美]道格拉斯·G·拜尔、罗伯特·H·格特纳、兰德尔·C·皮
克.法律的博弈分析【M】.严旭阳译.北京:法律出版社,2004(原版1994)
【155】邸敏学.平衡劳资关系:维护农民工合法权益的根本【J】.山西大学学报
2005(4):75—78
【1561[美】戴维·波普诺著.李强等译.社会学(第十版)【M】.华夏出版社,1999
年版
【157]杜世卫,方佩芬.农民工维权的“义乌模式”【J】.浙江省委党校学报,
2006(5),l 12-1 1 9
【158]董保华.劳动法论【M】.世界图书出版公司,1999
【159][美】道格拉斯·诺思.制度变迁与经济增长[A].盛洪.现代制度经济学【c】
北京:北京大学出版社,2004
【1601[美】道格拉斯·C·诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].上海:上海三联
书店,1995年版
【161]F·恩格斯论住宅问题【A]中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译
局译【M】.马克思,恩格斯选集北京:人民出版社,1995
【162]范迎春、崔峰.农民工讨薪惨剧接连发出的警示信号-[EB/OL].http://news3.
xinhua2net.corn/society/2005209/23/content一3566678.htm,2006252
1 9
【163]方流芳.“民事诉讼收费考”【J】.中国社会科学,1999(3):130.146
【164];(-q涛,常云昆.微观经济学[MliSi安:陕西人民出版社,2001
【16517马彦君.劳动关系契约化:劳动法实施的关键【N】.光明日报,1995.11.28
【16617-q彦君.劳动法学【M】.长春:吉林大学出版社,1999
【16717马彦君.强化社会弱势群体法律保护的新视野【J】.法制与社会发展,2003
(4):32-33 .
【168】冯玉军.法经济学范式的知识基础研究[J].中国人民大学学报,2005(4):
247
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
130-136
【1 69】【美】弗兰西斯·福山.信任—一对社会财富与繁荣的创造[M].李宛蓉译,
呼和浩特:远方出版社,1998
【170]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1997
【1 7 1]傅新.不该让农民工游离于工会之外[DB/OL]
2004-lO-29,:http://law.anhuinews.eom/systern//001029989.shtml/2006—1 1.15
【172]费孝通.乡土中国生育制度【M】.北京:北京大学出版社,1998
【1 73]付池斌.现实主义法学[MI.北京:法律出版社,2005
【1 74]L·M·弗里德曼,法律制度——从社会角度观察李琼英等译【M】.北京:中国政
法大学出版社,1994
[175]高丙中.社团合作与中国公民社会的有机团结[J].中国社会科学,2006(3):
110—123
【176]顾培东.法学与经济学探索【C】_匕京:中国人民公安大学出版社,1994
【177]管欣.当代法律思潮问题【A】.法律之演进与适用【C】.台北:台湾汉林出版社,
1977
【178]郭于华.关系资本·网络性流动·乡土性劳动力市场问题的提/kl[A].载.孙
立平,编.转型期的中国社会【C】北京:改革出版社,1997
【1 79郭东杰,谭岚.劳动合同法律的经济分析【J】.社会科学战线,2006(5):78.83
【l 80]G.齐美尔.组织的扩大与个性的发展【C】.乔治·齐美尔:关于个性与社会形
态.芝加哥大学出版社,1971
【1 81】何清涟.黑色经济活动与黑社会组织的【EB/OL]http;
//tele.xcinfo.ha.cn/dj/html/2003-08-1 2(2004—08-1 0).
【182]何斌,张杨.农民工劳动合同的法律经济分析——兼论农民工权益保护【J】.
北京农业职业学院学报,2004(6),48.5 l
[183]侯玲玲,王全兴.国劳动争议处理若干问题研究述评[A]载林嘉主编的劳动
法评论(第一卷)[C]中国人民大学出版社,2005
【184]侯玲玲.劳动合同的特殊性研究【J】.法学,2006(1):103--110
【185]胡凯.论法经济学的两条研究路径[C]2006年中国法经济学年会论坛会议论
文集p.132.138
【1 86]黄立君.法经济学发展历史概述【J】.制度经济学研究,2004年第5辑
248
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
【187】黄立君.康芒斯的法经济学思想及其贡献【J】.中南财经政法大学学
报,2006(5):92.96
【1881黄越钦.劳动法新论[MI.中国政法大学出版社,2003
【189]黄光国.人情与面子:中国人的权力游戏[AI.黄光国.中国人的权力游戏[C】.
台北:台湾巨流图书公司,1988
【1901E·A·霍贝尔,周勇译.初民的法律——法的动态比较研究【M】北京:中国社会
科学出版社,1993
【191]戈登.塔洛克.对寻租活动的经济学分析张军(序)倒霉的塔洛克与幸运的寻
租经济学【M】.成都:西南财经大学出版社,1999
【192]iT立华,符平.断裂与弥补一农民工权益保障中的法与政府角色【J】.社会科
学研究,2005(6):1 13.117
【193】江立华、胡杰成.“地缘维权"组织与农民工的权益保障——基于对福建
泉州农民工维权组织的考察【J】.文史哲,2007(1)-134--139
【194】江文胜.农民工权益保护——政策演变及前景展望【J】.科学决策,2004
(4):44—_47
【195]蒋长流.社会网络、声誉困境与农民工人力资本提升【J】.改革,2006(7):116
·———120
【196]景天魁.社会发展的时空结构【M】.哈尔滨:黑龙江人民出版社,2002
【197][德】拉德布鲁赫.法学导论【M】.米健,朱林.北京:中国大百科全书出版社,
1997
【198]劳动部课题组.机会和能力:中国农村劳动力的就业和流动【A】中国农村劳动
力流动国际研讨会论文【C】.北京,1996
【199]黎诣远.西方经济学[M1.北京:高等教育出版社,1 999
【200][美】林南.社会资本——关于社会结构与行动的理论【M】.张磊译.上海:上
海人民出版社,2005
【201]李斌.社会排斥与中国城市住房制度改革【J].社会科学研究,2002(3)
:106.110
【202]李强.转型时期的中国社会分层结构[MI.哈尔滨:黑龙江人民出版社,2002
【2031李强.职业共同体:今日中国社会整合之基础—_论“杜尔克姆主义’’的
相关理论【J】.学术界,2006(3):36--53
浙江大学博士学位论文社会转型期农民T劳动契约执行机制与权益保护
【204]李培林.流动民工的社会网络和社会地位【J】-社会学研究,1996(4):42.52.
【205]李培林.另一只看不见的手:社会结构转型[M]北京:社会科学文献出版社,
2005
[2061刘林平.外来人群体中的关系运用——以深圳“平江村’’为个案【J】.中国
社会科学,2001(5):l 12.124
【207]李文涛.劳动法的能与不能⋯一一种语境论进路的解析与思考[J].中国劳动
关系学院学报,2005(4):26.29
【2081李良进.风笑天.试论城市农民工的社会支持系统[J].岭南学刊.2003(1):
83.86
【209]李树.法学研究的经济学维度【J】.现代法学,2003(6):45-48
【210]李珂,许晓军.论我国工会新型维权机制的建构【J】工会理论研究,2006
(2):28.30
【21 1]李萌.市场失灵、组织缺位与农民工权益保护——制度经济学是脚下城市农
民工工资拖欠问题阴.社会主义研究,2004(6):130.133
【212]李敏.我国私营企业劳资地位不对称的经济分析[J】.青海大学学报,2000(1)
:59-63 【213】李军林.声誉理论及其近期进展⋯一种博奕论视角【J】.经济学动
态,2004(2):10—14.
【2141李汉林.关系强度与虚拟社区[A】李培林主编.农民工——中国进城农民
工的经济社会分析【C】.北京:社会科学文献出版社,2003
【2151李惠斌、杨雪冬.社会资本与社会发展【M】.北京:社会科学文献出版社,2000
【2161李雪萍,陈伟.东高整合、高链合:弱势群体获取社会资源的理想情境【J】.江
汉论坛,2006(12):75.78
【217]刘文海.关于保障进城务工就业农民合法权益的建议【J】.中国劳动,
2003(10):2¨7
【218】刘思峰,党耀国,方志耕.灰色系统理论及其应用[MI.北京:科学出版社,2005
【219]支0传江.周玲.社会资本与农民工的城市融合[J].人口研究,2004(9):12.18
【2201文0晓峰.欠资与惩罚——政府是如何处理拖欠农民工工资矛盾的【J】中国
社会科学院研究生院学报,2002增刊:21.23
浙江大学博士学位论文社会转型期农民1=劳动契约执行机制与权益保护
【221]文1]翠宵.进城务工人员的社会保障问题【J】.法学研究,2005(2):109—125
【222]RI]军.社会网络分析导论[M].北京:社会科学文献出版社,2004
【223]RI]林平.外来人群体中的关系运用——以深圳“平江村”为个案【J】中国社
会科学,2001(5):1 12.123
【224]文1]世锦.经济体制效率分析导论一一个理论框架及其对中国国有企业体制
改革问题的应用研究【M】.三联书店,1993
[225]RIJ英丽.中国首遇民工荒省思:重塑劳资关系新格局【OL】.http://biz.163.
com.2004.08.05.
【226]文1]晓霞.农民工缺失法律保护的原因分析[J】.山东经济,2006(9):10--14
【227]林纪东.法学学论【M】.台北:台湾五南图书出版公司,1978
【228]林嘉.劳动合同若干法律问题研究【J】.法学家,2003(6):28.30
【229】【美】林南.社会资本——关于社会结构与行动的理论【M】.张磊译.上海.上
海人民出版社,2005
【230]粱东黎.权利不对称情况下的劳动契约运行机制【J】.探索与争鸣,2006(3)"
15.18
【231]梁慧星.从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾【J】.中外法学,1997
(2):19-30.
【232]梁漱溟.中国文化要义【M】.香港:香港集成图书公司,1963
【233]梁漱溟.中国文化要义【M】.上海.上海人民出版社,2003
【234]梁漱溟.乡村建设理论【M】.梁漱溟全集:第二卷[C】.济南:山东人民出版社,
1994
【235]路风.单位:~种特殊的社会组织形式【J】.中国社会科学,1989(1):25--40
【236]陆学艺.【A】中国农村状况及存在问题的原因[C32001年:中国社会形势分
析与预测.社会科学文献出版社,2001
【237]陆学艺。当代中国社会阶层研究报告【M】.北京:社会科学文献出版社,2002
【238]陆丁.看得见的手——市场经济中的政府职能【M】.上海.上海人民出版社,
1993

【239]卢昌文.权力失衡、利益取向偏离与农民工权益维护一交换理论视角下的农
民工工资拖欠问题[J].长白学刊,2005(6)-。62—65
【240]罗忆源.从劳资关系不对称谈农民工维权艰辛的原因【J】.广州大学学报(社
2Sl
浙江人学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
会科学版),2006(2):37--40
[241]罗卫东.经济学的发展与本土资源[J].浙江社会科学,2001(6):15—16
【242]罗必良.新制度经济学【M】.太原:山西经济出版社,2005
【243][美】罗伯特·D·考特,托马斯·S·尤伦.法和经济学【M】.上海:上海财经大
学出版社,2002
【2441罗伊.法经济学一经济学视角【A】新帕尔格雷夫法经济学大辞典【C】第二卷,
法律出版社,2003
【245]罗慧.态治理中政府部门代理人寻租性腐败因素分析【J】.系统工程理论方法
应用,2005,(2):121.一122
【246】吕世伦、付池斌.现实主义法学对美国法学教育的影响【J】.东岳论
丛,2006(2):179-184
【247]马广海.社会排斥与弱势群体【J】.中国海洋大学学报(社会科学版),2004(4)
: 81.85
【248]马克思恩格斯全集[M】.北京:人民出版社,1972
【249]马克思.资本论(第1卷)【M】.北京:人民出版社,1976
【250][德】马克斯·韦伯.儒教与道教【M】.王容芬译.北京:商务印书馆,1997
【251][法】孟德斯鸠.论法的精神【M】.北京:商务印书馆,1999
【252][英】梅因.古代法(中译本)【M】.沈景一译.北京:商务印书馆,1959
【253][美】曼瑟尔·奥尔森.集体行动的逻辑【M】.陈郁等译,上海:上海三联书店、
上海人民出版社,1995
【2541[美】麦克尼尔.新社会契约论[M].雷喜宁等译,北京:中国政法大学出版
社,1994
【255]苗梅华。社团式"社会资本网络关系的型塑与法治秩序【J】.黑龙江社会科
学,2007(1):182一185
【256][美】尼古拉斯·麦考罗斯蒂文·G
后现代主义[M].吴晓露、潘晓松、
1997)
·曼德姆.经济学与法律——从波斯纳到
朱慧译北京:法律出版社,2005(原版
【257]宁平崔,奕芳.工会法全国总工会攻坚工会改革迫在眉睫【N】中国经营报,
2004.10一3l
【258]欧阳黔.法学通论【M】.北京:法学编译社,1947
浙江大学博J:学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
【259]P·科斯洛夫斯基.资本主义的道德学[MI.北京:中国社会科学出版社,1996
【260]庞文.都市农民工的权益侵害与保护——武汉市农民工权益现状的调查与
报告【J】.城市问题,2003,(3):5仁57
【2611彭梵得彼.罗马法教科书[M】.黄风译.北京:中国政法大学出版社,1998
【262]彭泗清.信任的建立机制:关系运作与法制手段【J】.社会学研究,1 999(2):
56—60
【263]彭汉英.财产法的经济分析【M].北京:中国人民大学出版社,2000
[264]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度.【M】.王亚新译.北京:中国政法大学出版
社,1994
【265]普特南.繁荣的社群【A】.社会资本与社会发展【C】.北京:社会科学文献出版
社,2000
【266]钱弘道.法律经济学的理论基础【J】.法学研究,2000(4)
【267]钱弘道.论司法效率【J】.北京:中国法学,2002,(4):51.53
【268]钱弘道.经济分析法学【M】_匕京:法律出版社,2003
【269]戚攻.转型期“信任”重建的社会学分析【J】.探索,2003(5):1 8.26
【270]秦晖.传统十论一本土社会的制度、文化及其变革【M】.上海:复旦大学出版
社,2004
【271]青木昌彦.比较制度分析【M】.周黎安译.上海远东出版社,2001
【272】曲振涛.论法经济学的发展、逻辑基础及其基本理论【J】.经济研究,2005(9):
113—120
【273]K海雄.徐建牛.市场转型过程中的地方政府角色研究述评【J】.社会学研究
2004(4):24—30
【274]任超锋、胡进军.政府在我国非公有制经济劳资关系中的作用【J】.商场现代
化,2004(14):3_4.
【275】司睿.农民工流动的社会关系网络研究【J】.社科纵横,2005(5):133.134
【276]苏力.法治及其本土资源【M】.中国政法大学出版社,1996
【277]苏力.道路通向城市转型中国的法治【M】.北京:法律出版社,2004
【278]苏一星.西方法律思想发展简史【M】北京:中国社会科学出版社,2002
【279】【印】阿马蒂亚·森.论社会排斥【J】.经济社会体制比较(双月刊),2005(3).
【280]孙国华.法律的效率【A】.载法律社会学[c1太原:山西人民出版社,1988
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制‘j权益保护
[281]孙国华,朱景文.法理学[M1:IL京:中国人民大学出版社,2001
【282]孙宝树.孙宝树同志在信阳调研农民工维权创新工作时的讲话.
【EB/OLI.http://www.nm93 1 5.org.cn/l l/llsj/4.htm.2005-05·27/2007-02-08
【283]孙立平.断裂一20世纪90年代以来的中国社会[MI.北京:社科文献出版社,
2003
【2841孙立平.转型与断裂:改革以来中国社会结构的变迁[MI.北京:清华大学出版
社,2004
[2851孙立平.社会转型:发展社会学的新议题【J】.社会学研究,2005(1),
【286]石彤.社会转型时期的社会排挤一以国企下岗失业女工为视角[M】.北京:北
京大学出版社,2004
【2871沈宗灵.法理学[M】.北京:高等教育出版社,1994
【2881[美】斯蒂芬·M·菲尔德曼.从前现代主义到后现代主义的美国法律思想一
。次思想航行【M】.李国庆译.中国政法大学出版社,2005
【2891佟丽华.谁动了他们的权利——中国农民工维权案例精析【M】.北京:法律出
版社,2006
【290]谭深,刘开明.跨国公司的社会责任与中国社会【M】.北京:社会科学文献出
版社,2003
【291][美】唐纳德·A·威特曼.法律经济学文献精读【M】.苏力译.法律出版社
2006(中译本序)
【292]汤树劳,司龙生.劳动法实务全书【M】.北京:中国工人出版社,1994
【293]q:伟辉,钱常胜.中国经济学的本土化与国际化【J】.学术论坛2004(6):90一
93
【294]t春光.温州人在巴黎:一种独特的社会融入模式【J】.中国社会科学,1999
(6):106一119
【295]q:春光.农民工:一个正在崛起的新工人阶层[J].学习与探索,2005(1):38—
43
【296]t全兴,侯玲玲.我国劳动争议处理体制模式的选择【J】.中国劳动,2002(8):
13-17 .
【297]T全兴.劳动法学【M】.北京:高等教育出版社,2004
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
【298]_q三长江.劳动争议处理模式再探讨【J】.郑州经济管理干部学院学报,2003(3):
46.48.
【299]三E毅杰,王微.国内流动农民研究述评【J】.河海大学学报(哲学社会科学
版),2004(1):1-6
【300]t毅杰,童星.流动农民社会支持网探析【J】社会学研究,2004(2):42-48
【301]t勇飞,王启富.中国法理纵论【M】.北京:中国政法大学出版社,1996
[30215EiOg,杨虎涛.自发信誉机制与社会强制信誉机制【J】.江汉论坛,2003(3):
30.34
【303]魏建.理性选择理论与法经济学的发展【J】.中国社会科学,2002(1):101.1 12
【304]魏建.行为经济学与行为法经济学:一个简单介绍[J】.制度经济学2003年第
2辑
【305]魏建.法经济学:基础与比较【M】.北京:人民出版社,2004
【306]魏建.法经济学分析范式的演变及其方向瞻望【J】.学术月刊2006(7):76
—8l
【307]文军.农民市民化:从农民到市民的角色转型【J】华东师范大学学报(哲社
版),2004(3):55-61
【308]我妻荣.债权在近代法中的优越地位【M】.北京:中国大百科全书出版社,1999
【309]吴文翰.罗马法一早期市场经济的经典法律【A】.杨振山.罗马法、中国法
与民法法典化【C】.北京:中国政法大学出版社,1997
【3 10]i/li蒙.行为经济学中译文【M】.《新帕尔格雷夫经济学大辞典》(第一卷)北
京:经济科学出版社,1996
【311】肖鸿.试析当代社会网研究的若干进展[J].社会学研究,1999(3):1.10
【312]谢识予.经济博弈论【M】.上海:复旦大学出版社,1996
【313]徐传谌,廖红伟.经济学学科定位探析[J].经济学动态,2005(4):73—75
【314]徐昕.为什么私力救济【J】.制度经济学研究,经济科学出版社2004年第五辑
【315]徐永新.我国农民工政策的演变及未来走向[J].河南社会科学,2004(4):91
--93
【316]徐志.进城农民工家庭的城市适应性——对福州市五区132户进城农民工
家庭的调查分析与思考【J】.福州大学学报(哲学社会科学版),2004(1):106
.1l l
255
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
【317][H1星野英一.私法中的人[A].王闯译.民商法论丛:第8卷[C]北京:
法律出版社,1997
【318】肖新平,宋中民,李峰.灰技术基础及其应用【M】.北京:科学出版社,2005
【319]夏d,林.私营部门:劳资关系及协调机制【J】.管理世界.2004(6):33.52
【3201亚当嘶密.论国民财富的性质和原因的研究[M].郭大力、王亚南译,北京:
商务印书馆,1997中文版
【32l】阎德民.当代中国农民工阶层特征分析田.中州学刊,2004(5):9一131
【322]姚先国.民营经济发展与劳资关系调整【J】.浙江社会科学,2005(2):78.85
【323]姚先国,俞玲农民工职业分层与人力资本约束【J】.浙江大学学于!/2006(5):16
--21
【324】姚国宏.农民:摆脱漂泊的命运【J】.读书,2001(1):35--40
【325]杨立雄.农民工社会保护问题研究【J】.中国人民大学学报,2006(6):20—26
【326]杨瑞龙,卢周来.正式契约的第三方实施与权力最优化【J】.经济研究,2004(5):4
—11
【327]杨秀香.诚信:/A传统社会转向市场社会【J】.道德与文明,2002(3):27.30
【3281杨宜音.“自己人一:信任建构过程中的个案研究【J】.社会学研究,1999
(2):35-40
【329]杨思远.要重视对农民工的政治经济学研究【J】.教学与研究,2005(11):23
--27
【3301杨艳红.文化、伦理与社会制序:以山西票号为例【J】.世界经济文汇,2002
(I):22—30
【331]杨雪冬.社会资本与社会发展【C】北京:社会科学文献出版社,2000
【332]杨应元.浅析私营企业劳资关系运行的政府管理【J】.新疆社科论坛,2005
(2)-14-16
【3331[美】约翰·罗尔斯.正义论【M】.何怀红等译.北京:中国社会科学出版社,1988
【334]应飞虎.对经济学研究中存在问题的思考【J】.法学杂志,2003(3):45.46
【335】翟学伟.社会流动与关系信任——也论关系强度与农民工的求职策略【J】.
社会学研究,2003(1):9-12
【336]赵文骅.劳动争议处理制度需要改革咖.新民晚报,2002-01—06
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
【337]赵立新.从社会资本透视城市农民工就业【J】.兰州学刊,2005(5):258.260
【338]张维迎.法律制度的信誉基础【J】.经济研究,2002(1):3—13
【339]张维迎.柯荣住【J】.诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基
层法院判决书为例的经验研究,2002(2),31.44
【340]张维迎,《作为激励机制的法律》北京大学光华管理学院打印稿,2002转引
自张维迎,邓峰.信息、激励与连带责任一对中国古代连坐、保甲制度的法
和经济学解释【J】.中国社会科学,2003(3):101.110
【341]张维迎.博弈论与信息经济学【M】.上海:上海三联书店,上海人民出版社,
2004
【342]张文宏.天津农村居民的社会网【J】.社会学研究,1999(2):108.118
【343]张文显.法学基本范畴研究【M】.中国政法大学出版社,1993
【3441张文显.法理学【M】.高等教育出版社,2003
【345]张珉.卓越.特殊主义信任与合作困境的突破:晋商兴衰的思考与启示【J】.
上海经济研究.2003(1 1):75.79
【346]张瑞东.赔本维权"拷问民工救济机制[N】.海峡导报,2005-6-10
【347]章戎.社会主义市场经济条件下法律价值的重审[J】.法学,1994(11):6—8
【348】张建伟.现实主义、制度主义与中国经济学发展【J】.中国社会科学,
2000a(4)23-35
【349]张建伟.新法律经济学:理论流派与反思性评论[J】.财经研究,2000b(9):3-9
【3501张建伟.从主流范式到比较制度分析一法律经济学理论思维空间的拓展【J】.
财经研究,2005(8):100.1 10
【351]张莉,张明如.就业歧视的成因分析及对策研究[J].北京:中国劳动关系学院
学报,2005(2):79.81
【3521张晋.二季度中国劳动力市场总体仍供大与求【OL】.http://WWW.enorth.
tom.e11.2004-07.26
【353]郑云柱.发展农民工加入工会组织的重要性及其实践[EB/OL].
hrtp://www.studa.net/nongcun/050927/20050927827-2007-02-05.
【354]郑功成.农民工的权益与社会保障【J】.中国党政干部论坛,2002(8):22—24
【3551郑功成,黄黎若莲中国农民工问题:理论判断与政策思路[J].中国人民大学
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
学报,2006(6):2.13
【356]郑广怀.伤残农民工:不能被赋权的群体【A】郑也夫等主编.清华人大社会学
硕士论文选【C】济南:山东人民出版社,2004
【357]郑也夫.信任与社会秩序【J】.学术界,2001(4):30.40
【358]郑杭生.中国社会的巨大变化与中国社会学的坚定进展【J】.人大复印资料.社
会学,2004(1 2)
【359]为g筱婷,王瑶.关系网络与雇主机会主义行为的实证研究【J】.中国工业经济,
2006(5):96—103
【360]张静.信任问题四.社会学研究,1 997(3):84.87
【361]周林彬.法律经济学论纲【M】.北京:北京大学出版社,1998
【362]周林彬.黄健梅.行为法经济学与法律经济学:聚焦经济理性【J】.学术研究,
2004(12):63.71
【3631周林彬.从法学的不自足到法律经济学的推进一兼论法律经济学课程的设
置【J】.中山大学学报,2005(4):100.105
【364]周林彬、黄健梅.法律经济学学科构建探析[J】.思想战线,2006(2):22.30
【365]周林彬.中国法律经济学的实务研究问题【J】.学术研究,2006(10):65.68
【366]周敏,林闽钢.族裔资本与美国华人移民社区的转型【J】.社会学研究,2004
(3): 36—46
【367]周春霞.农民工与市民冲突的经济社会分析【J】.南京社会科学,2004(3):56
.57
【368]周枧罗马法【M】.北京:群众出版社,1983
【369]周道华.政府与劳资关系的和iN[J1.福建论坛(人文社会科学版),2006,(2):
134.137
【3701周黎安.晋升博弈中政府官员的激励与合作【J】.经济研究,2004(6):33-40
【37l】周建国.社会资本及其非均衡性分布的负面影响【J】.浙江学刊,2002(6):182
一185 。
【372]@国农民工问题总报告研究组.中国农民工问题总报告阴.改革,2006(5):
5—30 .
【3731中国社会科学院法学研究所.法律辞典[M].北京:法律出版社,2002
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
附录一企业职工就业情况问卷调查表
:尊敬的女士、先生: :
; 您好! :
! 本次调查的目的是为了深入了解企业职工的就业及劳动保护情况,希望得到您的支持与配合。本:
:调查采用无记名方式,您所填写的资料仅用于分析研究,我们会对您填写的所有内容严格保密,保证:
:不给您带来任何负面影响。请您根据您的实际情况和亲身感受,认真填写以下问题。:
; 填写时,撼窒厘请在横线上填上具体的数字或具体内容,望亟造握壁请在符合您的选择项上打√,:
:多亟造登壁请在题后的横线上,根据问题要求,依次填上选择项的编号。i
:’⋯谢⋯谢您⋯的支⋯持和⋯合作⋯! ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一一-!
一.个人基本信息
1.
2.
3.
4.
性别: a.男性b.女性
出生年月:
民族:
婚姻:
e.其他
5.户口所在地:
6.户口状况:
市非农业户

a.未婚b.有配偶(已婚) C.离异d.丧偶
省/自治区
a.农业户b.出生后即为城市非农业户
7.您出生以来是否一直在此地(本县市内)生活: a.是
如果不是,请问您来此地(本县市)已经连续生活了几年:
a.不满半年b.半年以上,不满一年
不满三年
d.三年以上,不满五年e.五年以上,不满十年
8.学历: 1.未上过学2.小学朱毕业3.小学
5.高中
6.技校或职高7.中专8.大专
10.研究生
9.政治成份: a.共产党员b.共青团员c.民族党派
10.学校毕业后第一次参加工作的年份: 年
11.技术职称: 1.熟练工2.初级技工3.中级技工
5.工人技师
6.初级职称7.中级职称8.高级职称
10.无职称
12.学校毕业至今,您是否接受过正式机构的职业技术、技能培训:

13.您是否持有正式的技术证书或职业资格证书: a.是
二.家庭基本信息
14.家庭人口数: ⋯人
其中: a.16-59周岁有劳动能力的人数(不包括在校学生):
b.现在有工作的就业人口数: ^
县(市)
C.中途转为城
b.否
c.一年以上,
f.十年以上
4.初中
9.大学本科
d.其他
4.高级技工
9.其他职称
a.是
b.否
浙江大学博士学位论文社会转型期农民T劳动契约执行机制与权益保护
15.您现在是否和您的父亲(岳父、公公)居住在一起t
16.您现在是否和您的母亲(岳母、婆婆)居住在一起g
17.如果您是已婚者,请问您有几个孩子:
a.没有b.有——[其中:学龄前儿童
人]
18.您每天有多少时间用于从事家务: a.每天从事家务约
上不从事家务
a.是
a.是
b.否
b.否
人、中小学生——
小时b.基本
19.除掉您自己,2006年您家庭其他成员的全部年总收入火约是多少:
a.无收入b.1000元以下C.1000—3000元d.3000—5000元
e.5000-7000元
f.7000-10000元g.1万一l万5千元h.1万5千一2万元i.2万一3万元
j.3万一5万元
k.5)Y一7万元1.7万一10万元n1.10万一15万元n.15万一20万元
0.20万元及以上
20.与2005年相比,2006年您的家庭总收入是增加了还是减少了: a.增加了b.减少
了C.没有变化
21.您家的住房状况: a.市购商品房: 建筑面积平方米, 购买年份——年
份——年b.单位房改房: 建筑面积——平方米, 购买年
C.自建私房:
d.租借房:
建造年份年, 层楼每月租金——元
e.其他: ( )
22.家庭成员属性(请选择合适的编号填写在学历、职业、就业类型后面的括号内)
填写栏学历职业就业类型

学历( ) 1.未上过学1.无业
职业( ) 2.小学未毕1.无业2.国有单位职工

就业类型( ) 业2.机关党群组织企事业单位负责3.集体单位职工

学历( ) 3.小学人4.外资、港澳台企业职工
职业( ) 4.初中3.一般管理、行政、办事人员5.股份、有限责任制企业职
亲就业类型( ) 5.高中4.各类专业技术、研究人员工
6.技校或职5.商业T作人员6.个体、私营企业雇工

学历( )
高6.服务性工作人员7.零工、其他非正规部门雇
职业( )
7.中专7.生产、运输等工人工
偶8.大专8.农林牧渔业劳动者8.个体经营者
就业类型( )
9.大学本科9.其他9.农林牧渔业劳动者
10.研究生10.其他
三就业基本情况
23.您目前所从事工作的行业:
1.农林牧渔业2.采掘业3.制造业4.水电商气生产和供应业5.制
造业6.建筑业7.交通运输、邮电通信业8.批发、零售、餐饮业9.
金融保险房地产业lO.社会服务业11.卫生、体育、社会福利业12.
教育、媒体、文化艺术业13.科研及综合技术服务业14.国家
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
机关、党政机关、社会团体
24.您所在企业的所有制形态:
1.国有集体企业2.外资、
私营企业5.其他
15.其他行业
港澳台企业3.股份、有限责任制、联营企业4.个体
25.您在现在的企业已经工作了几年:
26.您是如何找到现在的工作的:

1.工作分配及调动2.家人、亲戚介绍
4.企业直接招工
5.看求职广告直接应聘6.中介机构(人才市场、
27.过去5年至今,您已换过几次工作: a.没有换过
d.多次
28.您来本企业之前从事什么工作:
1.无业2.国有单位职工
外资、港澳台企业职工
3.朋友、熟人等私人介绍
职介所)介绍
b.一次
3.集体单位职工
5.股份、有限责任制企业职工6.个体、私营企业雇工
其他非正规部门雇工
7.其他一
c.二次
4.
7.零工、
8.个体经营者9.农林牧渔业劳动者10.其他
29.您目前从事什么工作岗位:
1.干部、管理者2.专业技术人员3.一般行政、办事人员4.生产、
勤杂工人
5.销售等业务员6.其它
30.您从事此工作岗位已经有多长时间:
31.您觉得现在的岗位是否适合自己:a.很适合
适合e.很不适合
一年个月
b.比较适合C.一般性d.不太
32.您是否满意现在的工作: a.很满意b.比较满意C.有点不满意d.很不满意
e.无所谓满意不满意
四.劳动条件与福利情况
33.您去年(2006年)的工资总收入(包括基本工资、补贴、津贴、奖金等)大约是多少:

您去年12月份的月工资总收入(包括基本工资、补贴、津贴、奖金等)大约是多少:一

34.您去年的工资总收入与2005年相比有无变化: a.增加了
c.减少了
如果有增加或减少,请问大约增减了多少百分比:
一一
35.您认为企业对您的工资水平定价是否合理: a.比较合理
理d.说不清楚
36.企业有否在您的工资单上清楚的分项注明工资的具体构成:
c.没有工资单
37.您所在的企业是以什么形式来支付您的工资的:
a.固定年薪b.固定月薪
计件工资
e.基本工资加计件工资f.固定工资加提成
38.您每月领取工资的时间为:
a.每月按时领取工资
b.基本上没变化
%。
b.不太合理C.极不合
a.有注明b.没注明
C.计时工资d.
b.基本上按时领取,但偶尔领取日
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
期会有拖延
C.没有确定的领取日期d.几个月领取一次e.每月领取部分工资,其
余部分年底领取
39.您去年(2006年)工作了——个月,平均每个月工作——天,去年12月份工作
了——天
40.您上个星期工作了天,总共工作了——小时,其中加班时间为
小时
41.您加班是否有加班费: a.有b.没有
如果有,请问每小时加班工资大约是平时的多少: a.
42.您的工作时间段为:
C.不清楚
——% b.不清楚
1.固定白班2.固定夜班3.两班倒、三班倒4.不同定,由自己安排5.不固
定,根据企业安排
43.在工作时间内,您能否在不影响工作的前提下自主安排自己要做的事情,或自由的离开
工作岗位去其他地方:
1.完全可以2.偶尔可以3.基本上不可能4.不清楚
44.您是否和企业签订了正式的劳动合同: a.是b.否
45.如果没签合同,请问是什么原因没有签,根据您认为的重要顺序依次是① ,②
a.试用期或临时性:L作,按规定不用签正式合同b.签不签都一样,自己
不想签.
C.对合同的内容有异议,签了反而会对自己不利,不愿签
e.我想签。但怕丢了工作就没敢向单位提出签合同的事
46.如果签了合同,请问:
(1)您的合同期为几年:—— 年
d.我想签,单位不给签
f.其他——
(2)您和企业签订合同前是否有过试用期: a.有b.没有
若有,请问试用期为多长时间: 月
(3)签订劳动合同之前,企业事先有否向您详细说明解释过合同的具体内容和意思:
a.有b.没有
(4)企业是否严格执行合同内容: a.严格执行b.基本上执行C.有些内容不执行
d.基本上不按合同
47.您每月是否缴纳公积金:a.是b.否C.不清楚
48.您所在企业有否为您办理以下社会保险:
(1)养老保险: a.有b.没有C.不清楚
(2)医疗保险: a.有b.没有C.不清楚
(3)工伤保险: a.有b.没有C.不清楚
(4)失业保险: a.有b.没有C.不清楚
(5)生育保险: a.有b.没有C.不清楚
49.上题的社会保险中,你认为哪种对自己最重要,按照重要顺序依次是① ,
③ ,③
50.养老保险、医疗保险和失业保险中,您如果有其中一种或一种以上没有参加,请问是什
么原因:
&单位没给办理b.个人负担太重,不想参加C.担心以后拿不到保险金,不想
参加d.其他
51.您在过去一年内是否享受过探亲假或年休假等带薪假期: a.有b.没有
52.您在过去一年内是否参加过本企业组织的疗休养或旅游,疗休养或旅游的具体地点为:
262
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
a.没有参加过b.境外c.省外d.市外省内

53.您觉得本企业的员工福利条件与其他同类企业相比是好还是差:
a.相对较好b.差不多c.相对较差
54.您在过去三年内是否参加过企业组织的各类职业、技能培iJlI: a.是
55.如果您参加过培训,请问:
(1)培训的具体内容是什么: .
e.市
b.否
(2)培训的时间有多长: 天
(3)培iJiI的费用具体如何负担:
a.企业全额负担b.企业和个人平均分担c.个人负担大部分d.个人全
额负担e.不清楚
(4)您认为企业的这些培训对您个人有无帮助:
a.帮助较大b.有些帮助c.无多大帮助d.纯属浪费时间和
金钱e.不清楚
五.劳动保护情况
56.您是否了解您所在岗位的相关劳动安全、职业病危害等事项: a.基本上了解b.有点
了解C.不太了解
如果了解,请问您是通过何种渠道了解剑这方面的知识的:
a.单位同事b.企业的岗前安全培训c.企业口头告知d.自己学
习e.其他
57.单位是否会定时给您发放劳动保护用品: a.定时发放b.不定时发放c.
从来没有发放过
58.去年(2006年),您所在企业有否组织过体检活动让您参加: a.有b.没

59.除了规定的吃饭时间,您在工作时间段内是否还可以得到一次超过20分钟的间歇休息;
a.是b.否
60.过去三年内,您有没有冈为工作原因而受到身体伤害: a.有b.没有
如果发生过,请问您是否满意单位对您的事后处理:
a.很满意b.比较满意C.不太满意d.很不满意
61.病假期间,企业是否全额支付您的工资: a.全额支付b.支付大部分C.支付小
部分d.不支付
62.您是否了解您所在企业制定的各种规章制度: a.基本上了解b.不很了解c.
几乎不了解
63.您如果违反了企业的规章制度,企业是否会扣除您的部分工资,或者让您缴纳罚金:
a.会b.不会c.不清楚
64.您所在企业有否要求过您缴纳“押金”或“证件”: a.有b.没有
65.您是否可以无条件的随时辞职离开目前工作的企业: a.是b.否
66.您所在企业是否会对被解雇的员工进行经济补偿: a.会b.不会C.
不清楚
67.您是否会直接拒绝企业的某些不合理要求: a.会b.不会
如果不会,请问是什么原因,根据您认为的重要度顺序依次是① ,②
l-会被扣工资或奖金2.会被企业找理由解雇3.会影响下次合同的
签订
浙江大学博十学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
4.会得罪经营者或管理者5.会破坏同事之间的关系6.拒绝也没用
7.其他
68.企业的管理者有没有向你提出过工作之外的不合理要求: a.有b.没有
69.如果发生您认为比较严重,或比较难处理的劳动争议,您首先会考虑采取以下哪种行为:
a.自己直接找企业领导理论b.通过同事或其他关系找领导谈判
C.找工会寻求帮助
d.直接劳动仲裁或政府监督部门e.直接寻求法律途径解决
f.找政府其他部门
g.找媒体寻求帮助h.其他
70.在过去三年内,您有否和企业发生过劳动争议:
如果发生过,请问
①劳动争议的主要内容是什么(请具体填写):
a.有b.没有
②有无妥善解决: a.基本上得到妥善解决b.部分解决
d.完全没有解决
③在劳动争议过程中,您是否寻求了政府部门的帮助: a.是
④您认为政府部门在劳动调解中是否公正:a.很公正b.较公正
极不公正e.不清楚
71.您所在企业是否有工会组织: a.有b.没有
72.您是否加入了工会: . a.是b.否
73.您如果没有加入工会,请问是什么原因:
a.不知道有工会b.没人要求您加入工会
费用
d.加入工会没有任何意义e.其他
c.基本上没解决
b.否
C.不太公正d.
C.不想缴纳工会
74.您如果加入了工会,您认为加入工会对您有何帮助,根据重要顺序依次是① ,

a.没有帮助b.可以参加企业组织的各种文体及旅游活动
工会发放的一些福利
d.在发生劳动争议时,可以帮助自己维权
己的工资及福利待遇
C.可以领取
e.可以增进自
f.可以有机会参与企业决策g.其他
75.您所在工会的工会主席和工会代表是怎么产生的:
a.由企业任命b.由全体职工选举产生C.由工会成员选举产生
d.其他
76.您是否参加过工会主席和工会代表的选举: a.是b.否
77.您所在工会的工会主席是否兼任企业的高层管理人员: a.是b.否C.不清

78.您有否向企业提出过合理化建议: a.有b.没有
如果提出过,请问有否被采纳过: a.有b.没有
79.您今后半年是否会考虑辞职或调换工作: a.会b.不会
六.外来务工人员就业情况(请外来务工人员填写,其他人不需要填写)
80.您在外务工的经验年数已有多长:
a.不满半年
三年
d.三年以上,不满五年
b.半年以上,不满一年
e.五年以上,不满十年
c.一年以上,不满
f.十年以上
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护81.您去年(2006年)一年里共有几个月是在外地务工:——个月
82.您外出务工的主要目的是什么,根据您认为的重要度顺序依次是① ,
② ,③
a.想得到更多的收入b.在老家没有活可干
了学习技术
d.想出来见见世面、增长见识e.想寻找发展机会、实现自我价值
在城里生活、居住
g.没有明确的目的h.其他
c.为
f.想
83.您认为找工作最人的障碍和困难是什么,根据您认为的重要度顺序依次是① ,

a.没有一技之长b.获取求职信息的渠道不畅通c.学历太低d.对
农村户口的限制
e.地区差别f.缺乏社会人际网络g.健康状况h.没有工作经验
i.其他
84.您换工作过程中,平均需要经过多少时间才能找到下一个工作:
a.3天之内b.半个月之内C.半个月一1个月d.1—2个月e.3—6个月
f.6个月以上
85.您在此地务工,需要办理以下哪些证件(多选题)
a.暂住证b.健康证c.外来人员就业证(务工证)d.婚育证
e.职业资格证书f.岗前培训证书g.外出人员就业登记卡h.其他
86.您已经办理了哪些证件(参考上题):
87.您现在是否和家人居住在一起(已婚者填写,未婚者不需填写):
a.一个人在此地务工b.配偶也在此地,但子女在老家c.只有子女在此地
d.全家都在此地
您如果一个人在此地务工,请问是何原因,根据您认为的重要度顺序依次是
,②
a.没有共同居住的地方b.老家需要人照看,走不开c.没有合适的工
作,来了找不到:『=作
d.不能享受当地的计划生育等服务e.孩子不能享受当地的预防接
种、医疗免疫等服务
f.当地生活开支太大g.孩子没地方上学h.无暇照顾孩子
i.其他
88.您怎样解决住宿问题:
a.城乡结合部的农民房b.城市出租房c.企业集体宿舍d.在亲戚家借住
e.其他89.您如果住在企业集体宿舍,请问是多少人一间宿舍:——人
90.您如果租房居住,您的居住质量:
(1)人均居住面积: 平方米左右
(2)有无独立的厨房: a.有b.无
(3)有无独立的卫生间: a.有b.无
3)从居住地到企业,路上单程需要花费多长时间: (4)每月住房支出为:——元
91.您的子女教育情况(有学龄孩子者填写,其他人不需填写):
1.您的孩子在哪里上学:
分钟
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
a.在务工城市的公立学校上学b.在务工城市的民工子弟学校上学C.在务工
城市的民办学校上学
d.在老家上学e.没有地方上学f.其他
2.您的孩子如果在老家上学,请问是什么原因,根据您认为的重要度顺序依次是
a.在务工城市没有公立学校愿意接受我的子女
太贵,我难以承受
c.民工子弟学校教育质量、教育环境太差
来的升学考试
e.工作太忙,无法照顾孩子
3.您的孩子如果在务-1:城市的公立学校上学,
b.有学校愿意接受,但各种缴费
d.在务工城市上学会影响孩子将
f.其他
请问除学费外,需要缴纳多少额外费用:.

92.您认为外来务工人员在城里定居生活面临的最大困难,根据重要度顺序依次是
① ,③
a.收入低b.没有技术、学历C.找工作难、工作不稳定
子女教育难解决
e.住房问题难解决f.受到城里人歧视g.找对象难
有朋友、孤独空虚
i.享受不到城里人的社会保障j.难以享受和城里人同等的公共服务

d.
h.没
k.其
93.你未来如何打算: a.继续留在城里务工b.在城里定居C.暂时还没有打算d.要
回老家e.其他
再次感谢您的支持和配合!
。转掣期农民l。劳动挺约执”机制。J枉益仪护
附录二企业调查问卷
企业基本信息
[i]贵公可名称(如有顾虑可以不城) 企业所在地:浙江省——地
贵公司成立Hf同: 生;
市注册)—资—会市——(县万区)—— 乡(镇)
贵公司性质——:①国有企业和国有拄股企业:②集体出忆③”国订的股
份公卅帚睛限责任公司;④私营企业(包括个体企业);⑤外资、{{}澳台资企业.⑥其

的士业务(按j!Ic L商登记的填写)——: 贵公司经营机况在本地区行业中位丁——:
(D行业钡先者:@行业中等偏上;@行业中等;④行业中等偏F;⑤行业落后
企业员工队伍
17j日前为止-蚩公司总员r——^数;男性——
f8]目前为止,蚩公司会员的学历构成:初中教以J-
^:女性人
含职高、中专、拄
人七——人:人学本科及以上——人9]目前为Ir,贵公司夸员的技术能力结构:高级职称——人:中缝职称——人数
助理职称——人:其他——^: o]目生前产为人lr员,—贵—公司人人,员其配中置女状况性:—管—理凡技:术人其员他—人—员,—其—中女人性:——人;
1]目前为止,贵公司全员的年龄结构16 19岁——;20 29岁——人,30—39——岁
人≯:)4—0——49岁人——人;50—59岁——人;80岁与以上一——人其中育龄妇女(15。49
企业员工流动
Ⅲ1 2006年,贵公司的员I爵职人数人

¨_L
,■
¨
关,
^
¨
相用
f-

!
一●
¨
障2


!


舳椎


l《


疆雠鲥
!三


,d


4
b¨i
.■

】.、自
L■

嚣一一

t
t扣

¨
搌㈣翻

¨


14■

~l
t
L


业加船

¨
及料实


g#H
g


LL
L


躲螗触


蝣贿毛


;T■

.,L,.


缔榭豁


导了郑坛


酶盯懈糯

¨
、,
剑睦乙m
一¨..盎嚣啪~
榔本飙晰

~:.卜

排瓠

浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
[13]2006年,贵公司的员工离职率最高的三类人群,依次是:A !旦..:£.. 。
①技术人员、②生产人员、◎销售人员、④行政人员、⑤勤杂人员
[14]2006年,贵公司的员工离职率最高的三类人群,依次是:A !旦、C 一。
①20岁以下;(多21-30岁;③3卜40岁;(D4卜50岁;@51-60岁;
[15]2006年,贵公司的员工离职率最高的三类人群,依次是:^ :垦!£。
①本县(市)非农业户口;②本县(市)农业户口;◎外地非农业户口;④外地农业户

[16]离职的最主要原因,依次是^ 二旦!£.。
①薪资福利无法满足预期;②无法得到晋升:③不适应工作环境;④不能胜任工作要
求;⑤与领导/同事关系不佳;⑥个人健康冈素;⑦家庭变化;⑨其他
[17]2006年,贵公司的离职员工中有——人是公司主动辞退的。
企业员工获取
[18]2006年,贵公司的新招聘员工人。
[191 2006年,贵公司的员工招聘数量最难招到的三类人群:A 、B 、C 。①
管理人员、②技术人员、③销售人员、④生产工人、⑤勤杂人员
[20]2006年,贵公司员工招聘的最主要渠道是:A 、B 、C 。
①网络招聘:②劳动力市场;③熟人推介:④校园招聘;⑤猎头公司;⑥人才市场常
年招聘;⑦人才市场专场招聘会;⑧媒体广告
企业员工报酬
[21]2006年,贵公司工资总额占公司总成本的比例%。
[22]2006年,贵公司的工资总额水平在行业中居于什么位置:
①领先:②中等偏上;③中等;④中等偏下;⑤落后
[23]2006年,公司全员的薪酬总额比去年同期变化(增加) %,或(下降) %。
[24]2006年,管理技术人员的人均薪酬——元/年,去年同期是元
[25]2006年,生产工人的人均薪酬——元/年,去年同期是元
[26]贵公司员工薪酬制度最主要的参照标准(限两项) ?
①根据本公司历史水平;②参照同类企业信息; ③咨询机构建议;
④公司内部的岗位价值评价;⑤司财务状况;⑥主观判断;
企业员工培训
[27]2006年,贵公司投入的培训费用——元
[28]贵公司员工接受的各类培训总人数——人次
[29]2006年,贵公司的培训的总体效果是——:
A、非常大;B、很大:C、较大:D、有一点;E、没有
[30]2006年,贵公司有没有专门给外来务工者提供的培训,人均享受——元:培训的内
容是——。
①文化知识:②公民法律道德教育:③普及科学技术知识;④城市生活常识;⑤职业
技能培训;⑥职业安全教育[311企业目前在员工培训方面存在的最大困难是:(限选两项)——
①缺乏资金;②员工积极性不高;③不好组织;④担心培训后员工流失;⑤没有必要;
企业劳动合同
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
[32]截l上至今,贵公司有——人是跟公司签署劳动合同的,有——人是劳务派遣用工
形式。
[33]2006年,贵公司招聘的新员工,有入是跟公司签署的,有人是劳务派
遣用工形式。
[34]2006年,贵公司招聘的新员工,跟公司签署的劳动合同主要包括哪些岗位——。
①销售人员;②生产人员;③行政人员;④技术人员;⑤勤杂人员
企业员工社会保险
[35]是否所有本企业员工都参加了基本社会保险?①全部都参加了②部分人参加,没有
参加的人主要是:a外地工人;b本地工人③都没有参加
[36]没有参加或没有全部参加的原因是:①企业负担太重②政府相关机构执法力度不
足⑧没有必要④工人不原意参加⑤其它(请填写)
37]企业最想参加的社会保险项目是(请按照重要性排序)
[38]①目养前老企,业②为医员工疗缴,纳③的失社业会,保④险工费伤是,工⑤资生总额育的——如果所有员工都参
加社会保险,你们企业所能承受的缴费(占工资总额)比例是多少?
①5%以一F;②5-8%;⑨9—12%;④13—15%;⑤16%一20%;⑥2096以上
[39]如果要求企业为所有员工交纳社会保险费,将会给企业带来什么样的影响?^= :
B 一£。①提高产品价格②减少雇佣人数③成本上升,影响产品
销路④企业破产⑤其他(请具体写出)——
[40]企业是否为员工购买了除社会保险之外的补充商业保险!①是;②否
企业劳动保护
[41]2006年,贵公司发生工伤事故起,受伤职工人次,死亡——人;
[42]企业对从事有毒、有害及危险作业的员工是否事先告知——:①是;②否
[43]企业对从事有毒、有害及危险作业的员工是否有保健补贴一一:①是;②否
[44]贵公司定期组织安全生产教育培训情况:①经常举行②偶尔举行③没有举行
[45]贵公司正常情况下职工每周休息几天:①2天②1天③不一定④基本不休息
[46]贵公司按规定发放加班费情况①严格按规定发放②视情况发放③从不发放
[47]企业有无女工“三期”保护制度:①有; ②无
[48]过去三年是否有女工休产假——:①有; ②无。共有——人,一般休息
月,产假期间的工资发放比例为员工正常工资的%
[49]企业是否对员工定期检查身体:①是;A、每年检查;B、不定期检查②否
[50]企业劳保用品是否按规定定期发放——:①是:②否
[51]企业是否有工间操制度,是否执行?①有制度、不执行:②有制度、在执行;③无制度,
不执行;④无制度、在执行。
企业社会责任
1521对有缺陷商品有无召回并补偿制度:——。①有②无
【53】2006年,贵公司有无重大环保违规事件,如果有,是否整治和达标:——。①完全
达标②基本达标③没有达标E54]2006年,贵公司环保投入的总额:——:
[55]2006年,贵公司参加社会公益活动的总次数:——次。
[56]2006年,贵公司慈善捐款的总额:——;
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
[57]2006年,贵公司有无残疾人员工:①有②无
工会职能(请工会管理者填写)
[58]贵企业有没有:1:会一:①有;②没有。(注:有工会的单位,请继续回答以下问题
[59]工会成立的时间——年;
[60]工会的参与人数——:①全部职丁都加入工会;②大部分工人都加入工会。
[61]贵企业:I:会平时的主要工作是?①调解劳动争议; ②组织职工进行技能比武;
③组织职工进行各种文体活动;④参与企业决策
[62]企业工会的根本职责是: ①帮助职工维权;②协助企业搞好生产经营;
③作好职]:的业余文化活动:④是企业和职工联系的桥梁
[63]企业工会在劳动争议调解中的作用是①基本没什么作用:②能够调解一些小的
劳动争议;③能够调解一些大的劳动争议。[64]贵企业:I:会主席的年龄——;性别:——;堂压! i户籍是:Q查垫②窆[垫;专职与否:①是:②查;由企业的——兼任;
r6s]l-会主席的产生方式是——:①由企业任命;②由职工选举产生。
[66]企业工会是否参与了企业重大的决策:——①是; ②否[67]企业工会在员-T福利、工资调整时发挥的作用是:——
①决定性作用; ②有一些作用; ③参考意见; ④没什么作用; ⑤事后告知
[68]企业基本情况表(除注册资金外,其余数据请按照2006年报表数据填写)
单位:万元单位:万元单位:万元
开业注册资金: 目前注册资金: 工资总额
固定资产净值: 累计折旧: 福利费总额
总产值增加值营业及产品销售收入:
利润总额净利润实缴税金总额
应缴增值税研究开发费
谢谢您的配合l
270
浙江大学博士学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
附录三攻读博士期间的科研成果
发表的论文有:
1、“诉累"的法经济学分析, 《西南政法大学学报》,2005年第6期;
2、政府为农民工讨要工资的法经济学分析, 《西北农林科技大学学报》,2007
年第2期;
3、劳动争议案件的灰色预测及启示, 《技术经济》,2007年第5期;
4、反歧视立法的可能性探索——基于立法的经济社会基础分析视角, 《西北大
学学报》,2007年第5期;
5、法官自由裁量权寻租与危害分析, 《中南大学学报》,2007年第2期;
6、矿难频发的法经济学分析, 《中国矿业大学学报》,2006年的第4期;
7、环境违法犯罪的法经济学分析, 《环境科学与技术》,2007年第5期;
8、非法低价出让国有土地罪——个寻租与犯罪经济学分析视角, 《云南社会
科学》,2007年第5期;
9、政府及政府官员行政行为的解读、定位与问责——以政府介入矿难和讨薪为
例, 《山西财经大学学报》,2008年第2期(录用)。
参与的课题有:
1、教育部新世纪优秀人才资助基金(NCET-05-0532):“中国企业劳动制度演化
的比较历史分析”的主要参与者;
2、教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目招标课题(06JZD0014):“建立
城乡统一的劳动力市场,实现城乡劳动者平等就业研究"子课题四“非正规就业
劳动者权益保护"的主要参与者;
3、浙江省“钱江人才计划’’社会科学类项目择优资助(QJC0602002):“进城农
民工的就业机制及权益保护研究”的主要参与者。
浙江大学博上学位论文社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护
后记
攻读博士学位的旅途即将结束,我要由衷地感谢在旅途中指引我和陪伴我前
行的人。因为你们的关心和照顾,使我收获的不仅仅是学位,更是友谊与合作。
首先要感谢的是我的导师陈凌教授。先生谦和、儒雅与有张有持的生活方式
启迪我不断调适自己的处世方式与生活节奏,先生对我生活上的无微不至的关怀
启迪我感悟人性的博爱与宽容。就科研方面来说,先生给予了我相对宽松的学术
自由。无论是选题还是一般的写作,先生都给予了我充分的选择空间。先生想把
我带入比较规范的学术套路,但由于学业时间的有限和我跨专业的学术背景,我
的科研水平与思维方式距离先生对我的期望值尚有不小的差距。具体就自己的论
文来说,语言的组织不够流畅,论文的主线还不是很明确,还有很多地方好像是
难以传递的链条。
“一日为师,终身为父",“受人滴水之恩,当以涌泉相报"。对老师的感激
难以言表,我觉得不断提高自己的人品、提升自己的水平将是对老师最好的感谢
方式。
感谢在攻读博士期间经济学院和公共管理学院各位在学业上传授知识、在学
术上无私帮助、在生活上真诚关心的各位老师,他们是史晋川教授、姚先国教授、
金祥荣教授、金雪军教授、张小蒂教授、宋玉华教授、张旭昆教授、顾国达教授、
蒋岳祥教授、曹正汉教授、周生春教授、陈国权教授、张钢教授、郭继强副教授、
潘士远副教授、朱希伟副教授。特别感谢乐君杰老师对于论文实证分析的帮助,
没有他的帮助,博士论文简直难以完成。愿老师们身体健康,阖家幸福!
感谢攻读博士期间的学友们,他们是吴金群、鲁丽劫、叶常兵、李泽祥、张
正荣、茹玉骢、毛捷、张海峰、杜立民、徐乾、倪旭东、赵晓霞、张璐璐、马瑞
永、胡杨成、吴义爽、王光新、王义中、侯茂章、林志潜、熊立、陈秋雨、李建
升、欧阳朝明。和他们的经常讨论,开阔了我的视野,增长了我的见识。在经常
的聚会上,我是他们免费的歌手,也是他们劝酒的最好对象,愿友谊地久天长!
更要感谢同宿舍的舍友材化学院的林可鸿博士,他宽容豁达的处世态度和温文尔
雅的生活方式包容了一般的人不大可能包容的我的缺点,愿他的未来就像他慈眉
善目的面容一样永远吉祥。
273
浙江大学博士学位论文社会转型期农民-T劳动契约执行机制与权益保护
最后,要感谢我的父母亲,感谢他们对我的培养和教育,使得我从千里之外
的黄土高坡到达美丽的西子湖畔,从一个陕北的山里娃成为一个经济学博士。是
他们的屡屡白发成就了我的成功,在我生活的最艰难时候,报答父母的责任感是
我继续前行的精神支柱。感谢我的姐姐、姐夫、弟弟,感谢我的两个外甥,是他
们陪我走过了人生最为低靡的阶段。
感谢我的整个家族的所有亲人,在我成长的旅途上,既给他们带来过希望与
惊喜,也给他们带来过失望与担心。但我永远不会忘记的是他们对我的关心与期
望,努力实现一个真实的自我、一个成熟的自我、一个奋发的自我。
为了所有关心和帮助我的人,我将继续前行!
曹飞2007年12月20日于求是园
社会转型期农民工劳动契约执行机制与权益保护——基于法经
济学的分析视角
作者: 曹飞
学位授予单位: 浙江大学经济学院